臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01304號原 告 甲○○訴訟代理人 丁○○
桂齊恆 律師複代 理 人 謝智硯 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 理想牌有限公司代 表 人 乙○○訴訟代理人 易定芳 律師複代 理 人 林秀蓉 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國96年2月15日經訴字第09606061850 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人理想牌有限公司參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：訴外人萬銓企業股份有限公司（下稱萬銓公司）於民國（下同）86年8 月16日以「理想」商標作為其註冊第481264號「玉里想」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之熱水器、瓦斯爐商品，向中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局，即被告）申請註冊，旋於88年10月11日再以審定公告前變更申請書申請變更申請人為訴外人謝春華，其後商標法於92年11月28日修正施行，經被告依商標法第86條第2 項規定將其視為獨立商標註冊申請案予以審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人理想牌有限公司以該註冊商標有違商標法第23條第1 項第12、13、14及16款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（下稱據以異議商標），對之提起異議，案經被告審查，認系爭商標有違商標法第23條第1 項第14款規定，以95年7 月31日中台異字第940790號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分（下稱原處分），並於95年9 月11日核准系爭商標移轉登記予原告。原告對前揭異議審定書不服，提起訴願，經經濟部96年2月15日經訴字第09606061850 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴系爭商標是否與據以異議商標相同或近似？⑵系爭商標與據以異議商標是否指定使用於同一或類似商品？⑶據以異議商標是否先行使用？據以異議商標經撤銷確定後是
否仍可主張先行使用之事實而對系爭商標提出異議？⑷原告或其前手是否因與他人間具有契約、地緣、業務往來或
其他關係，而知悉據以異議商標之存在？㈠原告主張：
⒈系爭商標係原告之前前手萬銓公司，先於79年首先取得註
冊第481264號「玉里想」商標專用權，之後再於86年8 月16日，依當時商標法規定，以系爭商標作為前揭「玉里想」商標之聯合商標，並歷經被告8 年之審查，才獲准註冊公告。揆諸系爭商標之審查時間長達8 年，係被告在等原告之前手對訴外人金雅典企業股份有限公司（下稱金雅典公司）之「理想」商標評定案撤銷確定，據爭「理想」商標評定案業經最高行政法院87年判字第1839號判決撤銷確定，其註冊當然自始絕對無效。被告則在整個行政救濟程序完成後，始於94年4 月16日才審定公告系爭商標為註冊第0000000 號商標。是以，系爭商標之所以能獲准註冊，係原告之前手已將違法搶註之據爭「理想」商標撤銷確定後之結果。公告期間，參加人理想牌有限公司，以「理想」商標業經金雅典公司有先使用之事實而對之提起異議。熟料，原處分及訴願決定不察前因後果，竟引商標法第23條第1 項第14款之規定，撤銷系爭商標之註冊，自有違誤，有失公允。若原告不能取得系爭商標之註冊，那究竟誰有資格取得系爭商標之專用權？難不成被告之原意係要推翻最高行政法院87年度判字第1839號判決，將系爭商標歸於金雅典公司，否則怎會作出違誤之原處分？⒉按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服
