臺北高等行政法院判決
96年度訴字第1305號原 告 中華聯訊網路科技有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 蘇家宏律師
劉志忠律師被 告 國立空中大學代 表 人 乙○○（校長）訴訟代理人 黃宗正律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國96年2月9日訴0000000號採購申訴審議判斷書，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告辦理「維護95年度SUN網路伺服器硬體、Solaris作業系統光纖儲存系統相關硬體維護」採購案，於95年2月20日決標，由原告以新台幣（下同）52萬元得標，並於95年2月24日簽訂契約。嗣被告以原告履約延宕，於95年9月28日以空大祕字第0951300923號函（以下簡稱被告95年9月28日函）通知原告於文到次日起10日內完成未完成事項並經驗收合格，逾期即依契約書第16條第㈠項第12點終止契約，並依政府採購法第101條規定辦理等語。迨95年11月23日原告未依限完成應辦事項，被告以空大祕字第0951390077號函（以下簡稱被告95年11月23日函）通知原告終止契約，並依政府採購法第101條規定辦理，原告如認上開通知違反政府採購法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內以書面向被告提出異議，未提出者將刊登政府採購公報等語。原告不服，提出異議，經被告於95年12月21日以空大祕字第0951390085號函（以下簡稱被告95年12月21日函）復略以被告依契約書第16條第㈠項第12點終止契約，並無違誤等語。原告仍不服，提出申訴，亦經行政院公共工程委員會（以下簡稱公程會）於96年2月9日以訴0000000號採購申訴審議判斷書予以駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：本件原告是否有政府採購法第101條第1項第12款
規定－可歸責於廠商即原告之約定或法定事由之情形？㈠原告主張之理由：
⒈本件原告於95年4月25日前履約時，均順利完成系統維護
及系統設定，惟自95年4月25日SUN220R硬碟故障事件後，原告依契約續行系統維護及設定系統軟體時，被告一再藉故刁難、阻撓，甚至單方率然強迫增加契約中已刪除之條件，致原告有長達半年以上無法履約。嗣被告突於95年9月28日限期原告在10日內完成未完成事項，然被告仍一貫地刁難、阻撓原告前往履約，最後僅給予原告約1.5工作天之時間履約，並以95年11月23日函終止契約，理由主要為第一季定期維護時應完成系統軟體設定，尚有21部機器無法完成系統設定，但此完全可歸責於被告，故被告終止契約，顯然不合法。經查：
①被告於第一次招標公告，針對系爭採購案之相關需求規
格及維護規範載明略以「．．．伍、維護服務方式與範圍．．．三、得標廠商於簽約時須檢附SUN台灣分公司昇陽電腦股份有公司（以下簡稱昇陽電腦公司）所開立之原廠連帶維護保固證明書正本，本案維護所更換之零件均需為原廠零件。．．．」等語，然經投標廠商反應後，被告業於第二次招標公告將簽約時須檢附原廠證明書及原廠零件之條件完全刪除，此觀第二次招標公告即明，則被告應以第二次招標公告之內容與原告簽訂採合約，方屬適法，是被告與原告簽訂契約時，誤將第一次招標公告附為系爭契約之附件，顯於法不合。
②按「履約爭議後，履約事項之處理原則如下：1.與爭議
無關或不受影響之部分應繼續履約。但經機關同意無須履約者，不在此限。」，為系爭契約第17條㈢所明示。
