臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00137號原 告 甲00000000被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○（縣長）訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國95年11月15日經訴字第09506064960 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於民國（下同）95年4 月21日向被告申請營利事業設立登記（營業所在地：臺北縣永和市○○路○○○ 號，下稱系爭建物），營業項目為J701010 電子遊戲場（營利事業名稱卓越電子遊戲場），經被告以95年5 月22日北府建登字第0953020812號營利事業登記審查通知書（下稱原處分）復以，原告檢附之使用執照建築物用途「電動玩具店」與所申請營業項目「電子遊戲場業」用途不符，且所申請營業地點1000公尺內有永和國小、秀朗國小、秀山國小等學校，不符被告90年4 月23日北府城開字第145266號公告意旨，與電子遊戲場業管理條例第8 條第1 款及第10條之規定不符，否准其申請。原告不服，提起訴願遭決定不受理，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉判命被告就原告95年4 月21日所為營利事業設立登記之申請為核准之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭建物使用執照之建物用途「電動玩具店」
與所申請營業項目「電子遊戲場業」用途是否相符？㈠原告主張之理由：
⒈按最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議決議：「‧
‧‧關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7 款第3 目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9 條第1 項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2 款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2 款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然，併此指明。」故被告90年
4 月23日北府城開字第145266號公告「本縣商業區依電子遊戲場業管理條例申請設立子遊戲場業時，營業場所應距離國小、國中、高中、職校、醫院1000公尺以上」自非合法，被告應依電子遊戲場業管理條例第9 條「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」之規定作為本件准駁依據，始為適法。
⒉原告所附被告工務局86變使字第211 號變更使用執照，建
築物用途「電動玩具店」與所申請「電子遊戲場業」用途相符：
⑴查60年時政府將電動玩具納入「特定營業範疇」，以警
政單位為主管機關，嗣教育部於79年12月10日訂定「遊藝場業輔導管理規則」作為管理依據，主管機關改為教育部，經濟部復於86年7 月9 日修正「遊藝場業輔導管理規則」，並更名為「電子遊藝場業管理規則」，主管機關改為經濟部，將電動玩具業者之管理視為商業管理。經濟部為配合行政程序法規定，乃依據「電子遊藝場業管理規則」為架構，訂定「電子遊戲場業管理條例」，並於89年3 月3 日公告實施。又建管法令部份，於85年8 月13日內政部訂定「建築法第73條執行要點」前，係以文字方式載明其使用執照用途，被告核准經營之電子遊戲場，其建築物使用執照所載之用途為「遊樂場」、「遊藝場」、「電動育樂場」、「電動遊藝場」等，於該要點發布後始有分組，並配合上開商業法令舉例其使用項目為「遊樂場」、「遊藝場」、「電子遊藝場」及「電子遊戲場」等。
⑵系爭建物於86年向被告申辦建築物使用執照變更時，被
告未依「建築法第73條執行要點」之規定辦理，其所核發變更後之使用用途為「電動玩具店」，自屬為經營電動玩具店所為申辦案件。基於信賴保護及法律不溯及既往原則，本件並無辦理建築物使用執照變更用途需要。又依內政部95年12月4 日內授營建管字第0950807456號函略以：「『電動玩具歸列為Bl類別』，其與現行建築物使用類組及變更使用辦法第2 條第2 項新附『建築物使用類組使用項目表』Bl類別舉例之『電子遊戲場（依電子遊戲場業管理條例定義）』之使用項目相同。」被告以類組項目不符，駁回本件登記申請，適用法令顯有違誤。
⑶被告訴稱「仍須依建築物使用類組及變更使用辦法第10
條規定辦理建築物使用項目更動報備」，與內政部上開函釋不符。又原告於95年2 月27日即請訴外人孫文民（即房東）辦理系爭建物項目更動為「電子遊戲場」，被告以95年3 月27日北府工建字第0950111269號函要求辦理變更使用執照，原告遂請訴外人孫文民於95年6 月7日向被告辦理系爭建物使用執照變更用途為「電子遊戲場」暨室內裝修書面審查案，被告以95年7 月11日北府工建字第0950438754號函以申請地點不符被告上開非合法之系爭公告之規定，及申請書未依規定填寫齊全相關文件等云云，予以駁回，訴外人孫文民依法提起訴願，惟內政部迄未作成訴願決定。
㈡被告主張之理由：
⒈按「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者
，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用」中央法規標準法第16條定有明文。又按電子遊戲場業管理條例第1 條：「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。本條例未規定者，依其他法令之規定」第8 條第1 款：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定」同條第2 款：「營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定」第10條：「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之」之規定，原告申請設立電子遊戲場業營業項目之登記，依上開法令規定，應先符合「電子遊戲場業管理條例」相關規範，於申請時檢附其營業場所合於第8條第1 款及第2 款規定之證明文件。
