臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01139號原 告 臺北縣烏來鄉高砂義勇隊紀念協會代 表 人 甲○○訴訟代理人 顧立雄 律師
楊政憲 律師 （兼送達代收人）薛欽峰 律師被 告 臺北縣政府觀光旅遊局代 表 人 秦慧珠（局長）住同上訴訟代理人 李承志 律師上列當事人間因請求回復原狀事件，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：⑴原告由台北縣烏來鄉原住民所組成，於94年10月04日以94高
紀會字第0501號函向臺北縣風景特定區管理所（以下簡稱風管所）申請將高砂義勇隊紀念碑（以下簡稱系爭紀念碑）遷移至烏來風景特定區瀑布公園內（○○○鄉○○○段○○○ 號土地），該所以94年10月12日北縣風管字第0940003048號函復：「原則同意…請貴會提送相關細部設計書圖、施工計畫（含水保計畫）及施工交通維持計畫等至本所審查，審核通過後始准予動工…（參本院卷p-13）」。原告隨即檢送「烏來高砂義勇隊紀念碑遷建工程」施工計畫書、交通維持計畫書等請風管所審核（參本院卷p-14），經該所審核通過復以94年11月01日北縣風管字第0940003306號函知原告：「…施工計畫書及交通維持計畫書，准予核備…」，原告則據此依施工計畫書依序施工（參本院卷p-15）。
⑵施工完成後，風管所卻以95年02月18日北縣風管字第095000
0444號函通知原告：「紀念碑及相關設施等，請於即日起自行遷移，最遲於本（95）年02月24日（星期五）前完成…（參本院卷p-19）」等。隨即，台北縣政府於95年02月20日以北府建技字第0950098085號函（參本院卷p-20），及95年02月22日以北府建技字第0950100130號函（參本院卷p-21），催告原告應於95年02月24日前自行遷移系爭紀念碑及相關設施否則即強制執行拆除；屆期果經拆除，原告不服於對台北縣政府上開兩函提起訴願，經訴願機關曉諭（參本院卷p-23）：原告與風管所間成立公法上無償借貸關係。因而依據此行政契約提起本件訴訟。
二、兩造聲明：㈠⑴原告聲明求為判決：
被告應將其於95年02月24日所拆除之高砂義勇隊紀念碑回復為拆除前之原狀，訴訟費用由被告負擔。
⑵被告聲明求為判決：
駁回原告之訴，訴訟費由原告負擔。
三、兩造之主張：⑴原告主張之理由：
①風管所為有權獨立對外作成行政處分之行政機關，並非為
台北縣政府之內部單位，裁撤前之風管所依據台北縣風景特定區管理所組織規程及台北縣政府組織自制條例第12條所設立，依據相關法律而設立，自屬適格之當事人。
②本件係主張行政訴訟法第8條之給付訴訟，其請求權基礎
為公法上無償使用借貸契約，亦即原告向管理所（目前由被告承受訴訟）申請遷移系爭紀念碑至風管所轄之風景區內土地，風管所亦予以同意，故兩造達成公法契約之合意。契約之權利義務為：原告享有風管所允許於風景特定區內建造系爭紀念碑之權利，並負有為做好水土保持及接受風管所管理上要求之義務，又因未附期限故係永久性之契約。被告負有准許並配合原告於設置點作維護行為及必要管理行為之義務等。
③原告完全依照風管所審核通過，而准予備查之施工計畫書
及交通維持計畫書依序施工。施工期間風管所以95年01月04日北縣風管字第0950000026號函通知原告，同意原告就賞鳥亭入口處一併美化，指示原告加強周圍水土保持功能，屬於行政指導原告為行政契約之履行，更見兩造間行政契約之存在，且系爭紀念碑之設置水土保持部分並無瑕疵。原告否認未作水土保持，被告所稱95年02月18日現場會勘紀錄（參本院卷p-88），被告並未告知原告未作水土保持等情事，反而會議記錄記明「現場尚稱良好」，顯見被告之陳述為不可採。
④況內政部訴願決定明確教示本件係屬無償使用借貸公法契
約，依行政程序法第146號第1項規定縱使被告認有為防止或除去對公益之重大危害，得於必要範圍內調整契約內容或終止契約，也應依同條第2項規定，給予損失補償，如未給予補償即不得為之。本件被告未作補償措施，即予強制拆除系爭紀念碑，故被告有違行政程序法第146條規定。既被告違反上開行政程序法之規定無故終止契約，並參與台北縣政府為不法之拆除，明顯違反本件公法契約義務，而導致原告受損，故應對原告負回復原狀之義務。
⑵被告主張之理由：
①本件被告風管所當事人不適格者，不再爭執（參本院卷p-
66），但96年10月01日起風管所之業務由被告合併，而由被告聲明承受訴訟（參本院卷p-62），合先敘明。②兩造間未任何使用借貸契約，風管所只是發函原則同意原
告在特定風景區瀑布公園內動工設置系爭紀念碑，並無使用借貸契約，亦不知借貸物為何。縱有成立公法上使用借貸契約，也與行政程序法第146條之構成要件不符，因為本件是原告出示同意書（參見本院卷p-50）後拆除，亦即雙方係合意終止契約而非片面終止契約。即使本件為給付之訴，亦應屬行政訴訟法第5條之課予義務之訴，而不是同法第8條的給付之訴，原告並未就此提起訴願，但卻直接進行行政訴訟，其訴訟程序亦不合法。