據此，縱認原告於95年4月25日履約時發生SUN220R硬碟故障之瑕疵（暫不論其故障之真正原因為何），然與SUN220R硬碟故障無關或不受影響之「一般叫修」、「定期保養」及「配合完成22部機器之系統軟體設定」部分，被告應讓原告繼續履約，不得阻撓、刁難原告。經查自95年4 月25日後，被告即藉故要求原告於設定系統軟體前，必須提出重新安裝作業程序之合法版權之原廠授權書，方能進行系統重新安裝，然此條件既已於第二次招標公告刪除，原告即無須受其拘束，且系爭軟體及設定程序，原廠均以公開合法下載，被告仍強迫要求提出原廠授權書，顯無依據，況原告業於95年4 月20 日將1 台電腦設定完成，倘無被告阻撓履約，原告早已履約完畢無疑。是被告蓄意刁難、阻撓原告履約設定，違反系爭契約第17條㈢在先，其自不得片面終止系爭契約。
⒉又原告無法於第一季安裝相關系統軟體設定，係因原告需
配合被告安裝，然被告未配合辦理「應辦事項」並阻撓原告安裝所致：
①系爭契約伍、維護服務方式與範圍四雖載明「為加強網
路伺服器之安全防護，得標廠商於第一季定期維護時『需配合』安裝完成至少具有以下功能之系統軟體設定：
1.提供TCP/UDP/ICMP stateful packet filtering之功能。2.具備針對不同網路界面設定安全政策之功能。3.可根據source/destination IP，source/destinationport，IP protocols，IP Options，Fragmentation等設定過濾封包之功能。4.具備ftp proxying功能。5.具備針對主要網路服務(如WWW，FTP)提供即時流量查詢之功能。」等語，意指原告於安裝前述系統軟體設定時「需配合」被告之要求（諸如時程、哪幾台標的等等）始能安裝。惟查符合該5項功能之系統軟體廠牌、種類極為繁多，須與被告不斷確認，各項功能設定後仍須測試功能是否運作正常，且須按被告之「時程」安裝系統軟體設定，故原告能否如期完成系統軟體設定，均須配合被告之要求始能繼續履約。
②系爭契約約定原告應於第一季完成前述軟體設定，所謂
第一季應指95年3月31日前，並非被告所稱之95年3月15日前，且原告係於95年3月10日（被告95年3月9日發文通知）受通知得依契約履約。而原告於95年3 月17日即至被告處作第一季定期維護、維修等服務項目，有相關定期維護紀錄及維修單紀錄可資為憑，被告亦均不否認。經查有關系統軟體設定部分，原告於95年3 月24日安裝完成libiconv及gcc ，但被告要求將防火牆安裝至指定目錄下，且要求測試好再安裝，至95年3 月30日原告安裝完成Ip filter 防火牆，然被告要求須確認rules之後再設定；95年4 月10日原告安裝完成MRTG及APACHE，但被告要求用MRTG觀察HOST的TRAFFIC ，待測試好之後再設定；95年4 月13日原告設定好防火牆rules ，並設定MRTG之TRAFFIC MONITOR ，但被告要求監控
CPU.MEM.DISK狀態，待測試好再設定；95年4月20日原告設定好MRTG之CPU.MEM.DISK，並安裝NET-SUMP作為SNMP AGENT，至95年4月22日方完成第一部機器之系統軟體設定。
是原告之所以於95年4月22日始完成第一部機器系統軟體設定，係因「配合」被告之時程及其他契約所無之「額外」要求所致。
③實際上，原告至少自95年5月5日起即催告被告同意原告
繼續履約，被告於95年5月19日與原告一同召開履約爭議協調會，即係原告一再催告之結果，且原告所提供其與被告相關人員間之通話錄音譯文內容亦可證明原告不斷地與被告承辦人員表達履約之意願，然被告仍一再藉故刁難、阻撓，致系爭契約未能如期履行。經查原告至被告處履行系爭契約，主要係由原告技術部經理即訴外人柯宗佑與被告資訊室人員即訴外人陳志文聯繫，然陳志文自95年5月5日起，即極度難以聯繫或無法聯繫，縱偶有聯繫上陳志文，其仍一再刻意刁難、阻撓原告履約，且另外要求系爭契約所無之條件，致原告無法如期履約，茲將陳志文一再刻意刁難、阻撓原告履約之通話紀錄譯文略述如下：
