臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01212號原 告 棟良工程實業有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 吳慶隆 律師複代理人 袁瑞成 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 凌忠嫄（局長）訴訟代理人 丁○○上列當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國96年2 月
8 日台財訴字第09500609950 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於88年7 月至89年2 月間進貨，未依法取得憑證，而以非交易對象之虛設行號新棟工程企業有限公司（下稱新棟公司）開立之統一發票19紙，金額計新臺幣（下同）13,950,000元（不含稅），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額。案經被告查獲後，審理核定原告虛報進項稅額697,500元，除補徵營業稅697,500 元外，並按所漏稅額處以5 倍之罰鍰計3,487,500 元（計至百元止）。原告申請復查，未獲變更，提起訴願，經財政部95年7 月4 日台財訴字第09500248430 號訴願決定：「原處分（復查決定）撤銷，由原處分機關另為處分。」嗣經被告重核仍維持原核定，原告提起訴願經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。原告未於言詞辯論期日到場，僅於準備程序期日到場為聲明、陳述。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、復查決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用原告負擔。
三、兩造之爭點：原告與新棟公司有無實際交易之事實？㈠原告主張之理由：
⒈查新棟公司係於82年間設立，除承包原告之工程外，亦
有承包台灣川源公司之工程，業經證人丙○○證述甚明；證人乙○○亦證稱，自87年底起擔任新棟公司負責人後，有承包原告之板模工作且領取工程款，而簽立收據後，再交由公司會計及負責稅務之郭慶開立發票予原告，惟因郭慶於89年車禍身亡，所有工人不知去向，其不知如何報稅，故新棟公司88及89年未申報進項等語。足見被告以新棟公司88年及89年未申報進項，遽認新棟公司為虛設行號，認定事實顯然有誤，而新棟公司既非虛設之行號，原處分處分即有違誤，自應予以撤銷。
⒉按起訴書、移送書本身即為待證事實，並無證據能力，
行政機關不得僅依該等資料，即認定有虛設行號（請參鈞院90年訴字369 號判決），再依訴願決定書所述，新棟公司係於90年3 月經通報擅自歇業他遷不明，參以法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）係於92年2 月間移送被告，而原告與新棟公司交易所涉發票為87年7 月至89年2 月間，且該公司於82年8 月間即已設立，並有實際營業，原告與其交易時，該公司確為正常營運公司，有承攬契約書及切結書可稽，至新棟公司嗣後是否因經營不善而遭北機組懷疑有虛設行號之情，亦係90年3 月後發生之情事，衡情均與原告無關，被告未予查明，遽認新棟公司涉嫌虛設行號，即認原告虛報進項稅額，處以行政罰，顯屬證據理由矛盾。況一般公司行號並無偵查能力，均信賴行政機關核發公司執照及營業登記而與對方交易，要求其事先知悉是否虛設行號，顯係強人所難，且公司是否為虛設行號，亦應係行政機關之管理查核之責，主管機關不察導致公司有虛設之情形，卻令實際與之交易之相對人即原告受處罰，無異要求原告須為他人之違法行為負擔無過失之連坐責任，亦違反信賴保護原則，自應予撤銷。
⒊次依財政部95.5.23 台財稅第0000000000號函令規定，