③被告既允許原告在特定區內設置系爭紀念碑，就不會是使
用借貸關係，因借出公物皆須符合公物借貸辦法或相關規定，不能單純僅憑公文，即認定成立無償使用借貸契約。
設置紀念碑之系爭土地係烏來鄉公所所有，被告無權出借系爭土地，惟於特定風景區內設置紀念碑，仍須經被告同意始可。
④本件紀念碑之設置，被告確實收到原告之施工計畫書及交
通維持計畫書等相關文件並予以備查，但原告承諾要附的水土保持書，被告並未收到，故認原告未盡水土保持之責，應予以拆除。事後原告未作水土保持，經相關單位於95年02月18日現場會勘，並作有紀錄（參本院卷p-88），且有口頭告知原告未作水土保持，故被告要求拆除並非無理由。
理 由
一、程序上，原告起訴時所列之被告為臺北縣風景特定區管理所（即風管所），是否為有權獨立對外作成行政處分之行政機關，或為權利義務之主體，是具備當事人能力與否的問題，並非當事人適格與否的問題，而當事人能力是法院應職權調查之起訴程序事項，不因兩造有無爭執而有異，經查風管所並非為台北縣政府之內部單位，是依據台北縣風景特定區管理所組織規程及台北縣政府組織自制條例第12條所設立，並有獨立關防（參本院卷p-84），得對外獨立行文，其當事人能力應無疑義，原告起訴程序上應屬合法。而後96年10月01日起風管所之業務由被告合併，有台北縣政府整併前後機關對照表於卷可參（參本院卷p-64），而由被告聲明承受訴訟（參本院卷p-62），程序上應無疑義，先此敘明。
二、兩造之爭執在於是否存有公法上無償使用借貸契約。原告主張於94年10月04日向風管所申請將系爭紀念碑遷移至烏來風景特定區瀑布公園內，經該所以94年10月12日函復原則同意，但應提出施工計畫（含水保計畫）及施工交通維持計畫經審核通過始可，原告隨即檢送施工計畫書、交通維持計畫書等經風管所審核准予核備，故兩造達成契約上合意；但被告否認之。經查：
⑴按行政程序法第139 條明定「行政契約之締結，應以書面為
之。」其立法目的在於行政契約涉及公權力行使，並由公務員參與而締結，為求明確而杜爭議，自以書面方式為必要。然在該法施行前，有關行政契約之締結是否亦應以書面為之，法無明文。茲參酌我國行政程序法第139 條立法依據之德國行政程序法第57條相關德國學說及裁判見解，「書面」之意義，應從行政契約之意義及其內容加以解釋及運用。法律明定「書面」之目的，僅具有「證明」、「警告」功能，因而從行政主體相互間之往來文件，已可察知就公法上法律關係之設定、變更或消滅，雙方確已達成具有拘束力以及表示知悉之意思表示之合意者，即可認已具備書面之要件，故所稱「書面」，實不以單一性文件為必要。有最高行政法院92年度判字第1685號判決供參，足以顯示行政契約之締結應以就公法上法律關係之設定、變更或消滅，雙方確已達成具有拘束力以及表示知悉之意思表示之合意者為重心。
⑵而所謂公法上法律關係之設定，已達成具有拘束力之意思表
示合意，應側重於公法上法律關係之拘束力，換言之為行政契約雙方之權利義務是否合意，應有具體之權利行使及義務履行，而本件原告所主張者為「被告同意原告於風景區設置系爭紀念碑」，是否足以形成「雙方之權利義務」，是觀察行政契約成立與否之關鍵，被告所同意者僅為原告於風景區設置紀念碑，僅為風景區內設施之設置而已，其餘雙方來往之文件，僅足以顯示該設施應如何設置（位置、範圍）以及如何施工，施工期間如何維持適當之交通，以及如何做好水土保持、環境美化等，這些並非權利義務之拘束，僅為「紀念碑」要如何設置而已，被告所同意者僅為原告在被告所管理之風景區內施作一個合於原告既有管理模式之設施，所以被告要求原告要提出施工計畫（含水保計畫）及施工交通維持計畫經審核通過始可，以及施工期間要求春節之暫時停工，以及其他週遭併同美化之施工或水土保持，這些都是被告對原告如何施作紀念碑所為之要求，並非設置紀念碑而導致雙方權利義務之拘束，被告之同意僅屬一個行政機關就公法上具體事件所為之單方決定，並非兩造間形成一個行政契約，故原告主張行政契約應無可憑。
三、本件原告主張行政訴訟法第8 條之給付訴訟，其請求權基礎為公法上無償使用借貸契約，而公法上給付之訴是否具備訴訟標的法律關係要件是以原告所主張之法律關係為審查，而原告主張公法請求權之契約關係，既然無可憑採，則其請求權基礎不復存在，其訴則無理由，應予駁回。兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與本件爭點無直接關係，不另一一審酌，就此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 13 日
第三庭審判長法 官 姜素娥
法 官 楊莉莉法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 12 月 13 日
書記官 王英傑