(1)95年5月5日：陳志文一再表示不同意原告搶修、保留現場，自承被告所屬人員秦小姐知悉原告有積極處理，須請示秦小姐原告可否履約。
(2)95年5月5日：秦小姐表示原告人員須有原廠認證書、原廠之軟體始可搶修，並同意這一段中斷履約之遲延，不算原告違約。
(3)95年5月10日至95年5月17日，原告無法與陳志文及秦小姐取得聯繫。
(4)95年5月29日：原告詢問須否作系統軟體設定，陳志文與秦小姐表示要互相討論一下，互相推卸責任，但完全沒有下文。
(5)95年6月5日至95年6月8日：原告詢問要作第二季保養，但秦小姐未置可否，且原告無法與陳志文取得聯繫。
(6)95年6月8日：原告詢問何時可以作第二季保養，秦小姐表示應該要作，但履約時間要問陳志文，並表示直接找陳志文溝通即可。
(7)95年6月9日：原告共打3通電話找陳志文，陳志文均在開會中，無法聯繫上。
(8)95年7月20日：原告表示有2個硬碟故障須要修復，陳志文表示要等被告大案子驗收完才有時間配合原告修復，且表示原告須於3天前通知，被告才能配合原告履約。
(9)95年7月21日：原告連絡陳志文4次，要約作第二季保養之時間，但陳志文不在，被告不給原告陳志文手機號碼，留言亦無任何回應。
(10)95年9月1日：陳志文原本同意下週三作第三季保養，然又表示須待被告決定才能通知原告得否履約。
(11)95年9月4日：連絡陳志文，陳志文不在。
(12)95年9月6日：原告要約第三季保養時間，但陳志文無法確定時間，原告提醒陳志文如此恐會造成遲延，陳志文表示會馬上處理，但之後又表示須等被告回覆才知如何處理。
(13)95年10月13日：原告連絡陳志文約保養時間，陳志文出國不在，被告所屬人員蔡小姐表示下週二陳志文回國可處理。
(14)95年10月23日：被告限原告於10日內履約，但陳志文卻不同意原告到場履約，並表示依照合約，原告需配合被告之時間。另原告連絡被告所屬人員即訴外人陳蕙芳，陳蕙芳不在。
(15)95年10月24日：原告表示自第一次協調會（95年5月24日）後，陳志文即一再刁難，致原告履約沒有進展，故要求展期，並召開協調會，陳蕙芳表示是否召開協調會，須待長官指示。
(16)95年10月27日：被告限原告10日內履約，然原告須配合被告之時間始能履約。陳志文自承這10日被告均已排定行程，致原告無法於10日內履約。陳志文再次自承原告約時間履約，須於3日前約時間。陳志文自承因被告校慶無法配合原告履約。何時可以履約，陳志文無法決定，詢問其主任貴姓，亦遭拒絕告知。
(17)95年10月27日：原告連絡陳蕙芳，預約可以履約之時間，但其稱無法作主，須詢問後再通知原告。
(18)95年10月27日：陳蕙芳通知原告可以履約之時間（但僅約1天之工作天），由此更顯示原告之前無法履約確係陳志文刻意刁難所致。
(19)95年10月27日：原告詢問陳志文哪幾台網路伺服器須施作系統軟體安裝（系爭契約並未載明須安裝之標的及數量），然陳志文不願告知。
⒊茲被告辯稱原告未能依約履約，係因其未提供至少2名具
認證資格之全職工程師專責維護系爭設備所致，被告僅於原告重新安裝遭其毀損之SUN220R伺服器硬碟作業系統時，要求原告提出原廠授權書，並無原告所稱被告一再藉故刁難、阻撓其履約設定之情形等語。惟查：
①原告之所以無法如期履行系爭契約，確係因被告片面要
求原告需提出契約中所無之原廠授權書，始得繼續履約所致。第以原告確有提供2名工程師即訴外人周書正及朱廷霖履行系爭契約，渠等勞保加保時間分別為系爭契約簽訂前之94年8月19日及94年9月22日，有勞工保險卡附卷為憑，該二人迄今均仍任職於原告公司，故被告辯稱原告僅提供1名工程師履約云云，不足採據。實則，原告所雇用符合認證資格之工程師至少有5名，被告不但一再拒絕原告履約，更不斷誣指原告僅提供1名工程師履約，令人無法苟同。
②承前所述，自95年4月25日SUN220R硬碟故障事件後，原