務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」不得註冊，固為商標法第23條第1 項第14款所規定，惟本條款旨在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，即本條款之適用係以剽竊他人「創用」之商標而「搶註」之事實要件始為俱足。然查，被告引用此條款作為撤銷系爭商標之依據，似嫌率斷且本末倒置，誤解「先使用」之定義。揆諸本款規定係於87年修正時所增訂，其立法之意旨主要係在避免商標申請人確因某種具體明顯關係知悉據爭商標之存在，進而剽竊他人創用之商標，而以不正競爭行為搶先註冊，有礙商場秩序之事實而言（臺北高等行政法院94年度訴字第
798 號判決參酌）。準此，苟該商標並非參加人或案外人等首先創用，及衡諸我國商標制度係採「註冊主義」而非「使用主義」，且申請人並無剽竊而搶先註冊之事實要件，自無上述條款規定之適用，以維註冊商標的安全性。
⒊次按，「理想」二字並非參加人或金雅典公司所「創用」
，參照最高行政法院（89年7 月1 日改制前為行政法院，下同）72年判字第6 號裁判，該裁判要旨指出：「理想」二字乃習用之文字，國內廠商以之作為商標指定於各類商品，經該局核准註冊者所在多有。至95年9 月13日止，共有138 筆「理想」商標申請註冊案，其尚不包括近似商標。更重要的是，在系爭商標所指定之同一或類似商品中，早在50幾年起即有理新工業股份有限公司及日商百樂滿股份有限公司等申請註冊「理想」中文商標使用於瓦斯爐、熱水器等商品，故由上揭之客觀事實證明，「理想」二字並非參加人或金雅典公司所創用，及先使用於本類之排油煙機商品上，其事證明確，勿庸置疑。且此為同業所週知，亦可由台灣區瓦斯器材工業同業公會查詢證實。
⒋又按，商標法對於商標之保護係採註冊保護原則，商標屆
期消滅後，則可開放他人申請註冊，除非原商標專用權人仍有持續使用之情形，方有依法另予保護之必要（參照臺北高等行政法院93年度訴字第1750號判決）。此類型案例揭諸於2 件在傢俱類之理想商標註冊案，即法蘭西床股份有限公司註冊第97632 號「理想」商標於77年12月5 日專用期限屆滿後，隨之於81年1 月23日由興南企業行提出申請，並取得註冊第587158號「理想」商標，且迄今存續使用中，而相同案例，不勝枚舉。準此，理新工業股份有限公司於79年破產，而其多件「理想」商標亦先後因專用期限屆滿或撤銷而消滅，此見諸於商標檢索資料（參本院卷第21至40頁）。是故，理新工業之「理想」商標屆期消滅後，則可開放他人申請註冊，此乃法所允許；因此，原告之前前手萬銓公司於78年至86年間先後申請註冊「玉里想」及「理想」多件商標於本類之排油煙機、瓦斯爐、熱水器等商品上，並無不法。故系爭「理想」商標即非參加人或訴外人金雅典公司所創用，且原告並非剽竊參加人或訴外人之商標而搶註，故與商標法第23條第1 項第14款規定不符，本件系爭商標並無前揭條款之適用，洵無疑義，被告未加詳察，似嫌率斷。
⒌原告之前前手萬銓公司，係於79年即首先取得註冊第4812
64號「玉里想」商標專用權，而該商標目前移轉至原告，仍有效存續使用中。且其業於理新工業股份有限公司之「理想」商標屆期消滅後，於86年向被告申請系爭商標註冊，況依行為時商標法第22條第1 項規定，同一人以同一商標圖樣，指定使用於類似商品，或以近似之商標圖樣，指定使用於同一商品或類似商品，應申請註冊為聯合商標。是故，依法系爭「理想」商標強行規定需作為正商標號數第481264號「玉里想」之聯合商標，亦即該「理想」與「玉里想」為近似之商標，除非為同一人所申請並分別為正商標及聯合商標之關係，否則任何人以「理想」商標指定使用於同一商品或類似商品，即需受到註冊在先之「玉里想」商標所拘束，此經最高行政法院87年判字第1839號判決確定，亦即據爭「理想」商標因違反行為時商標法第37條第1 項第12款前段之規定，而被評定撤銷確定在案。換言之，據爭「理想」商標因違反商標法規定，其註冊當然自始絕對無效，勿庸置疑。是以，參加人及金雅典公司所使用之據以異議商標，皆晚於79年註冊之「玉里想」商標，其不僅註冊自始無效外，恐涉及侵害「玉里想」商標權之虞，依商標法第61條第2 項規定：未經商標權人同意，而有第29條第2 項各款規定情形之一者，為侵害商標權，而第29條第2 項第3 款係規定：於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，應得商標權人之同意，否則即有前揭第61條第2 項之適用。