臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01349號原 告 甲○○訴訟代理人 己○○被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○（縣長）訴訟代理人 戊○○
丁○○丙○○上列當事人間因巷道爭議事件，原告提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告所有坐落臺北縣○○鄉○○段大崙小段0028之2 地號（下稱系爭土地），經被告於民國（下同）94年10月18日現場勘查，審認華梵路（下稱系爭路段）於華梵大學79年申請建築執照時即已存在，且訴外人臺北縣石碇鄉公所於90年10月29日以北縣碇建字第9000010240號函略以: 「本通路確係石碇鄉公所闢建且已達20年」等語，另以94年11月2 日北縣碇建字第0940009550號函略以：「○○○鄉○○道路經比對70年航照圖，確實已開闢完成供公眾通行。... 說明二：華梵路原為大崙產業道路並已通行20年以上」等語；又系爭道路在70年已開闢完成供公眾通行，系爭道路使用到系爭土地之部分面積（0.0143公頃）當時原告之被繼承人（即系爭土地之所有權人）並未阻止或提出異議；系爭路段20多年來一直為附近住戶及其他鄉民通行所必須，且為村際聯絡系統重要道路，人車來往未曾中斷，目前尚為欣欣客運666 公車行駛往返，及華梵大學每天4000餘名師生進出校園必經之道路，並非專為華梵大學所開闢等情，遂於94年11月30日以北府工新字第0940772098號函略以：「本路段確係為供公眾通行，且具有公用地役關係之現有道路」（下稱原處分）。被告認定系爭路段為既成道路，成立公用地役關係，損害原告權利，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈請求確認坐落臺北縣○○鄉○○段大崙小段0028之2 地號
土地如附圖面積0.0143公頃土地如附圖著紅色部分，與被告間之公用地役關係不存在。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈系爭土地為原告與其他共有人所有，93年9 月15日發現有
部分土地遭訴外人石碇鄉公所規劃不當，闢為道路供華梵大學使用，造成土地利用之限制而無法有效利用土地，原告與其他共有人於94年6 月16日向石碇鄉公所請求回復返還系爭路段土地，經被告認定為既成巷道，成立公用地役關係，此有被告94年11月30日北府工新字第0940772098號函一份可稽，損害原告就系爭土地之所有權。
⒉系爭路段之利用情形不符合「須為不特定之公眾通行所必
要，而非僅為通行之便利或省時」之要件。依據系爭路段及附近土地顯示，附近居民即大崙之居民，除自系爭路段上通行外，尚可通行大崙產業道路，一樣可通106 乙縣道。按依民法第787 條第1 項之規定，土地所有人得通行周圍土地以至公路之要件，須自己之土地為他人之土地所圍繞，致不通於公路者，始有通行圍繞地之必要，此即通稱之「袋地通行權」。按此雖為民法之規定，但公法私法之間若事件性質相同者，相關規定本就得適用或類推適用，因此公用地役關係成立要件中之「通行必要性」，亦得參酌前述袋地通行權之要件，以符事理之平。而系爭路段並不符合袋地之條件，從而並無通行必要性可言。因此，系爭路段附近交通便利，附近居民並無通行系爭路段之必要性。縱使欠缺系爭路段之通行，對其便利性並無影響。石碇鄉公所僅憑便利另一訴外人華梵師生一己之私及一時之省時，強迫原告等人承受土地無法使用之不利益，實屬過當。被告不察竟認定系爭路段具有公用地役關係，乃屬違法。
⒊按77年9 月16日北縣碇財經字第7134號函主○○○鄉○○
村○○○○道路（係通往華梵工學院）改善係由臺北縣政府補助，路面寬度8 公尺，將來實際需要當由本所配合改善」，最高法院84年度台上字第1962號刑事判決書內第一頁第11行中段記載：「○○○○道路改善工程，以利之出入，石碇鄉公所原擬將舊有寬僅4 公尺之大崙道路（原判決稱甲線）拓寬為8 公尺道路，因部分地主反對，以致協調不成，石碇鄉公所乃研議變更路線」，第1 頁第15行後段記載：「取得該線地主8 人同意，便於77年12月6 日就乙線工程開工拓寬」。台灣高等法院檢察署檢察官82年度上字第92號上訴書書內第1 頁第8 行中段記載：「沿線地主計有林海嶼……8 人，幾經協調取具地主同意書後」書內第1 頁第10行後段記載：「惟查該乙線道路係77年12月
