臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01353號原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
參 加 人 利益得股份有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 黃章典 律師（兼送達代收人）
呂 光 律師陳俊溢 律師上列當事人間因新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國96年3 月7 日經訴字第09606063440 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人前於民國92年7月9日以「手工具之套筒」（下稱系爭案）向被告申請新式樣專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新式樣第D103726 號專利證書。嗣原告以該專利有違專利法第109條、第110條第1項第1款及第4項規定，不符新式樣專利要件，對之提起舉發。案經被告審查，於95年11月30日以（95）智專三（一）03
011 字第09521008690 號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明（原告未於言詞辯論期日到場，聲明、陳述係依其起訴狀所載）：
⒈訴願決定及原處分均撤銷，並為舉發成立之審定。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭案是否有違核准審定時專利法第109 條、第110 條第1 項第1 款及第4 項規定，不符新式樣專利要件，而應予以撤銷專利？㈠原告主張之理由：
⒈就造形構成而言，根據被告於訴願階段所述：「證據2套
筒A並未揭示系爭案之套筒本體呈階梯式，兩端口徑大小不同，且套口較大口徑之一端形成數個軸向延伸之鈍角，而其溝槽具有『半圓弧之截面外形』之特徵」，且「套筒
B 則僅揭示一本體呈階梯式，而兩端口徑大小不同之中空圓筒形套筒」。顯然被告已承認套筒A 所無法揭示之「本體呈階梯式」、「兩端口徑大小不同」，但該等結構卻已由套筒B 所揭示，則再依據被告訴願決定書之內容可知，系爭案與證據2 套筒A 、B 之差異僅在於「套口較大口徑之一端形成數個軸向延伸之鈍角」、「溝槽具有半圓弧之截面外形」。又套筒A 確實具有「溝槽具有半圓弧之截面外形」，且其「套口較大口徑之一端形成數個軸向延伸之鈍角」，完全如同被告所述，何以被告枉顧事實，而提出違背事實之論述？顯然套筒A 完全合乎被告所述之外觀造形，所屬該項技藝領域者僅需由證據2 之雜誌中將套筒A合併套筒B 即可輕易思及，並進而推導出系爭案。系爭案顯然違反專利法第110 條第4 項之規定，不具創作性。⒉參照被告95年11月30日發文字號（95）智專三（一）0301
1字第09521008690號之專利舉發審定書，被告於內文中皆以套筒A與套筒B「該部分形狀特徵之排列組合可能性甚多」、「未揭示出其間之造形構成必然關係」、「尚難必然推理出系爭案之整體造形」為由，作為舉發不成立之依據，並未對造型構成進行實質論述，而經訴字第0960606344
0 號之訴願決定書中，卻出現舉發審定理由書中未出現之審定理由，逕自以套筒A 及套筒B 之外形構成進行論述，顯然與前述舉發審定書之審定理由不同，還刻意忽略套筒
A 及套筒B 所能揭示之造形構成，而只提及套筒A 及套筒
B 所無法揭示部分。然而，套筒A 所無法揭示部分係由套筒B 所揭示，反之，套筒B 所無法揭示部分係由套筒A 所揭示，被告逕以主觀意見進行審查，原告無法認同。
⒊被告擅自加入舉發審定書所不存在之新審定理由「套口較