是以，據以異議「理想」商標因近似於「玉里想」商標，業經評定無效確定，故其使用如未經原告同意，可能涉及侵害「玉里想」商標；而「玉里想」或「理想」為近似商標已如前述。依行為時商標法其有正、聯商的法律關係，「玉里想」與「理想」其商標權須歸同一人，否則依法不得註冊（修正前商標法§22第1 項）。是以，原告之前前手萬銓公司於86年間以「理想」作為「玉里想」之聯合商標申請註冊，係依相關法律關係所作之行為，有其關聯性及延續性，以維註冊商標之周延性及安全性。況一般商標註冊之審定時間約8 個月左右，而系爭「理想」商標自86年申請至94年近8 年的時間才審定註冊，而在8 年之審查期間，原告之前手謝春華曾多次書函及電話查詢為何遲遲不能核准，被告表示需等到行政救濟程序完全確定後，才會作出審定。經過8 年之等待，終於在94年獲准註冊。是以，系爭「理想」商標係經過漫長審查程序，並審酌相關法律得喪變更後之效果，最後由被告依職權核准註冊，故系爭商標並非剽竊而搶註據以異議商標，其僅係依法保護其權益，並避免相關消費者產生混淆誤認之虞；故其難謂有商標法第23條第1 項第14款規定之適用。
⒍再者，原處分第3 頁第4 項第㈠款後段所述：再者前述註
冊第671640、696350號「理想」商標及註冊第696351號「理想及圖」商標其後既業經本局核准移轉於「陳紀淑惠」，相關權益自當由其承受，雖其中註冊第0000000 、696350號「理想」商標因近似於註冊第490005號及第481264號「玉理想」商標，而為被異議人之前手「萬詮（銓）企業股份有限公司」另案申請評定其註冊為無效，惟其法律效果僅為「陳紀淑惠」不能取得前揭商標權，並無礙於據以異議之「理想」商標有先使用之事實…云云。針對被告此項理由，原告完全不能認同，揆諸金雅典公司前註冊第0000000 、696350號「理想」商標及註冊第696351號「理想及圖」商標，因近似於前揭「玉里想」商標，案經評定撤銷，且當然自始絕對無效，該法律效果係指陳紀淑惠不能取得該商標權，惟按最高行政法院91年判字第1382判決可知，陳紀淑惠既然因受讓之商標有上開近似他人先行合法註冊之商標權之瑕疵，則前手（金雅典）既係發生瑕疵之源由者，自亦有該當法律效果之適用，否則前手（金雅典）被該瑕疵所遮斷，卻由後手（陳紀淑惠）概括承受，不免陷於邏輯謬誤，顯非可採。
⒎況，倘後手（陳紀淑惠）不能取得該商標權，竟容任前手
（金雅典）擁有該商標權或只需先行他人而搶先註冊，縱其嗣後遭到撤銷，只要曾經擁有一天，則其後之人，將永不得申請註冊，是否有違商標法相關立法精神？此乃被告誤用「先使用」之定義，試問如果麥當勞未申請前，已有甲廠商以近似商標申請註冊及先使用，之後遭麥當勞撤銷確定，那甲廠商是否可主張「先使用」而不准麥當勞註冊呢？況金雅典公司已於94年10月18日經經濟部廢止營業在案，被告如將系爭「理想」商標撤銷，誰有資格在本類商品中申請註冊「理想」中文二字？綜觀前述事實及說明，除非能推翻最高行政法院87判字第1839號裁判，否則原告之「玉里想」商標即有拘束「理想」商標申請註冊之效力。因陳紀淑惠、虎牌工業及參加人皆無證據顯示其在系爭商標申請前（86年8 月16日）有先使用該商標，故其資格不符，先予排除。至於金雅典公司雖曾短暫使用過「理想」商標，但已如前述因違反商標法而遭評定撤銷，當然自始絕對無效，況該公司業已遭經濟部廢止營業在案，並參酌台灣區瓦斯器材工業同業公會第12屆第3 次會員代表大會手冊，其中第12頁編號89之金雅典公司呈報公會使用之商標欄是空白的，而編號94之虎牌工業有限公司呈報公會使用之商標欄是虎牌及LISIAN，至於，參加人則非公會會員，故未顯示。而原告之前手謝春華則為編號127 號淨群公司之代表，而該公司即使用謝春華授權之「理想」商標，至此，可以清楚揭露，是何人持續在使用「理想」商標，勿庸爭辯。況依最高行政法院91年判字第1382裁判要旨後段之判文可知，據以異議「理想」商標依法既已不得申請註冊，自難執其後之使用情形作為可予申請註冊之論據。準此，參加人或金雅典公司自難以其後之使用情形作為可予申請註冊之論據。
⒏綜上所陳，系爭商標係延續79年註冊之「玉里想」商標的
使用，其申請註冊時係依法作為「玉里想」之聯合商標，二者為近以之商標已如前述，故事實上係據以異議商標（理想）近似於原告之前前手（萬銓）先使用於同一商品之商標（000000玉理想），真正違反商標法者，乃據以異議商標，並非系爭商標，且衡諸系爭商標並非剽竊他人創用之商標而搶先註冊之客觀事實，本件系爭商標難謂有違商標法第23條第1 項第14款之適用。