告依契約續行作業系統維護及設定系統軟體時，被告一再藉故刁難、阻撓，不但於95年5月19日召開履約爭議協調會時即要求原告應先提出原廠授權書，始得進行系統重新安裝，復分別以95年6月29日空大祕字第0951300618號函、95年12月21日函要求原告「．．．於進行本案之相關硬體維護工作前，請先行提式相關證明文件及原廠操作手冊，．．．」、「．．．需依原廠操作手冊維護，而重新安裝系統需有原廠合法授權．．．」，足見被告自95年5月起至系爭契約終止時止，一再限制原告須提出原廠授權書，始得繼續履約，故系爭契約無法履行，應可歸責於被告。綜上所述，被告終止系爭契約，顯然違法，審議判斷及原處分（含異議處理結果）均應予撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈本件原告未能依約於第一季維護期間15日內完成22部設備
之網路安全匝道系統軟體設定，係因原告僅指派1名工程師進行設定工作，且不熟諳系統設定程序所致。經查：
①依系爭契約需求規格伍、維護服務方式與範圍二，原告
須至少提供2名擁有認證資格之全職工程師，專責維護系爭設備，被告之所以如此要求，即係為免系爭設備之維護工作受耽擱。
②本件應進行定期維護之機器共22部，原告於95年3月17
日進行第一季定期維護工作時，被告即要求原告依約完成系統軟體設定，惟原告之工程師周書正表示要先回公司測試後再進行相關設定，於95年3月24日再到校就其中一部機器完成部分系統設定，卻因不熟悉後續程序，表示須回公司測試後才能接續進行未完成之工作，延至95年3月30日始完成IP Filter，然又因不熟悉規則（rule）之設定，延至95年4月10日始完成規則（rule）之設定，並再次表示後續部分不熟悉，需再回公司測試後方能完成，於95年4月13日完成部分設定，迄95年4月20日方完成該部機器系統軟體之全部設定。嗣原告再指派之工程師朱廷霖亦不熟悉前述系統軟體設定程序，故於95年10月30日僅將軟體安裝於21部機器中，但無法完成相關系統之設定。兩造原已約定翌日上午繼續進行相關設定，但屆時原告工程師朱廷霖並未到校進行系統設定，至今該21部機器仍未完成相關系統之設定。
③自上述可知原告原先僅指派工程師周書正1人負責維修
，致本應於15日內完成22部機器之網路安全匝道系統軟體設定工作，竟自95年3月17日至95年4月20日止，始完成一部機器之系統軟體設定。95年5月1日工程師周書正更因不熟悉標準維修作業程序造成硬碟資料毀損，經被告要求改派合格工程師負責維修，惟原告遲至95年7月3日始改派工程師朱廷霖。衡諸常理，倘原告確依約提供至少2名之全職工程師並專責維護系爭設備，則於工程師周書正無法依約於15日內完成系統軟體設定工作時，原告斷無不立即指派其他全職專責維護系爭設備之工程師支援協助之理？又於被告要求汰換工程師周書正時，原告更不可能無法立即指派其他全職專責維護系爭設備之工程師接手維護工作，而須拖延2個月始指派工程師朱廷霖接手？足見原告實際上未能提供至少2名擁有認證資格之全職工程師專責維護系爭設備，致使維修工作經常無法配合在被告要求之時間內進行（原告工程師進行維修時，多次因未帶備品等因素要求改日繼續進行維修，被告希望工程師翌日繼續工作，但原告工程師均無法配合），是原告對於網路安全匝道系統軟體設定工作之遲延，自難辭其咎。
④另原告雖曾於95年8月15日以傳真函表示擬委派工程師
即訴外人簡財源執行系爭設備之維修工作，但被告於審核時發現簡財源有兼職之嫌，而於95年8月24日函請原告提出說明，原告旋於95年9月1日回覆該員已離職，故並非被告拒絕簡財源工程師執行系爭設備之維修工作，併予說明。
⒉茲原告訴稱略謂尚有21部機器未能依約完成系統軟體之安