大口徑之一端形成數個軸向延伸之鈍角」，而舉發審定書與訴願決定書性質並不相同，舉發審定書中未記載之新審定理由豈可在訴願理由書中補充記載？被告逕以訴願決定書之內容自行補充新審定理由，此更加突顯原舉發審定理由書所做成之裁定有瑕疵，否則被告何需再主觀的補充加入未出現於舉發審定理由書之新審定理由？⒋被告所述：「而處分書中所述『可能性多』、『必然關係
』及『必然推理出』等用語，僅在用以論證說明系爭案是否依據套筒A、B所易於思及者，於法尚無不合」。雖然被告以此為辯，但被告所編印之專利審查基準中並未要求創作性之舉發證據需要滿足「必然關係」、「必然推理出」或必須排除「可能性甚多」之種種要件，則被告所編印之審查基準並未以此為舉發之限制，又為何提出該等用詞？套筒A、套筒B之排列組合可能性多寡，根本與創作性之審查無關，如何作為論證說明系爭案是否依據套筒A、B所易於思及者？況舉發審定書中明確提及：「證據2套筒A、B並未揭示出其間之造形構成必然關係，亦即其所屬技藝領域中具有通常知識者尚難由舉發證據2 套筒A 、B 個別部分形狀特徵之組合必然推理出系爭案之整體造形」，而證據2 係為「Snap-on 」雜誌，套筒A 係位於該雜誌第86頁，套筒B 係位於該雜誌第91頁，凡所屬熟習該項技藝者，僅需翻閱雜誌即可輕易思及，何以稱「尚難由舉發證據2套筒A 、B 個別部分形狀特徵之組合必然推理出系爭案之整體造形」，被告之審定過於武斷，且明顯違悖被告所訂定之審查基準。而訴願決定書中更以「僅在用以論證說明系爭案是否依據套筒A 、B 所易於思及者，於法尚無不合，所訴要無足採」，企圖掩飾舉發審定書之不當謬誤。
㈡被告主張之理由：
⒈原告僅就被告認定組合證據2套筒A、B無法證明系爭案不具創作性之部分予以爭執，故被告僅就該部分予以答辯。
⒉新式樣專利創作性之審查，係以其所屬技藝領域中具有通
常知識者就先前技術之既有形狀是否易於思及其整體形狀為斷。查舉發證據2套筒A並未揭示系爭案之「套筒本體呈階梯式，兩端口徑大小不同，且套筒較大口徑之一端內壁環狀排列多個半圓形溝槽，溝槽與溝槽之間為鈍角連接壁」之形狀特徵；套筒B 則僅揭示一本體呈階梯式，而兩端口徑大小不同之中空圓筒形套筒；二者形狀與系爭案相較，仍有差異。又套筒A 、B 所示之形狀特徵均僅具有個別單元視覺效果，排列組合之可能性甚多，舉發證據並未揭示其間造形構成之必然關係，且套筒A 、B 個別形狀均未揭示系爭案套筒較大口徑之一端內壁環狀排列多個半圓形溝槽，溝槽與溝槽之間為鈍角連接壁等形狀特徵，其所屬技藝領域中具有通常知識者實難由該等證據即輕易推導思及系爭案之整體造形，是組合證據2 套筒A 、B 尚難證明系爭案不具創作性。從而，被告以系爭案未違反專利法第
109 條、第110 條第1 項第1 款及第4 項規定，而為本件舉發不成立之處分，並無違誤。
㈢參加人主張之理由：
⒈系爭案的整體設計具有視覺上的特異效果：
①系爭案於94年3月21日公告，判斷新式樣是否具創作性
，除應根據「93年7月」公布之專利法審查外，亦應參照被告「94年3月3日」起施行之「專利審查基準：第3篇：新式樣專利實體審查」（下稱「專利審查基準」）。依該專利審查基準第3篇第3章第3.4.1節之規定：「創作性之審查應以申請專利之新式樣整體設計為對象‧‧‧不得將整體設計拆解為基本的幾何線條或平面等設計元素，再審究該設計元素是否已見於先前技藝。‧‧‧視覺效果是否特異，得就申請專利之新式樣所包含形狀、花紋的新穎特徵（及創新的設計內容）、主體輪廓形式（即外周基本構型）、設計構成（及設計元素之排列布局）、造型比例（如長寬比、造型元素大小比等）、設計意象（如剛柔、動靜、寒暖等）、主題形式（如三國演義、八仙過海、綠竹、寒櫻等）或表現形式（如反覆、均衡、對比、律動、統一、調和等）等設計內容與先前技藝進行比對。」②系爭案之創作之整體相對於原告所舉之套筒A及套筒B有以下視覺上特異效果：
⑴系爭案所呈現之視覺效果：
就主題輪廓形式、造型比例及創作之主題形式的角度觀之，如由較大套口端俯視系爭案之創作，則該較大套口端內部截面係以「環狀排列之多個半圓型溝槽」與「鈍角連接壁」交錯配置；如由較小套口端俯視系爭案之創作，則較小套口端的內部截面則大致呈「正方形」且該正方形的四個端部係呈大致「半圓狀」。由該俯視圖整體觀之，系爭案之創作呈現一類似葵花開放的主題形式。