㈡被告主張：
⒈商標法第23條第1 項第14款規定，商標「相同或近似於他
人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊。前揭條款立法目的無非要禁止抄襲他人先行使用之商標以申請註冊，故知悉他人商標存在之原因，並不以具有契約、地緣、業務往來之關係為限，如確因其他事實上之關係，而知悉他人先已存在之商標，亦屬之。此有最高行政法院91年判字第2221號判決意旨可資參考。又證明待證事實之方法並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，即依間接證據所證明之間接事實，本於論理及經驗法則之推理作用，苟足以證明待證事實之存在，亦應加以採信（臺北高等行政法院91年度訴字第4795號判決參照）。
⒉查本件據參加人所檢送由金雅典公司所開立，品名載有「
理想牌油煙機」之84年9 月5 日統一發票，及台灣區瓦斯器材工業同業公會94年5 月4 日台瓦器字第5716號函所指金雅典公司自84年11月20日起開始向該會登錄使用「理想牌」商標等證據，佐以金雅典公司曾於83年間以「理想」、「理想及圖」圖樣，於「排油煙機」、「瓦斯爐、熱水器」商品，取得註冊第671640、696350號「理想」商標及註冊第696351號「理想及圖」等商標權綜合以觀，堪認早於本件系爭商標86年8 月16日前，金雅典公司即有以「理想」作為商標先使用於「油煙機」等商品上。再者前述註冊第671640、696350號「理想」商標及註冊第696351號「理想及圖」商標其後既業經被告核准移轉於「陳紀淑惠」，相關權益自當由其承受，雖其中註冊第671640、696350號「理想」商標因近似於註冊第490005 號 及第481264號「玉里想」商標，而為原告之前前手萬詮公司另案申請評定其註冊為無效，惟其法律效果僅為「陳紀淑惠」不能取得前揭商標權。又「理想」縱係習見之文字，惟此屬商標識別力強弱之問題，且查於系爭商標申請註冊時，既只有金雅典公司以「理想」作為商標圖樣獲准註冊及使用，自無礙於據以異議之「理想」商標有先使用事實之認定。次查本件系爭商標圖樣與據以異議之「理想」商標圖樣相較，兩者均為以相同之中文「理想」所構成，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標。再者本件系爭商標指定使用之「熱水器、瓦斯爐」商品，與據以異議之「理想」商標所使用之「排油煙機」商品，兩者於功能間具有相輔之作用，其材料、產製者、行銷場所相同，具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖有關聯之來源，應屬構成類似之商品。又經查閱本件系爭商標之原始申請卷宗，該商標係由萬詮公司於86年8 月16日申請註冊，嗣於88年10月6 日將該商標讓與原告之前手謝春華，謝春華又於訴願程序中將系爭商標讓與原告，而佐以萬詮公司於本件系爭商標申請註冊前，以當時尚為金雅典公司所有之註冊第671640、696350號「理想」商標之註冊有違修正前商標法第37條第1 項第7 及12款規定申請評定之情事，依一般經驗法則判斷，應足堪認原告之前手於系爭商標申請註冊前，有因商標事件涉訟關係而接觸據以異議之「理想」商標，已知悉據以異議之「理想」商標存在。
⒊綜合上述，據以異議之「理想」商標於系爭商標申請註冊
前既已有先使用之事實，二造商標又構成近似，並指定使用於同一或類似之商品，且原告之前手又有因商標事件涉訟關係，已知悉據以異議之「理想」商標存在，則系爭商標之申請註冊，應有知悉他人商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，自有首揭法條規定之適用。
㈢參加人主張：
⒈按「商標有下列情形之一者，不得註冊：…十四、相同或