稅捐稽徵機關負有查明營業人進貨事實與否之義務，只要營業人確向該公司進貨，縱事後該公司被查獲為虛設行號，亦不應貿然處罰。查新棟公司確於82年間成立，並非虛設行號，且該公司承包原告之板模工作，原告亦有支付工程款予新棟公司，而取得該公司開立之系爭19紙發票，亦經上開證人丙○○、人乙○○證述甚明，且新棟公司已依法辦理該進項稅額之銷項稅額申報，並依法繳納營業稅，此有401 申報書及營業稅繳款書可稽，故原告以系爭19紙發票申報扣抵銷銷項稅額，實無違誤，被告誤判新棟公司為虛設行號，未調查上開有利於原告之證據，亦未查明新棟公司因主辦人郭慶死亡，而未申報進項，徒以「新棟公司88至89年間無任何進項，亦未僱用員工」云云，片面臆測認定原告與新棟公司間無交易事實，認事用法均有違誤，亦違反行政程序法第9條規定，自應予撤銷。
⒋又按，行政罰法第7 條及改制前行政法院39年判字第2
號、32年判字第16號及62年判字第402 號判例意旨可知，稅捐稽徵機關對行為人課處罰鍰時，須具體舉證其違章之故意或過失，倘無法舉證，依法即不得對其課處罰鍰。查原告並無虛報進項稅額之漏稅違章情事，已如前述，被告依營業稅法第51條第5 款、稅捐稽徵法第44條及財政部85.4.26 台財稅第000000000 號函令釋，對原告處以漏稅罰，洵屬違法。且原告已提出承攬契約書、切結書、現金支付工程款之簽收收據證明及新棟公司89年1 至4 月前均已申報銷項稅額並完納營業稅之繳款證明等資料，並經證人丙○○、乙○○證述甚明，均足證明原告取得系爭19紙發票之進項憑證，已盡相當之注意，並無任何故意或過失，且新棟公司係90年3 月經通報歇業，怎謂原告有何故意過失？被告並未就原告有如何未盡注意之情事，提出相關證據，依前揭判例見解及舉證責任分配原則，原處分即屬違法，應予撤銷。
⒌退萬步言，姑不論原告有無漏稅違章事實及應否處罰，
原處分既以原告進貨，未依法取得憑證，而以非易對象新棟公司涉嫌虛設行號開立之統一發票19紙，作為進項憑證扣抵銷項稅額，而虛報進項稅額697,500 元認定原告已構成漏稅違章，則依行政程序法第7 條及第36條之規定被告僅須依稅捐稽徵法第44條規定，按經查明認定之漏稅總額，對原告處5%之罰鍰，並追繳稅額，即能達成行政上目的。惟原處分卻併同營業稅法第51條第5 款之規定論列，並對原告從一重處罰，已違反比例原則，逾越行政合目的性之要求，是以原處分及訴願決定顯屬違法，應予撤銷。
⒍末查，被告即業務主管機關對於不法營利事業單位，未
盡督導、管理之責於前，任憑不法公司充斥社會，而原告亦已盡到應注意之責任，依法收取進項發票並申報繳納稅賦；換言之，不法廠商之不法行為，原告根本無法事先知悉，而不法廠商於收取稅款後，不依法完稅而獲取不法利益於前，政府機關本於主管稅務，竟無法察覺是否為虛設之行號於後，卻反諉責於一般公司或原告之過，除要求原告補繳已支付予廠商之稅款外，並科處高倍數之罰鍰，顯屬無據，亦違租稅公平原則（大法官會議釋字第180 號解釋參照）。依常情而論，原告豈會依法支付營業稅額，卻甘願自冒違法遭鉅額罰鍰之危險與損失，足顯被告認定原告漏稅違章之責，不惟背於情理且甚不公允。
㈡被告主張之理由：
⒈本件原告以非交易對象涉嫌虛設行號新棟公司虛開立之
不實發票19紙，金額計13,950,000元（不含稅），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，而虛報進項稅額697,500元，有北機組92年2 月25日電防字第09278006930 號函、刑事案件移送書、被告92年12月31日財北國稅審三字第0920252709號檢送新棟公司等515 家涉嫌虛設行號相關資料移送臺灣板橋地方法院檢察署併案偵辦函、專案申請調檔統一發票查核清單、新棟公司涉嫌虛設行號相關資料分析表等資料附案可稽，事證明確，故被告核定補徵原告營業稅額697,500 元，並按所漏稅額697,500元處以5 倍罰鍰3,487,500 元，揆諸行為時營業稅法第19條第1 項第1 款、第51條第5 款及財政部上揭83年7月9 日函釋規定，並無違誤。
⒉原告雖主張新棟公司非虛設行號云云。惟查，原告取得
新棟公司統一發票品名為模板工程，與新棟公司所訂合約為包工包料，然新棟公司88、89年度營業稅申報銷項合計19,841,771元，進項金額為0 元，亦未申報員工薪資，顯無承包工程之能力，足證新棟公司係無銷貨事實，而開立統一發票供他人作為進項憑證之虛設行號。新棟公司87至89年度營利事業所得稅結算申報及核定資料，各年度財產目錄均空無任何機具、設備（見其資產負債表及財產目錄），87年度無任何進項，亦無期初（末）存料可供下期使用，88及89年度營利事業所得稅均因通知提示帳證惟逾期未提示，逕依同業利潤標準核定，益證新棟公司係虛開統一發票之虛設行號。