⑵原告所舉之套筒A及B所呈現之視覺效果：
原告所稱之套筒A實為直立（下稱套筒A1）及倒臥（下稱套筒A2）兩個不同之套筒，該二個套筒兩端口徑大致相同，套筒A1的第一端大致呈現一「尖角星型溝槽」，其具有複數個外頂角及複數個內頂角，內外頂角間以直線相連接。套筒A2的第一端大致呈現一「六角形」，其頂角與頂角間以一弧相連接。至於套筒B套筒內部形狀無法從引證的圖面得知，僅知其具有一漸縮的外輪廓。
③套筒A、B難以證明系爭案不具創作性：
⑴專利審查基準明文：「創作性」之審查，是依「新式
樣之整體設計」（例如：參專利審查基準第3-3-20頁「3.2創作性之概念」小節第一小段；第3-3-21頁「
3.3創作性之審查原則」小節；第3-2-22頁「3.4創作性之判斷基準」及「3.4.1 基本原則」小節），而且更於第3-3-23頁第5-6 行強調「‧‧‧惟應注意者，為證明已揭露於先前技藝的引證文件越多，通常越不應認定整體設計為易於思及」。
⑵姑不論本件舉發人舉發系爭案無法提出單一之證據以
否定系爭案之創作性，而所提之證據套筒A1、A2及B，兩者（實為「三者」）造形設計各自獨立，僅具個別單元視覺效果，尤其並沒有系爭案專利圖說所載「‧‧‧每一溝槽具有半圓弧之截面外形，各溝槽間以構成一鈍角之二斜面相互連接‧‧‧」所造成之柔和效果，並未產生系爭案一類似葵花開放的主題形式及對應圖面之整體設計；足見即便將套筒A1、A2及B 組合以觀，仍難以證明系爭案不具創作性。而被告舉發審定書所為結論：「‧‧‧證據2 套筒A 、B 所示之部分形狀僅具個別單元視覺效果，而該部分形狀特徵之排列組合可能性甚多‧‧‧所屬技藝領域中具有通常知識者尚難由舉發證據2 套筒A 、B 個別部分形狀特徵之組合必然推理出系爭案之整體造形‧‧‧」，確實符合專利審查基準以系爭案「整體設計」予以考量之精神。
⑶原告需以多達三個先前技術之舉證數目（即證據套筒
A1、A2及B）相互組合，即已默認系爭案包括「‧‧‧每一溝槽具有半圓弧之截面外形，各溝槽間以構成一鈍角之二斜面相互連接‧‧‧」之整體設計之特點，確未見於任一引證案，原告任意就被告舉發審定書內容斷章取義，率稱原處分不當、違法等語，實有未當。
④綜上，原告所舉之套筒A1、A2及B 與系爭案的主體輪廓
形式及整體設計構成大異其趣，另外，就二者之主題型式而言，系爭案之創作對於各個截面輪廓經巧思安排，呈現葵花綻放的特異視覺效果，就整體設計而言，相對於原告所舉之套筒A1、A2及B ，系爭案之創作確實具有創作性。
⒉被告之處分及訴願機關之訴願決定均無違法：
①原告稱訴願機關承認系爭案與原告所舉套筒A及B之差異
僅在於「套口較大口徑之一端形成數個軸向延伸之鈍角」及「溝槽具有半圓弧之截面外形」云云：
⑴訴願機關作成之訴願決定僅例示說明原告所舉之套筒
A及B的局部技術特徵與系爭案之局部技術特徵的差異，從未表示二者間的差異僅限於此。該訴願決定並稱，個別單元的排列組合甚多，原告所舉的套筒A及B所揭示的個別單元之組合尚無法展現系爭案之整體設計，仍須與套筒A及B以外之個別單元排列組合，方有展現系爭案整體設計之可能。可見該訴願決定之真意係認為二者間創作性的差異甚大，並非如原告所說僅係兩個局部單元的差異。
⑵尤其，原告昧於事實，妄稱套筒A已揭示系爭案之「
溝槽具有半圓弧之截面外形」及「套口較大口徑之一端形成數個軸線延伸之鈍角」設計特徵，惟其前揭說明係魚目混珠，並非可採。實則，由套筒A該圖面可以看出，該圖中具有二個不同的套筒A1及套筒A2，該二個套筒兩端口徑大致相同，套筒A1的第一端大致呈現一「尖角星型溝槽」，其具有複數個外頂角及複數個內頂角，內外頂角間以直線相連接；因此其是以直線、尖角為主而形成強烈視覺效果。套筒A2的第一端大致呈現一「六角形」，其頂角與頂角間以一幾乎成直線之微彎弧相連接；因此其「六角形」視覺效果強烈。
⑶設計單元相比對時應考量包括各元素所處之相對位置