近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」為商標法第23條第1 項第14款所明定。而該款之規定主要係在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，故只要能證明有知悉他人商標或標章存在，進而以相同或近似之商標或標章指定使用於同一或類似商品或服務者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨。又前揭條款立法目的無非要禁止抄襲他人先行使用之商標以申請註冊，故知悉他人商標存在之原因，並不以具有契約、地緣、業務往來之關係為限，如確因其他事實上之關係，而知悉他人先已存在之商標，亦屬之。此有最高行政法院91年判字第2221號判決意旨可資參考。又證明待證事實之方法並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，即依間接證據所證明之間接事實，本於論理及經驗法則之推理作用，苟足以證明待證事實之存在，亦應加以採信（臺北高等行政法院91年度訴字第4795號判決參照）。經查：
⑴他人商標是否已有先使用之事實：
所謂商標使用，依商標法第6 條之規定，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標。查參加人所檢送由金雅典公司所開立，品名載有「理想牌油煙機」之84年9 月5 日統一發票，及台灣區瓦斯器材工業同業公會94年5 月4 日台瓦器字第5716號函所指金雅典公司自84年11月20日起開始向該會登錄使用「理想牌」商標等證據，佐以金雅典公司曾於83年間以「理想」、「理想及圖」圖樣，於「排油煙機」、「瓦斯爐、熱水器」商品，取得註冊第671640、696350號「理想」商標及註冊第696351號「理想及圖」等商標權綜合以觀，堪認早於系爭商標86年8 月16日前，金雅典公司即有以「理想」作為商標先使用於「油煙機」等商品上。再者前述註冊671640、696350號「理想」商標及註冊第696351號「理想及圖」商標其後既業經被告核准移轉於陳紀淑惠，相關權益自當由其承受，雖其中註冊第671640、696350號「理想」商標因近似於註冊第490005號及第481264號「玉里想」商標，而為原告之前手萬詮公司另案申請評定其註冊為無效，惟其法律效果僅為陳紀淑惠不能取得前揭商標權，並無礙於據以異議之商標有先使用之事實。惟原告猶執系爭商標係屬「玉里想」之近似商標並經核准註冊並非剽竊而搶註系爭商標云云，仍無解於「理想」商標有先於系爭商標使用之事實，揆上所述，原告所述自不足取。
⑵兩商標是否相同或近似：
所謂商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品／服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品／服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準5.2.1 參照）。查本件系爭商標圖樣與據以異議之「理想」商標圖樣相較，兩者均為以相同之中文「理想」所構成，並為原告所不爭，則以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯，應屬構成近似之商標。
⑶兩商標是否使用於同一或似類之商品：
所謂商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（「混淆誤認之虞」審查基準5.3.11參照）。查本件系爭商標指定使用之「熱水器、瓦斯爐」商品，與據以異議之「理想」商標所使用之「排油煙機」商品，兩者於功能間具有相輔之作用，其材料、產製者、行銷場所相同，具有共同或關聯之處，並為原告所不爭，則依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖有關聯之來源，應屬構成類似之商品。
⑷系爭商標權人是否因與該他人間具有契約、地緣、業務
往來或其他關係，於申請註冊前已知他人商標存在：查商標之使用具有延續性，商標權之讓與人就有關該商標之一切權益及瑕疵，於商標權移轉之法律行為完成後，當然由受讓人予以概括承受（最高行政法91年度判字第1382號判決參照）。經查閱本件系爭商標之原始申請卷宗，該商標係由萬詮公司於86年8 月16日申請註冊，嗣於88年10月6 日將商標讓與謝春華，並於88年10月11日申請變更登記謝春華，而佐以萬詮公司於本件系爭商標申請註冊前，以當時尚為金雅典公司所有之註冊第671640、696350號「理想」商標之註冊有違修正前商標法第37條第1 項第7 及12款規定申請評定之情事，商標爭議案件之存在，而因具有「其他關係」，知悉據以異議之「理想」商標存在，則系爭商標之申請註冊，應有知悉他人商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，依一般經驗法則判斷應足堪認謝春華（95年9 月11日又移轉登記予原告）之前手於系爭商標申請註冊前，有因商標事件涉訟關係而接觸據以異議之「理想」商標，已知悉據以異議之「理想」商標存在。