裝設定，係因被告要求原告提出原廠授權書所致，此部分完全可歸責於被告，被告終止契約顯然不合法云云。經查依系爭契約書第1條明定之需求規格伍、維護服務方式與範圍一、五，原告應於每季第3個月初至當月15日前期間進行一次維護工作，第一季定期維護時並需配合安裝完成網路安全匝道系統軟體設定，亦即應包含以下5項功能：
①提供TCP/UDP/ICMP stateful packet filtering之功能。②具備針對不同網路界面設定安全政策之功能。③可根據source/destination IP、source/ destination port、IP protocols、IP Options、Fragmentation等設定過濾封包之功能。④具備ftp proxying功能。⑤具備針對主要網路服務(如WWW、FTP)提供即時流量查詢之功能。上述網路安全匝道系統軟體均屬得自網路上公開下載安裝使用之軟體程式，無需廠商授權，被告並未要求原告就此部分提出原廠授權書，被告僅於原告重新安裝遭其毀損之SUN220R伺服器硬碟作業系統時，要求原告提出原廠授權書。事實上，不論係原告工程師周書正於95年3月17日至95年4月20日安裝第一部機器之軟體時，或工程師朱廷霖於95年10月30日將相關軟體安裝於其餘21部機器時，均未提出原廠授權書，被告亦均未要求提出原廠授權書或阻止安裝或表示異議。
⒊又被告並非依據已刪除之招標公告內容，要求原告在簽約
時檢附SUN台灣分公司昇陽電腦公司所開立之原廠連帶維護保固證明書等授權文件：
①95年4月25日被告電子計算機中心SUN220R伺服器2顆硬
碟中有1顆發生故障，通知原告進行維修，同日，原告指派工程師周書正到校進行維修，旋以未帶維修備品為由，要求改日再維修；95年4月27日進行維修時，復因不熟悉標準維修作業程序，不會施作不需停機之硬碟備份程序，而無法完成維修工作；95年5月1日周書正再與另一位工程師到校進行維修，並表示已在公司測試整個維修程序沒有問題，詎該二人因不熟悉標準維修作業程序而未依照標準作業程序進行維修，非但未能將故障之硬碟修復，反將原運作正常之另一顆硬碟內之作業系統與相關軟體資料刪除毀損，致使該硬碟作業系統及相關軟體資料必須重新安裝設定。被告之SUN220R硬碟原安裝之作業系統乃經合法授權之隨機版作業系統，既因原告工程師之過失而遭刪除毀損，則原告依法自應負責將作業系統等軟體回復原狀。
②由於有廠商向SUN台灣分公司即昇陽電腦公司請求就上
述故障設備進行維修服務，經昇陽電腦公司依循設備序號向被告確認時，發現提出維修服務請求之廠商並非原告，且原告並非其認證廠商，昇揚公司乃於95年5月3日發函通知被告若維修廠商使用未經合法授權的軟體或程式提供服務，即已侵害昇陽公司或第三人之智慧財產權。為避免原告工程師未依照標準作業程序進行維修，再次造成被告之損害，或於維修時侵害昇陽電腦公司或第三人之智慧財產權，被告乃要求原告工程師爾後在進行維護工作時應出示原廠操作手冊，按原廠操作手冊之標準作業程序進行維護工作，且重新安裝上述遭原告工程師毀損之SUN220R硬碟作業系統時，應提出合法授權文件。是被告並非依據已刪除之招標公告內容，要求原告提出昇陽電腦公司所開立之原廠連帶維護保固證明書等授權文件，亦無原告所稱被告一再藉故刁難、阻撓其履約設定之情形。
⒋綜上，原告未能依約提供至少2名擁有認證資格之全職工
程師專責維護系爭設備，其指派之工程師復不熟悉標準維護作業程序及相關系統設定程序，以致毀損被告硬碟作業系統等相關軟體資料並嚴重延遲履約，經被告限期履行，逾期仍未履行，被告因而依約終止契約，並將依政府採購法第101條規定刊登政府採購公報，於法並無不合。原告之訴為無理由，應予駁回。
理 由