之整體設計。系爭案套筒口徑較大的一端之設計，係以複數個之半圓部分置於外端，各個半圓部分由數個軸線延伸之鈍角相連接，該等鈍角部分相對處於較靠近圓心的位置，整體展現葵花綻放之柔和視覺效果。而套筒A1之設計大致呈現一「尖角星型溝槽」，其與系爭案之半圓相對應者應為套筒A1之直線部分，與系爭案鈍角相對應的部分應為套筒A2之弧形部分。因系爭案與套筒A1及A2於相對應位置處所揭示之設計單元並不相同，所產生之整體設計自亦大異其趣，屬不同之創作。
②訴願決定另說明單元圖形可構成的組合甚多云云，係說
明創作性的審查原則，並無任何違誤：原告稱訴願決定僅提及套筒A及B無法揭示的部分，據而指稱該決定流於主觀。惟訴願決定中非但提及套筒A及套筒B之構成基本單元與系爭案創作有所差異，其更進一步說明個別的創作元素的組合之可能性甚多。基於訴願決定之說明，社會上具有通常語文能力之人可以知道其文義係指可採用之設計單元繁多，而不同組合的可能性更多，所可能產生的視覺效果也會大異其趣，從而，姑不論系爭案之視覺效果與套筒A及B之基本單元組合後迥異，欲藉由套筒A及B與其他基本單元組合以產生系爭案之視覺效果，亦非理所當然或可輕易思及。可見訴願決定完全是根據新式樣創作性的審查原則作成，該說明理由已客觀且明白闡釋就整體組合所生的視覺效果而言，系爭創作具有創作性。
③原告稱訴願機關擅自加入審定書所不存在之理由，係無
的放矢：訴願機關於訴願決定理由內說明系爭創作於套口較大一端具有「數個軸向延伸之鈍角」，此一技術特徵不但系爭圖說有所揭示，原告之舉發理由書及系爭舉發案之審定理由書均有提及，可見被告之審定決定內提及此一技術特徵尚非自行加入。退萬步言，訴願法第79條第2 項規定，原處分所憑理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，其訴願仍為無理由。
④排列組合的多寡與創作性有直接關係，且原告無法充分
證明系爭案不具創造性：按組合的多寡係以量化的方式說明創作的難易度。舉例言之，如果由高雄到臺南、臺南到嘉義、嘉義到彰化、彰化到臺中、臺中到新竹、新竹到桃園、及桃園到臺北間各有5 條類似之途徑，則由高雄到臺北間的走法就有78,125種路線可以挑選，則某甲由高雄出發到臺北所行經的路線尚非具有通常知識之計程車司機可以輕易推知。又舉發人於舉發時本有舉證責任，原告既無法提出證據證明系爭案係可輕易思及，自無法否定系爭案之創作性乃至於可專利性。
理 由
甲、程序方面：原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列之情形，爰依被告聲請由其一造辯論而為判決。又被告代表人於訴訟中變更為王美花，業據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、按「新式樣，指對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作」、「凡可供產業上利用之新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請取得新式樣專利：一、申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。．．．
」、「新式樣雖無第1項所列情事，但為其所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及者，仍不得依本法申請取得新式樣專利」，分別為專利法第109條第1項、第110條第1項第1款及第4項所規定。而對於獲准專利權之新式樣，任何人認有違反專利法第109條及第110條之規定者，依法得附具證據，向專利專責機關提起舉發。從而，系爭案有無違反專利法之情事而應撤銷其新式樣專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭案有違專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。