⒉綜合上述，據以異議之「理想」商標於系爭商標申請註冊
前既已有先使用之事實，二造商標又構成近似，並指定使用於同一或類似之商品，且被異議人之前手又有因商標事件涉訟關係，已知悉據以異議之「理想」商標存在，則系爭商標之申請註冊，應有知悉他人之商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，自有首揭法條之適用，應予撤銷。
理 由
一、本件原處分之相對人係謝春華，並非原告，惟謝春華業於95年7 月4 日將系爭商標權讓與原告，此有雙方簽名蓋章之商標專用權移轉契約書附卷可稽，且於95年7 月6 日向被告申請移轉登記，並於95年9 月11日核准登記。故原告為本件行政處分之利害關係人，其提起訴願、行政訴訟，程序上並無不合，先予敘明。
二、按商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得申請註冊，為商標法第23條第1 項第14款本文所明定。前揭條款立法目的無非要禁止抄襲他人先行使用之商標以申請註冊，故知悉他人商標存在之原因，並不以具有契約、地緣、業務往來之關係為限，如確因其他事實上之關係，而知悉他人先已存在之商標，亦屬之。（最高行政法院91年判字第2221號判決意旨參照）
三、本件訴外人萬銓企業股份有限公司（下稱萬銓公司）於86年
8 月16日以「理想」商標作為其註冊第481264號「玉里想」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第11類之熱水器、瓦斯爐商品，向中央標準局（88年1 月26日改制為智慧財產局，即被告）申請註冊，旋於88年10月11日再以審定公告前變更申請書申請變更申請人為訴外人謝春華，其後商標法於92年11月28日修正施行，經被告依商標法第86條第2 項規定將其視為獨立商標註冊申請案予以審查，核准列為註冊第0000000 號商標（下稱系爭商標，詳見附圖㈠）。嗣參加人理想牌有限公司以該註冊商標有違商標法第23條第1 項第12、13、14及16款之規定，並檢具如附圖㈡所示商標（下稱據以異議商標），對之提起異議，案經被告審查，認系爭商標有違商標法第23條第1項第14款規定，以95年7 月31日中台異字第940790號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴系爭商標是否與據以異議商標相同或近似？⑵系爭商標與據以異議商標是否指定使用於同一或類似商品
？⑶據以異議商標是否先行使用？據以異議商標經撤銷確定後
是否仍可主張先行使用之事實而對系爭商標提出異議？⑷原告或其前手是否因與他人間具有契約、地緣、業務往來
或其他關係，而知悉據以異議商標之存在？
四、關於爭點⑴系爭商標是否與據以異議商標相同或近似部分：㈠按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：⑴以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；⑵商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；⑶商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。
㈡又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟
若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（最高行政法院73年判字第1144號判決參照）。
㈢查系爭商標圖樣係由單純之中文「理想」所構成，與據以異
議「理想」商標相較，均有相同中文「理想」，在「外觀」、「觀念」、「讀音」上異時異地隔離觀察，足以讓消費者引起混淆誤認之虞，應屬構成近似之商標。
五、關於爭點⑵系爭商標與據以異議商標是否指定使用於同一或類似商品部分：