一、按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．一二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」，政府採購法第101條第1項第12款定有明文。茲查政府採購法之立法宗旨乃為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，為該法第1條所明定；又政府採購法內容規範機關辦理招標、決標、履約管理、驗收、異議申訴等事項，屬繼續性之法律關係，自該法施行後，發生履約管理、驗收、異議申訴等事項，自有該法之適用，合先敘明。
二、本件被告辦理系爭工程採購案，於95年2月20日決標，由原告以52萬元得標，並於95年2月24日簽訂契約。嗣被告以原告履約延宕，以95年9月28日函通知原告於文到次日起10日內完成未完成事項並經驗收合格，逾期即依契約書第16條第㈠項第12點終止契約，並依政府採購法第101條規定辦理等語，惟原告仍未於期限內完成應辦事項，被告遂以95年11月23日函通知原告終止契約，並依政府採購法第101條規定辦理，原告如認上開通知違反政府採購法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內以書面向被告提出異議，未提出者將刊登政府採購公報等語。原告不服，提出異議，經被告以95年12月21日函復略以被告依契約書第16條第㈠項第12點終止契約，並無違誤等語。原告仍不服，提出申訴，亦經公程會以96年2月9日訴0000000號採購申訴審議判斷書予以駁回，遂向本院提起行政訴訟，並主張如事實欄所載。茲本件兩造所爭執者厥為原告是否有政府採購法第101條第1項第12款規定－可歸責於廠商即原告之約定或法定事由之情形？經查：
㈠按政府採購法第101條第1項第12款所謂「因可歸責於廠商之
事由」，係指廠商客觀上違反規定之結果，係肇由行為人應負擔之原因而言，不論其歸責事由係約定或法定均屬之，故本件所應審查者，在於有無可歸責於廠商即原告之約定或法定事由。經查本件原告應於第一季維護期間15日內完成22部設備之網路安全匝道系統軟體設定，此觀原處分卷內維護九十五年度SUN網路伺服器硬體、Solaris作業系統光纖儲存系統相關硬體需求規格伍、維護服務方式與範圍「為加強網路伺服器之安全防護，得標廠商於第一季定期維護時需配合安裝完成至少具備以下功能之系統軟體設定……」等字樣即明，是原告應依本件合約所載維護服務方式與範圍將系爭網路伺服器之安全防護在第一季定期維護期間15日內（原告主張係在95年3月31日前，被告則主張係在95年3月15日前）完成22部機器設備之網路安全匝道系統軟體設定工作，應可確定。惟查原告遲至95年3月17日始開始安裝系統軟體設定，同年4月20日方完成第一部電腦之安裝，迄95年9月28日被告催告函時，仍未安裝完所有的電腦（原告至95年10月30日時僅將軟體安裝於21部機器中，但仍未完成相關系統之設定）等情，為原告所不否認，徵之上開合約約定，原告顯有未依約履行之事實，至堪認定。原告雖以系爭契約要求在第一季完成系統軟體設定是否符合公平原則，且其無法如期履行系爭契約實係因被告片面要求需提出契約中所無之原廠授權書，始得繼續履約所致，因被告蓄意刁難、阻撓原告履約安裝系統軟體設定，故系爭契約無法履行，應可歸責於被告等語資為主張。然按契約自由係指當事人得依其意思合致，締結契約而取得權利負擔義務，締結契約與否、與何人訂約、契約的內容及方式如何，均由當事人自行決定，是所謂契約自由原則包含締結自由、相對人自由、內容自由、方式自由等。依常情，本件原告於參與系爭工程採購案之競標前，當對系爭工程採購案之招標要件知之甚詳，其於得標後訂約時，亦當對契約約定之內容甚為明暸，徵之契約自由原則，原告既本於自由意志參與競標，復於得標後訂立系爭合約，自難於嗣後以契約約定內容是否符合公平原則，而據為有不可歸責於己之事由之依憑，所稱委無可採。