⒉原告行為時之「電子遊戲場」，按電子遊戲場業管理條例
定義，應屬內政部93年9 月14日台內營字第0930086367號令訂定「建築物使用類組及變更使用辦法」第2 條附表一建築物使用類組使用項目表所定之B1類組。復按經濟部89年6 月5 日經商字第89015845號函釋：「建築物使用執照影本記載用途屬同組（例如B1組），仍應向建築主管機關申請項目更動。」經查本案檢附86變使字第211 號變更使用執照，該址用途為「電動玩具店」，被告依內政部89年
3 月28日台89內營字第8982887 號函釋示，認定電動玩具店部分經核與申請供作「電子遊戲場」屬B1類組不同項，且依上開法規及最高行政法院93年度判字第726 號、93年度判字第761 號判決意旨，「電動玩具店」與「電子遊戲場」雖同屬建築物使用類組及變更使用辦法規定之B1類組，惟電子遊戲場之新設仍應檢附「電子遊戲場」之建築物使用執照。故「電動玩具店」與「電子遊戲場」為B1類組之不同使用項目，仍須依建築物使用類組及變更使用辦法第10條規定辦理建築物使用項目更動報備，被告依電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款規定，請原告辦理建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照後再行送件，即無違誤。
⒊原告所為營利事業設立登記之申請，因所附系爭建物使用
執照所載建物用途「電動玩具店」與所申請營業項目「電子遊戲場業」用途不符，自不應准許。至於系爭建物是否距離學校1,000公尺以上，被告已不再為考量。
理 由
一、本件原告係於95年8 月2 日收受原處分之送達，有原告所提中華郵政股份有限公司傳真查詢國內各類掛號郵件查單、被告提出之掛號郵件收件回執影本可稽，且經被告當庭陳明（本院卷第16、98、54頁）。是原告於同年8 月25日向被告提出訴願，有訴願書所蓋被告收件章可按（訴願卷第3 頁），並未逾越訴願法第14條第1 項所定30日之法定期間，合先敘明。
二、按「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。本條例未規定者，依其他法令之規定」「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。
」「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定」「營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定」「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之」為電子遊戲場業管理條例第1 條、第2 條、第8 條第1 款、第2 款、第10條所明定。次按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「．．．建築物應依核定之使用類組使用，．．．建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」為建築法第2 條、第73條所明定。又按「本辦法依建築法第73條第4 項規定訂定之。」「建築物之使用類別、組別及其定義，如下表：．．．前項建築物使用類組之使用項目表如附表1 ．．．」「建築物為同一使用類組之使用項目更動，除Ａ、Ｂ二類之同組使用項目更動，其室內裝修變更且面積達300 平方公尺以上者外，應檢附使用項目更動申報書及下列文件，報請該管主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件：一、建築物之原使用執照影本。二、建築物權利證明文件。三、使用項目更動表。四、更動範圍圖說。」為建築物使用類組及變更使用辦法第1 條、第2條、第10條所規定。又該辦法附表1 建築物使用類組使用項目表關於B1類組分為3 種使用項目，遊藝場與電子遊戲場（依電子遊戲場業管理條例定義）分屬不同之使用項目。
三、原告於95年4 月21日向被告申請准予在系爭建物經營電子遊戲場之營利事業設立登記，所附被告工務局86變使字第211號變更使用執照所載之建物用途為「電動玩具店」之事實，有營利事業登記審查表、系爭建物變更使用執照等件影本可稽（本院卷第71、93頁），且為原告所不爭執，堪認為真實。原告雖主張系爭建物用途「電動玩具店」與所申請之「電子遊戲場業」用途相符云云。惟查：
㈠原告申請設立電子遊戲場業營業項目之登記，自應先符合首
開電子遊戲場業管理條例等相關規定，於申請時檢附其營業場所合於建物用途之使用執照等證明文件。而電子遊戲場按電子遊戲場業管理條例定義，應屬建築物使用類組及變更使用辦法第2 條附表1 建築物使用類組使用項目表所定之B1類組。查系爭建物使用執照用途為電動玩具店，並非電子遊戲場，其與本件申請時所應適用89年2 月3 日公布施行之電子遊戲場業管理條例所規定分類、分級、登記、評鑑及管理等要件均有不同，是否涵蓋電子遊戲場業或與相符，自應由當地主管建築機關即被告就原使用執照之核發予以審查認定。
是被告認定電動玩具店與電子遊戲場同屬B1類組之不同項目，揆諸首開規定，並無不合。
㈡電動玩具店與電子遊戲場既分屬B1類組之不同項目，原告申
請於系爭建物經營電子遊戲場之營利事業設立登記，即應依建築物使用類組及變更使用辦法第10條規定辦理同組使用項目更動，並檢附用途更動為「電子遊戲場」之使用執照辦理。原告既未能檢附符合規定之建物使用執照，被告以如前述理由否准其申請，於法自屬有據。至於原處分另指原告之申請與被告90年4 月23日北府城開字第145266號公告意旨不符部分，雖與最高行政法院94年11月庭長法官聯席會議決議有違，惟於原處分之合法性並無影響，仍應認為原處分否准原告之申請並無違誤。
㈢本件原告提起訴願並未逾期，業如前述，訴願決定誤認逾期
不予受理，雖有未合，惟原告當庭陳明放棄訴願利益請求本院逕為判決（見本院卷第114 、115 頁），為訴訟經濟計，應認訴願決定不予受理雖有未合，結果並無不同，應無予以撤銷之必要。
四、綜上所述，原處分並無違誤，原告主張無可採。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，並請求被告作成准許原告為營利事業設立登記之處分，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 13 日
第三庭審判長法 官 姜 素 娥
法 官 曹 瑞 卿法 官 楊 莉 莉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 12 月 13 日
書記官 林 俞 文