㈠按商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或
其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（「混淆誤認之虞」審查基準5.3.1 參照）。
㈡查系爭商標指定使用之「熱水器、瓦斯爐」商品，與據以異
議之「理想」商標所使用之「排油煙機」商品，兩者於功能間具有相輔之作用，其材料、產製者、行銷場所相同，二者具有共同或關聯之處，依一般社會通念及市場交易情形，應屬構成類似之商品，堪予認定。
六、關於爭點⑶據以異議商標是否先行使用？據以異議商標經撤銷確定後是否仍可主張先行使用之事實而對系爭商標提出異議部分：
㈠系爭「理想」商標，係案外人萬銓企業股份有限公司於86年
8 月16日以之作為另件註冊第481264號「玉里想」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類第11類之熱水器、瓦斯爐商品。旋於88年10月11日再以審定公告前變更申請書申請變更申請人為謝春華，其後商標法於92年11月28日修正施行，經原處分機關智慧財產局依商標法第86條第2 項規定將其視為獨立商標註冊申請案予以審查，核准列為註冊第0000000 號商標。是系爭商標如以最早之「聯合商標」計算，其註冊日期應係86年8 月16日。
㈡據以異議商標於84年間即已先行使用：
⒈按依商標法第6 條規定，所謂商標之使用，並無固定之型
態，僅需主觀上為行銷之目的，客觀上足以使消費者認識其為表彰商品或服務來源之標誌即屬之。
⒉本件案外人「金雅典企業股份有限公司」早於83年間即以
「理想」、「理想及圖」商標圖樣，指定使用於「排油煙機」、「瓦斯爐、熱水器」等同一或類似商品，並獲准註冊第671640號（83年5 月24日申請註冊）、696350號（83年11月28日申請註冊）「理想」商標及註冊第696351號（83年11月28日申請註冊）「理想及圖」商標（該等商標權於86年8 月1 日移轉予陳紀淑惠），此為兩造所不爭執（按原告係爭執該等註冊商標嗣被評定為無效，詳後述），足認早於系爭商標申請註冊日86年8 月16日前，據以異議商標即已「存在」。
⒊又依「金雅典企業股份有限公司」所開立，品名載有「理
想排油煙機」之民國84年9 月5 日統一發票，及台灣區瓦斯器材工業同業公會94年5 月4 日台瓦器字第5716號函所指「金雅典企業股份有限公司」自84年11月20日起開始向該會登錄使用「理想牌」商標等證據，佐以上開金雅典公司之註冊事實，堪認早於本件系爭商標86年8 月16日申請註冊前，「金雅典企業股份有限公司」即有以「理想」作為商標先使用於「油煙機」等商品之事實。原告雖稱上開台灣區瓦斯器材工業同業公會94年5 月4 日台瓦器字第5716號函為私文書，不足採信云云。然證明待證事實之方法並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，即依間接證據所證明之間接事實，本於論理及經驗法則之推理作用，苟足以證明待證事實之存在，亦應加以採信。本件據以異議商標於83年間既已先獲准註冊，已如上述，復有金雅典企業股份有限公司84年9 月5 日所開立之統一發票，其上載有品名為「理想排油煙機」，衡諸社會一般經驗法則，已足認金雅典企業股份有限公司確有使用該商標之事實。原告空言主張台灣區瓦斯器材工業同業公會94年5 月4 日台瓦器字第5716號函為不足採信云云，要無理由。
㈢金雅典公司之註冊商標雖被評定撤銷，仍不影響其先行使用之事實：
⒈原告雖稱：案外人金雅典企業公司註冊第671640、696350
號「理想」商標及註冊第696351號「理想及圖」商標，因近似於前揭「玉里想」商標，案經「萬銓企業股份有限公司」聲請評定，並經被告機關作成評定成立之處分，且經最高行政法院87年判字第1389號判決確定撤銷，則該商標即自始絕對無效，故應無「先行使用事實」之存在云云。
⒉惟查：
⑴按商標法第23條第1 項第14款之適用，並不以該據以異
議商標「註冊」為要件，故縱該據以異議商標未註冊，只要據以異議商標於系爭商標申請註冊前「先行使用」，仍有該款之適用。換言之，茍據以異議商標曾經辦理註冊，而嗣為他人聲請評定撤銷者，充其量僅生該據以異議商標註冊自始無效之問題，其法律上之意義猶如「未註冊」，故仍不影響「先行使用事實」之認定，自有14款之適用。