且系爭合約即維護九十五年度SUN網路伺服器硬體、Solaris作業系統光纖儲存系統相關硬體需求規格伍、維護服務方式與範圍載明「得標廠商於簽約時須提供至少二名（含）全職工程師須擁有SUN原廠之……認證資格，並提出勞保卡及證照等相關證明文件，專責維護本案之設備」等字樣，原告雖據提出周書正、朱廷霖2名工程師之勞工保險卡、勞保名冊為證，資為其確有依約提供「至少二名（含）全職工程師」專責維護系爭設定設備之證明，惟查勞工保險卡僅能證明原告有聘僱該2名工程師之事實，本無法逕認證明原告確有依約提供2名（含）全職工程師專責維護系爭設定設備之情形；退步言，縱認原告確有依約提供人員專責維護系爭設定設備，亦無解於其確未依約在第一季定期維護期間15日內完成22部機器設備之網路安全匝道系統軟體設定工作事實之成立，自仍無礙於其違約之認定。又按當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。行政法院（現改制為最高行政法院）39年判字第2號著有判例。本件原告雖稱被告一再藉故刁難、阻撓其履約云云，然查被告於95年5月19日召開『941208A2維護九十五年度SUN網路伺服器硬體、Solaris作業系統光纖儲存系統相關硬體』採購案履約爭議協調會，代表原告與會者為柯宗佑、周書正2人，有該協調會會議紀錄（附簽到表）影印1份在卷可稽，以該次會議日期（95年5月19日）早逾系爭契約約定日期（即第一季定期維護期間15日內，姑且不論兩造之主張究係何者可採，但可得確定至遲為『95年3月31日前』），苟原告所稱被告一再藉故刁難、阻撓其履約一節為真，衡情，原告代表自當於參加該次會議時嚴正聲明並予以抗議，惟查非但未見原告代表有任何敘及遭阻撓履約之隻字片語，且被告以95年5月19日第0000000000號函檢附上開協調會會議紀錄予原告（於95年5月23日送達）後，原告旋於翌（即95年5 月24）日以（中）000000號函就該維護案履約加以說明，亦未有任何遭被告刁難、阻撓致無法履約之表示，有該函影本1 份在卷足佐，是原告所稱本不無可議；且如被告確有阻撓原告履約之意思，自無先於95年5 月19日召開履約爭議協調會，復於95年6 月29日以空大祕字第0951300618號函催原告於文到5 日內改派合格之維護工程師並依約進行系爭相關軟硬體維護工作（被告稱原告遲至95年7 月3 日始改派工程師朱廷霖），否則將依政府採購法第101 條第1 項第10、12款情形辦理之必要，原告所言與本件實情顯不無矛盾，自難信為真正；又原告固提出錄音光碟（原告稱係原告技術部經理柯宗佑與被告資訊室陳志文間自95年5 月5 日起至95年10月27日止之對話內容）資為被告刁難、阻撓其履約之證據，然暫且將該錄音光碟之真實性及原告所稱對話起始點（95年5 月5 日）已逾本件安裝系統軟體設定期限（即第一季定期維護期間15日內，即《至遲》『95年3 月31日前』）等點撇開不談，退萬步言，縱認該錄音光碟係柯宗佑與陳志文間之對話屬實，因該錄音光碟僅係兩人間之談話，本無法確定其對話時間、地點及當時背景、狀況，自無據此遽認被告確有刁難、阻撓行為之情形，況陳志文並未具有代表被告之權限（如授權全權代表被告與原告洽商、協調本件採購案履約爭議）與職掌（如全權負責系爭合約履約事項），殊難以其與柯宗佑間之對話，即逕認其效力及於被告，遑論原告係於本件行準備程序時始提出該錄音光碟，距上開所述履約爭議協調會及被告95年6 月29日空大祕字第0951300618號函暨95年9 月28日函等件已1 年餘之久，自難信其內容為真正。
此外原告空言被告阻擾致其未完成系爭電腦安裝，卻迄未就被告究係以何方式刁難、阻撓其履約，提出任何事證加以證明，亦未就其何以全無任何維護權益之舉止（例如聲明異議、發出存證信函等）或依契約、法律程序行使權利（例如催告、報警處理、提出民、刑事訴追）之行為加以說明，揆之前開判例，自難謂其已盡舉證責任，所言殊難採信。故被告以原告經催告履約而仍未於期限內完成應辦事項為由，而予以通知原告終止契約，並依政府採購法第101 條規定辦理，自非無憑。