⒊原告於復查時提示之付款簽收資料，係新棟公司於原告
取得之19紙發票收執聯上，依發票日期、金額逐張簽註實收日期、金額，並蓋有新棟公司章及負責人乙○○章，惟與原告提示之存摺提領現金及轉帳資料不符，復於訴訟中提出另1 份由新棟公司負責人乙○○簽收之49紙收據，其簽收日期、金額與前者完全不同，顯係臨訟補具、拼湊而成，核不足採，而其提示台北市第一信用合作社石牌分社（下稱一信石牌分社）0000000000000 存摺提領現金及轉帳資料，並無現金帳等相關帳簿憑證足以勾稽確認提領現金係付款之用，轉帳部分雖轉入一信石牌分社0000000000000 新棟公司支票存款帳戶，惟該帳戶係原告於88年9 月6 日自原告前述帳戶轉帳10萬元開戶（原處分卷149 頁，存摺明細中88年9 月6 日轉帳10萬元，註記新棟開甲存），又依一信石牌分社提供新棟公司開戶基本資料，其聯絡電話為原告負責人甲○○所有，顯有違一般常情，該帳戶是否確為新棟公司使用已大有疑義，轉帳付款部分顯無可採。
⒋新棟公司負責人乙○○到庭證稱與原告未訂立工程契約
，惟原告復查時提示2 份與該公司訂立之工程承攬契約書，經大院當庭提示後，又稱不記得，查乙○○自88年始登記為新棟公司負責人，88、89年度開立統一發票之買受人僅原告等3 家營業人，90年度已無營業，開予原告之銷售額合計1395萬元（不含稅），占其全部銷售額之70﹪，乙○○既為新棟公司負責人，與主要交易對象訂立契約之重大事項豈會記憶不清，而為先後不一之陳述？乙○○又稱其依照實際的工人數向原告領錢，並簽收收據，再把薪資交給師傅及水泥工查其領款次數多達32次，金額少則數十萬，多則百餘萬，轉交給師傅及水泥工時，竟無任何簽收紀錄及薪資申報資料，顯不合一般經驗法則。又證人乙○○雖又稱負責新棟公司稅務申報之工頭郭慶於89年車禍身亡，所有工人不知去向，其不知郭君找哪些工人，不知道如何報稅云云。惟經查郭慶於88年2 月25日死亡，於88年3 月1 日除戶，而原告係於88年7 月至89年2 月取得新棟公司開立之統一發票，期間在郭慶死亡之後，其如何能帶領工人施作系爭工程，顯見乙○○之說詞係臨訟空言主張，核無可採。
⒌本件係原告88年7月至89年2月取得新棟公司開立之統一
發票，新棟公司87年以前是否為虛設行號非本件爭訟事項，與本案無涉。經查原告及新棟公司設立、變更登記資料，新棟公司82年設立時，原告負責人甲○○為5 位股東之一，陳君87年變更登記為新棟公司負責人，88年變更負責人為乙○○，而林君自原告79年設立時即為原告5 位股東之一，且自承甲○○為其姊夫，另林君於庭訊時證稱新棟公司另1 工頭郭慶也包工程，經查郭慶亦為原告股東之一，又新棟公司82年設立登記之負責人丙○○庭訊時證稱當時係為配合原告工程，故需設立新棟公司，再參照上述新棟公司與原告股東之關係，新棟公司之設立實有違一般常理，雖囿於稽徵機關課稅資料保存年限等因素，無從探究新棟公司87年以前是否為虛設行號，惟並不影響本件違章事實之核認。
⒍又依原告所提前述相關事證，足認新棟公司為虛設行號
，且足證明原告確非向虛設行號新棟公司進貨，本件即無前揭財政部95年5 月23日號函之適用。至原告主張與新棟公司交易時間在其經通報擅自歇業他遷不明及移送虛設行號之前乙節，查稽徵機關依職權調查，通報新棟公司擅自歇業他遷不明及移送虛設行號，自有調查之時間性落差，亦即異常在先，通報在後，並非通報擅自歇業他遷不明後始為異常，原告之主張核不足採。
理 由
一、本件原告起訴時，被告之代表人為許虞哲，嗣於訴訟中變更為凌忠嫄，茲據新任代表人具狀聲明承受訴訟，經核無不合，應予准許。又原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列之情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，均合先敘明。