⑵再者，比較商標法第23條第1 項第13款，及第14款之規
定，更可確知第14款之適用，並不以據以異議商標業已註冊為要件。申言之，在第13款之情形，法文明白規定：「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標」，故異議人以第13款提起異議者，必須其據以異議之商標為「業已註冊」或「申請在先」為必要。反之，在第14款之情形，法文僅規定：「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標」，故異議人以第14款提起異議者，只要據以異議商標為「先行使用」為已足，不以註冊為必要。二款規範之目的及要件均有不同，自不得混淆。
⑶查本件據以異議商標於民國83年為金雅典公司註冊，並
至遲於民國84年起，即有先行使用之事實，業如上述，雖金雅典公司上揭註冊嗣於87年為主管機關評定撤銷確定，然其法律上之意義，充其量等同於金雅典公司「未註冊」，商標權人（按嗣移轉於陳紀淑惠）不能取得前揭商標權，並無礙於據以異議商標已有先行使用之事實，自仍有第14款之適用。是原告此部分所述，要不足採。
㈣據以異議商標縱為金雅典公司先行使用，參加人亦得據以提起本件異議：
⒈原告又稱：本件卷證資料並無參加人公司先行使用之證據
，因此，本件商標之異議，縱然可主張先行使用，也是金雅典公司而非參加人公司云云。（參本院卷第111 頁筆錄）⒉惟查：
⑴按異議程序乃商標法既有制度，屬公眾審查之一種，以
補商標專責機關審查之不足，是商標專責機關於異議程序依異議人所提之理由及證據從新審查審定商標之合法性，其審定之結果如屬正確，正足以匡正原申請程序審查之錯誤，故商標異議之提出，並不以利害關係人為限，此所以公眾審查之精義所在。
⑵查本件縱依卷內資料只能認定係金雅典公司先行使用，
然依上開說明，參加人亦得以此提出異議，是原告此部分主張，亦不足採。
七、關於爭點⑷原告或其前手是否因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，而知悉據以異議商標之存在部分：
㈠按商標之使用具有延續性，商標權之讓與人就有關該商標之
一切權益及瑕疵，於商標權移轉之法律行為完成後，當然由受讓人予以概括承受（最高行政法院91年度判字第1382號判決參照）。
㈡查系爭商標係由「萬銓企業股份有限公司」於86年8 月16日
申請註冊，嗣萬銓公司將系爭商標權讓與謝春華，原告再自謝春華受讓系爭商標權（參原處分卷第40頁），此為原告所不爭執（參本院卷第110 頁筆錄）。又系爭商標於註冊時，係指定使用與據以異議商標使用之「排油煙機」等同類商品，且與案外人金雅典企業股份有限公司同為從事熱水器、瓦斯爐、排油煙機等產品之買賣，兩造均屬台灣區瓦斯器材工業同業公會之會員，係屬競爭同業，自當常注意有關熱水器、瓦斯爐、排油煙機之相關產品之廣告雜誌，應不難知悉當時據以異議「理想」商標之相關產品存在。況原告之前前手「萬銓企業股份有限公司」曾於85年10月4 日對金雅典企業股份有限公司註冊第671640、696350號「理想」商標提起評定事件，已如上述，該二公司互為商標爭議案件之雙方當事人，雙方自然會對於他造之商標註冊及使用等情形知之甚詳，是以，應足堪認定原告前前手「萬銓企業股份有限公司」於系爭商標申請註冊前，有因商標爭議案件關係，已知悉據以異議之「理想」商標存在。原告為系爭商標之受讓人，自應繼受其瑕疵，而有14款之適用。
八、綜上，據以異議之「理想」商標於系爭商標申請註冊前既已有先使用之事實，且二造商標構成近似，並指定使用於類似之商品，又原告之前前手「萬銓企業股份有限公司」與案外人金雅典企業股份有限公司前既有商標爭議案件之存在，則系爭商標之申請註冊，應有知悉他人商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，自有首揭法條規定之適用。從而，本件被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
九、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 6 日
第二庭審判長法 官 徐瑞晃
法 官 畢乃俊法 官 陳金圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 12 月 6 日
書記官 陳可欣