6 日開工迄78年10月12日完工」。77年被告財經課技士劉邦雄即負責道路拓寬的承辦人當時之簽呈說明：「本鄉豐田村於77年3 月中鈞長為配合地方繁榮與配合私立華梵工學院在大崙設校並於林朝庭宅下新闢產業道路至華梵工學院以利建校材料運輸於77年6 月30發包，…更改路線」。
上開4 項公文足證，石碇鄉公所於77年12月6 日才拓寬系爭土地道路為8 公尺，供訴外人華梵學校使用，其用途已違反公眾通行所必要之要件，業已改變系爭土地之地形地貌，亦已不符前開既成道路認定規定。
⒋原告提起本件確認訴訟，合乎行政訴訟法第6 條規定：
系爭路段為原告與其他共有人所有，是否成立公用地役關係，對於原告使用管理權限之有效行使自有重大明顯之影響，基此，被告94年11月30日北府工新字第0940772098號函訴外人石碇鄉公所認定系爭土地為具有公用地役關係之既成道路，業已侵犯原告所有權。綜上所述，被告對於原告所有系爭路段之公用地役關係應不存在，敬祈鈞院賜判如訴之聲明，以維原告權益。
㈡被告主張之理由：
⒈原告之訴與行政訴訟法第6 條第1 項不合，應予駁回。按
「行政主體得依法律規定或以法律行為，對私人之動產或不動產取得管理權或他物權，使該項動產或不動產成為他有公物，以達行政之目的。此際該私人雖仍保有其所有權，但其權利之行使，則應受限制，不得與行政目的相違反。本件土地成為道路供公眾通行，既已歷數10年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在。此項道路之土地，即已成為他有公物中之公共用物。原告雖仍有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」，最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院）45年判字第8 號判例意旨參照。
⒉按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律
關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（司法院釋字第255 號解釋、最高行政法院45年判字第8號及61年判字第435 號判例意旨參照）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」司法院釋字第400 號解釋理由書足參，合先敘明。私有土地供作既成道路使用，而成立公用地役關係，須具備三項要件：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；⑵於通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；⑶須經歷年代久遠而未曾中斷。於臺北縣建築管理規則第2 條亦有明文規定。
⒊原告訴之聲明請求確認與被告之公用地役關係不存在，該
認定具公用地役關係之函文應屬行政處分，原告請求確認之不存在公用地役關係，與行政訴訟法第6 條第2 項及第
3 項之規定不合，應予駁回：⑴按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求
確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，於原告得提起撤銷訴訟者，不得提起之。」行政訴訟法第6 條第2 項及第3 項分別定有明文。
⑵再者，原告主張訴之聲明請求確認法律關係不存在之函
文，為被告所發函，依上開函文，原告應先向被告請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，再提起確認行政處分違法之訴訟，原告並未踐行上開前置程序，即率爾提起確認公用地役關係不存在之訴訟，與行政訴訟法第6 條第3項不合，應予駁回。
⒋綜上所述，狀請鈞院鑒核，賜判如答辯聲明，以符法治。
理 由
一、原告起訴主張：系爭土地為原告與其他共有人所有，於93年
9 月15日發現有部分土地遭訴外人石碇鄉公所規劃不當，闢為道路供華梵大學使用，造成土地利用之限制，原告與其他共有人於94年6 月16日向石碇鄉公所請求回復返還系爭路段土地，經被告認定為既成巷道，成立公用地役關係。惟系爭路段之利用情形不符合「須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」之要件，尚有大崙產業道路，一樣可通106 乙縣道。原處分業已侵犯原告所有權，爰依行政訴訟法第6 條規定，提起本件訴訟，求為判決原告與被告間就系爭路段之公用地役關係應不存在云云。