二、按「營業人當期銷項稅額，扣減進項稅後之餘額，為當期應納稅額或溢付營業稅額。…進項稅額，指營業人購買貨物或勞務時，依規定支付之營業稅額。」「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：⒈購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第33條所列之憑證者。」「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額處1 倍至10倍罰鍰，並得停止其營業：虛報進項稅額者。」行為時營業稅法（下稱營業稅法）第15條、第19條第1 項第1 款及第51條第5 款分別定有明文。又「本法第51條第5 款所定虛報進項稅額，包括依本法規定不得扣抵之進項稅額，無進貨事實及偽造憑證之進項稅額而申報退抵稅額者。」亦為同法施行細則第52條第1項 所明定。
三、本件被告以查獲原告於88年7 月至89年2 月間進貨，未依法取得憑證，而以非交易對象之涉嫌虛設行號新棟公司開立之統一發票19紙，金額計（下同）13,950,000元（不含稅），作為進項憑證並申報扣抵銷項稅額，經審理違章成立，除核定補徵原告營業稅額697,500 元外，並按所漏稅額處以5 倍罰鍰計3,487,500 元（計至百元止）。原告申請復查，未獲變更，提起訴願，經財政部95年7 月4 日台財訴字第09500248430 號訴願決定撤銷原處分（復查決定），命被告另為適法處分。嗣經被告重核復查決定仍維持原核定之事實，有北機組移送函、專案申請調檔統一發票查核清單、新棟公司涉嫌虛設行號相關資料分析表、新棟公司88、89年度綜合所得稅給付清單、被告核定稅額繳款書、罰鍰處分書、復查決定書、重核復查決定書及前開訴願決定書附原處分卷可稽，堪信為真實。
四、原告起訴主張：新棟公司並非虛設行號，原告於87年7 月至89年2 月間與該公司確有實際交易，而取得該公司開立之進項發票申報扣抵銷項稅額，並無故意違犯稅法相關規定，亦盡到必要之注意而無過失，至新棟公司嗣後因經營不善而遭北機組查獲涉嫌虛設行號，亦係90年3 月以後發生之情事，均與原告無關，被告未依財政部95年5 月23日台財稅字第09504535500 號函令規定，覈實查核雙方有無進貨之事實，逕依上開移送資料遽予推論原告與該公司無交易事實，對原告補徵稅額及處以5 倍之漏稅罰，認事用法均有違誤，自應予撤銷等語。故本件之爭執，在於原告與新棟公司有無實際之交易行為？及被告以原告取得虛設行號之發票申報扣抵銷項稅額，致虛報進項稅額，依營業稅法第51條第5 款裁處罰鍰，是否合法？
五、經查：㈠按營業人每期應繳納營業稅之計算，依前揭行為時營業稅
法第15條第1 項規定，係以銷項稅額扣減進項稅額後之餘額繳納當其營業稅，而營業人購進貨物未依規定取得憑證者，該憑證上載之進項稅額不得扣抵銷項稅額，同法第19條第1 項第1 款亦規定亦明，是營業人雖有進貨事實，惟不依規定取得實際交易對象開立之進項憑證，而取得非實際交易對象開立之進項憑證，即不得以該進項憑證之進項稅額，申報扣抵銷項稅額，若竟申報扣抵銷項稅額時，該項已申報扣抵之銷項營業稅額顯未依法繳納，仍應依營業稅法第19條第1 項第1 款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補該項不得扣抵之銷項稅款，業經改制前行政法院87年7 月份第1 次庭長評事聯席會議決議在案。
㈡次按，「營業稅法第51條第5 款規定，納稅義務人虛報進
項稅額者，除追繳稅款外，按所漏稅額處5 倍至20倍罰鍰（按：84年修正前營業稅法第51條規定），並得停止其營業。依此規定意旨，自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始得據以追繳稅款及處罰。」業經大法官釋字第337 號解釋在案。財政部83年7 月9 日台財稅第000000000 號函釋規定：「主旨：核釋營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額案件之處理原則。說明…二、…對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，應視情節，分別依左列原則處理：㈠取得虛設行號發票申報扣抵之案件：…⒉有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具之憑證，應依稅捐稽徵法第44條規定處以行為罰。