㈡次按政府採購法第101條第1項第12款規定之因可歸責於廠商
之事由之解除契約，只要廠商有因履行契約之行為達於令人可以指責之程度，即為有可歸責性，亦即廠商若為必要之注意，契約即可繼續有效履行，其即應評估承擔完全之風險責任，並應為必要之注意，作妥善之規劃。經查本件原告未依約於第一季定期維護期間15日內完成安裝系統軟體設定在先，嗣歷經（95年5月19日）採購案履約爭議協調會及兩造函件往返，亦未加緊腳步履行契約約定事項，迄95年9月28日被告催告函後之95年10月30日止，仍僅將軟體安裝於21部機器中，而尚未完成相關系統軟體之設定等情，業如前述，復為原告所不爭執之事實，衡諸情節，原告有任令時間流失，並未為必要之注意以利契約繼續有效履行之疏失，甚為灼然，是本件自有可歸責於原告之事由，堪以認定。至原告所主張被告要求原告應提出原廠授權書及本件應按系爭契約第17條爭議處理㈢之約定「與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約」處理等節，經查網路安全匝道系統軟體係屬得自網路上公開下載安裝使用之軟體程式，乃身為專業業者之原告所熟諳之常識，被告所要求應提出原廠授權書係就遭原告損毀之SUN 220R伺服器硬碟作業系統於重新安裝時為之，此觀被告於95年5月19日所召開之『941208A2維護九十五年度SUN網路伺服器硬體、Solaris作業系統光纖儲存系統相關硬體』採購案履約爭議協調會會議紀錄附件一、第三項所載「本案維護標的含SUN作業系統，非得標廠商（指原告）所稱硬體維護。得標廠商因不熟維修標準程序造成本校功能正常之系統與硬碟資料毀損部分，得標廠商仍須完成作業系統重新安裝，惟廠商重新安裝前必須先提出重新安裝作業系統之合法版權之原廠授權書，經本校查驗後方能進行系統重新安裝。
……」等字樣即知，原告將系爭契約系統軟體之（新）安裝設定與被告原有遭毀損之（舊）作業系統重新安裝混為一談，所稱殊無足取；至系爭契約第17條爭議處理㈢之約定即「與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約」部分，雖與本件原告應依系爭合約所要求之維護服務方式與範圍即系爭網路伺服器之安全防護須在第一季定期維護期間配合安裝完成部分係屬二事，然原告既有未依約履行之事實，並經被告據為終止系爭契約之依據，已如上述，自無整件契約業經終止，卻有部分契約仍應繼續履約之可能，原告之主張實屬無稽，均併此敘明。故本件被告以原告未依合約規定履約經以書面催告仍未於期限內完成應辦事項，乃以95年11月23日函通知原告終止契約，並依政府採購法第101條規定辦理，原告如認上開通知違反政府採購法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內以書面向被告提出異議，如未提出異議，將刊登政府採購公報等語，並以95年12月21日函復略以被告依系爭契約書第16條第㈠項第12點終止契約，並無違誤等語，即非無憑。從而本件被告95年11月23日函及95年12月21日函（即異議處理結果），揆諸首揭法條規定，並無違誤，申訴審議判斷予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至原告請求勘驗其所提錄音光碟一節，因無法確定該錄音光碟對話者之對話時間、地點及當時背景、狀況，致無法逕認被告確有刁難、阻撓原告履約之行為，業如前述，自無勘驗之必要；另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，均附此述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 林玫君法 官 林育如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
書記官 蘇亞珍