二、被告則以：原告請求確認法律關係不存在之函文，為被告所發函，原告應先向被告請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，再提起確認行政處分違法之訴訟，原告並未踐行上開前置程序，即提起本件確認公用地役關係不存在之訴訟，與行政訴訟法第6 條第3 項之規定不合，應予駁回等語，資為抗辯。
三、㈠按確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立
之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益，不得提起之，行政訴訟法第6 條第1 項有明文規定。而確認公法上法律關係成立或不成立訴訟，其由法律關係之一方提起者，須以公法上法律關係之相對人為被告；如由第三人提起者，應以形成或確認公法法律關係之行政機關為被告，始為適格，否則即屬原告不適格而欠缺訴訟權能。次按臺北縣建築管理規則第2 條規定：「本規則所稱現有巷道其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書。三、捐獻土地為道路使用經依法完成土地移轉登記手續者。四、本法七十三年十一月七日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第一款所稱公用地役關係之巷道，須為於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達二十年，且為不特定公眾通行所必要者。」第11條第1 項前段: 「現有巷道之改道與廢止，應向本府（即被告）申請。...」㈡經查，被告雖以原處分復以：「．．．經現場勘查及石碇
鄉公所以94年11月2 日北縣碇建字第0940008550號函示○○○鄉○○路經比對民國70年航照圖確實已開闢完成供公眾通行』故本路段確係為供公眾通行，且具有公用地役關係之現有道路」等語（參本院卷第21頁），惟揆之上述說明，被告固為現有巷道之改道與廢止之主管機關，但並非謂公用地役關係存在於原告與被告之間，且經本院審判長闡明後，原告對被告提起本件確認訴訟，被告適格自有欠缺，應予駁回。
四、㈠再按行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定：「原告之訴
，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：…十、起訴不合程式或不備其他要件者。」復我國行政訴訟採取多種訴訟種類之訴訟制度，而行政訴訟各種訴訟種類間，常有關聯，因此原告訴訟上的請求，可能有兩種以上之訴訟種類，可以提供法律保護。為使法院有限訴訟資源不致浪費，並保護訴訟相對人，不受不必要訴訟侵擾，故原告如果必須起訴，應選擇一種最有效率之訴訟種類，使其請求法院保護其權利之目的，儘量在一次訴訟中實現，以符合有效權利保護之訴訟權本旨。次按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第4 條第1項所明定。是人民對行政機關之違法行政處分不服，而認為其權益受到損害，依法提起行政訴訟時，原則上應提起請求撤銷行政機關違法處分（行政訴訟法第4 條第1 項）之訴訟，而非提起確認訴訟。所以如經審判長依其事實上聲明及訴訟目的，闡明應適用之訴訟種類後，原告仍堅持提起種類錯誤之訴訟，其訴即因不符合有效權利保護原則，行政法院應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款後段不備其他要件之規定以其起訴不合法裁定駁回之（最高行政法院91年度判字第117 號判決參照）。
㈡經查，縱原告主張原處分認定系爭路段為既成巷道，成立
公用地役關係違法，充其量原告僅能訴請撤銷原處分而已。本院審判長乃於96年9 月20日當庭向原告闡明訴訟種類錯誤並令其就不完足之聲明補正之，（參見當日言詞辯論筆錄），原告仍堅持錯誤之訴訟類型，請求確認公用地役關係不存在。則原告之訴因不符合有效權利保護原則，應認起訴不備要件，於法不合，依行政訴訟法第107 條第1項第10款後段規定，應予駁回，附此敘明。
四、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
第一庭審判長 法 官 王立杰
法 官 劉錫賢法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 10 月 4 日
書記官 劉道文