⑵因虛設行號係專以出售統一發票牟取不法利益為業，並無銷貨事實，故取得虛設行號發票之營業人自亦無向該虛設行號進貨並支付進項稅額之事實，除該營業人能證明確有支付進項稅額予實際銷貨之營業人，並經稽徵機關查明該稅額已依法報繳者，應依營業稅法第19條第1 項第1 款規定，就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款不再處漏稅罰外，其虛報進項稅額，已構成逃漏稅，應依營業稅法第51條第5 款規定補稅並處罰。」係財政部基於中央稅捐主管機關職權，對於營業人取得非實際交易對象所開立之統一發票作為進項憑證申報扣抵銷項稅額之案件，就各個情節，分別訂定其處理之原則，並未抵觸營業稅法及相關稅法之規定，亦符合前揭大法官解釋意旨，自得予援用。
㈢查原告取得新棟公司之統一發票品名為模板工程，與新棟
公司所訂合約為包工包料，惟經被告調取新棟公司之設立、變更登記資料、87-90 年度營業稅申報資料查詢表、87年度營利事業所得稅申報書、88-89 年度綜合所得稅給付清單、88-89 年度銷項明細查詢表、87-89 年申報資產負債表等資料查核結果（見本院卷第193-221 、254-257 頁），該公司係於82年9 月18日核准設立，登記負責人為葉光海，於87年2 月2 日變更登記負責人為甲○○（即原告之負責人），再於88年1 月14日變更登記負責人為乙○○，嗣於90年3 月1 日因擅自歇業他遷不明，經通報撤銷營業登記，而該公司88、89年度營業稅申報銷項合計19,841,771元（僅申報88年8 月起至89年4 月止）、期間卻未申報任何進項金額，且該公司88、89年度亦未申報任何員工薪資資料，顯無承包工程之能力，該公司如何以包工包料之方式承攬施作原告委託之板模工程，已有疑問？復參諸新棟公司87至89年度營利事業所得稅結算申報及資產負債表等資料，其各年度財產目錄均無任何機具、設備，87年度無任何進項，亦無期初（末）存料可供下期使用，88及89年度營利事業所得稅均因通知提示帳證惟逾期未提示，逕依同利潤標準核定在案，足證新棟公司於88年度起，已無實際營業行為，而虛開銷貨發票供他人作為進項憑證之實質虛設行號，原告即無可能與該公司有實際交易之行為。
㈣原告雖主張與新棟公司有實際交易，並支付工程款予該公
司，惟依其於復查時提示之付款簽收資料，係新棟公司於原告取得之19紙發票收執聯上，依發票日期、金額逐張簽註實收日期、金額，並蓋有新棟公司章及負責人乙○○章（見原處分卷第157-175 頁），經核與原告所提示一信石牌分社0000000000000 帳號之存摺提領現金及轉帳資料不符；原告於訴訟中雖另補提示另一份由新棟公司負責人乙○○簽收之49紙收據，核其簽收日期、金額與前者亦完全不同，其真實性均有疑義？又依原告所提示前開存摺提領現金及轉帳資料，經查並無現金帳等相關帳簿憑證，足以勾稽確認原告提領之現金係付款之用；轉帳部分雖轉入一信石牌分社之新棟公司支票存款帳戶（帳號000000000000
0 ），惟該帳戶係原告於88年9 月6 日自原告前述帳戶轉帳10萬元開戶（見原處分卷149 頁，存摺明細中88年9 月
6 日轉帳10萬元，註記新棟開甲存），而依一信石牌分社提供新棟公司開戶基本資料，其聯絡電話為原告負責人甲○○所有（見本院卷第137-147 頁），與常情有違，該帳戶是否確為新棟公司使用，即有疑義，原告辯稱已支付工程款予新棟公司之資金流程，洵無足採。
㈤而本院依原告聲請傳訊證人乙○○到庭固具結證稱確有承
包原告之板模工程，依工作進度及實際工人數向原告請款，並依實際領得款項簽立上開收據，但未簽訂正式書面契約，至相關開立發票及申報稅負事宜，均由該公司另名工頭郭慶處理，因郭慶於89年間車禍死亡，所有工人不知去向，其亦不知郭慶找那些工人，故未申報工人薪資費用及其他進項等語（見本院卷第182-188 頁），然經被告質諸原告於復查時有提示與新棟公司訂立之工程合約書等情不合（見原處分卷第132-135 頁），旋改稱不記得云云；且依被告查得郭慶之除戶戶籍資料所載（見本院卷第260 頁），郭慶係於88年2 月25日死亡，於88年3 月1 日除戶，而原告係於88年7 月至89年2 月取得新棟公司開立之上開19紙統一發票，期間在郭慶死亡之後，郭慶如何能招攬工人施作系爭工程；再者，證人乙○○係自88年始登記為新棟公司負責人，該公司88、89年度開立統一發票之買受人僅原告等3 家營業人，90年度已無營業，其開予原告之銷售額高達1395萬元，占全部銷售額之70﹪，乙○○既為新棟公司之負責人，與主要交易對象訂立契約之重大事項豈會記憶不清，而為先後不一之陳述？況依其證稱係依照實際的工人數向原告領錢，並簽收收據，再把薪資交給師傅及水泥工云云，經核其領款次數多達32次，金額少則數十萬，多則百餘萬，轉交給師傅及水泥工時，竟無任何簽收紀錄及薪資申報資料，亦與一般經驗法則有違，足證證人乙○○所述，顯為臨訟杜撰附和原告之詞，委無可採。