二、本件系爭第00000000號「手工具之套筒」新式樣專利案，其形狀特徵在於套筒具有一階梯式、中空圓筒形本體，其一端內壁環狀排列多個半圓形溝槽，溝槽與溝槽間為鈍角連接壁，另一端則形成一具有圓角之四方形孔者。原告所舉舉發證據1 為系爭案之公報影本；證據2 為西元1995年1 月發行之「Snap-on 」雜誌正本，其第86頁圈選處A 及第91頁圈選處
B 所揭示之套筒（下分別稱套筒A 、B ）。原告起訴僅就被告認定組合證據2 套筒A 、B 無法證明系爭案不具創作性之部分予以爭執，故本件僅就該部分予以論究，合先敘明。
三、經查：
㈠、原告舉發證據2之套筒A實為直立（下稱套筒A1）及倒臥（下稱套筒A2）兩個不同之套筒，該二個套筒兩端口徑大致相同，套筒A1的第一端大致呈現一尖角星型溝槽，其具有複數個外頂角及複數個內頂角，內外頂角間以直線相連接。套筒A2的第一端大致呈現一六角形，其頂角與頂角間以一弧相連接。至於套筒B 套筒內部形狀無法從引證的圖面得知，僅知其具有一漸縮的外輪廓。系爭案則呈「套筒本體呈階梯式，兩端口徑大小不同，且套筒較大口徑之一端內壁環狀排列多個半圓形溝槽，溝槽與溝槽之間為鈍角連接壁」之形狀特徵。
㈡、舉發證據2 套筒A1、A2並未揭示系爭案之套筒本體呈階梯式，兩端口徑大小不同，且套筒較大口徑之一端形成數個軸向延伸之鈍角，而其溝槽具有「半圓弧之截面外形」之特徵；套筒B 則僅揭示一本體呈階梯式，而兩端口徑大小不同之中空圓筒形套筒；二者形狀與系爭案相較，仍有差異。又套筒
A 、B 所示之形狀特徵均僅具有個別單元視覺效果，排列組合之可能性甚多，舉發證據並未揭示其間造形構成之必然關係，且套筒A 、B 個別形狀均未揭示系爭案套筒較大口徑之一端形成數個軸向延伸之鈍角，而其溝槽具有「半圓弧之截面外形」等造形特徵，所屬技藝領域中具有通常知識者實難由該等證據即輕易推導思及系爭案之整體造形，是組合證據
2 套筒A 、B 尚難證明系爭案不具創作性。
㈢、原告稱訴願機關承認系爭案與原告所舉套筒A及B之差異僅在於「套口較大口徑之一端形成數個軸向延伸之鈍角」及「溝槽具有半圓弧之截面外形」云云。惟查，訴願機關作成之訴願決定僅例示說明原告所舉之套筒A及B的局部技術特徵與系爭案之局部技術特徵的差異，並未表示二者間的差異僅限於此。該訴願決定並稱，個別單元的排列組合甚多，原告所舉的套筒A及B所揭示的個別單元之組合尚無法展現系爭案之整體設計，仍須與套筒A及B以外之個別單元排列組合，方有展現系爭案整體設計之可能。該訴願決定之真意係認為二者間創作性的差異甚大，並非如原告所說僅係兩個局部單元的差異。
㈣、原告又稱訴願機關擅自加入舉發審定書所不存在之新審定理由「套口較大口徑之一端形成數個軸向延伸之鈍角」云云。
惟查，訴願機關於訴願決定理由內說明系爭創作於套口較大一端具有「數個軸向延伸之鈍角」，此一技術特徵不但系爭案圖說有所揭示，原告之舉發理由書及舉發審定理由書均有提及，可見訴願決定內提及此一技術特徵尚非自行加入。原告所訴均不可採。
四、綜上所述，被告以系爭案未違反專利法第109條、第110條第
1 項第1 款及第4 項規定，而為舉發不成立之處分，核無違誤。訴願決定予以維持，亦無不合。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，命被告為舉發成立之審定處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第218 條、第98條第1 項前段，民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 17 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 陳國成
法 官 李玉卿法 官 陳忠行上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 1 月 17 日
書記官 陳又慈