㈥又本院依職權傳訊證人即新棟公司之前任負責人丙○○到
庭結證稱：新棟公司係為配合原告之工程而設立，該公司之一個股東亦為原告之股東（依新棟公司登記資料所載為原告之負責人甲○○），嗣於87年間，其因身體不好想離開公司，不願擔任負責人，甲○○有再找一位姓林的人變更登記為新棟公司之負責人等語（見本院卷第162 頁），為原告所不爭，且依新棟公司及原告之設立、變更登記資料所載（見本院卷第204-221 頁），新棟公司於82年設立時，原告之負責人甲○○即為五位股東之一，嗣甲○○於87年2 月2 日變更登記為新棟公司負責人，88年1 月14日再變更登記負責人為乙○○，而乙○○自原告79年設立時即為原告之五位股東之一，即乙○○亦自認原告之負責人為其姐夫在卷等情，則參諸新棟公司與原告股東之關係，新棟公司之設立顯有違一般常理，雖囿於稽徵機關課稅資料保存年限等因素，無從探究新棟公司87年以前是否為虛設行號，惟無礙本案依上開事證，已足認該公司於88年度起，即無實際營業行為，而為虛開銷貨發票供他人作為進項憑證之實質虛設行號，原告取得該公司於88年7 月至89年2 月間開立之統一發票，並無實際之交易事實，灼然明確，原告辯稱新棟公司並非虛設行號，不能以其於90年2間經查獲涉嫌虛設行號，而否認其與該公司之交易云云，亦無足取。
㈦復查，財政部95年5 月23日台財稅字第09504535500 號函
規定：「稽徵機關查核營業人取得涉嫌虛設行號涉案期間開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，仍應就交易雙方之進、銷貨情形覈實查核，不得逕按本部83年7 月9 日台財稅第000000000 號函辦理，如無法查明營業人確無向其進貨，且該涉嫌虛設行號已依規定按期申報進、銷項資料，並按其應納稅額繳納者，應免予補稅處罰。」係核釋營業人進貨來源之交易對象雖有涉嫌虛設行號情事，稽徵機關仍應覈實查核雙方有無實際交易，及該涉嫌虛設行號有無按期申報進、銷項資料並繳納應繳稅額，尚不得僅因原告取得涉嫌虛設行號開立之統一發票申報扣抵銷項稅額案件，即認渠等無交易事實而予補稅處罰，核與本案依查得前開事證，已足認原告與新棟公司並無實際交易之情形不同，原告援引前揭函釋規定，主張應免予處罰云云，顯有誤解，即不足採。
㈧末查，新棟公司之負責人乙○○為原告之股東，原告之負
責人甲○○亦為乙○○之姐夫，且甲○○曾擔任新棟公司之負責人，兩家公司關係密切，已如前述，則新棟公司有無實際營業行為，及原告之進貨來源是否為新棟公司，原告不可能諉為不知，惟原告進貨，未依法取得進項憑證，卻持非實際交易對象之新棟公司開立之前開19紙統一發票金額合計13,950,000元（不含稅），作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，而虛報進項稅額697,500 元，已有故意之情事甚明，依法自應處罰，原告空言辯稱已盡注意之義務，而無故意或過失云云，核無足採。故被告依前揭營業稅法第51條第5 款規定，除補徵原告營業稅額697,500 元外，並按所漏稅額處以5 倍罰鍰計3,487,500 元（計至百元止），亦無裁量怠惰、裁量逾越或裁量濫用之情事，洵屬合法。
六、綜上所述，原告之主張，均無可採，被告所為補稅及罰鍰處分，於法均無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 12 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳金圍法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 12 月 12 日
書記官 李淑貞