臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00141號原 告 甲○○被 告 桃園縣政府代 表 人 乙○○（縣長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因商業登記法事件，原告不服經濟部中華民國95年11月9 日經訴字第09506182650 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告未經核准設立登記，擅自於坐落桃園縣桃園市○○路○○○ 號2 樓開設「奧運撞球館」（市招），經營競技及休閒運動場館業（撞球場）之業務，經被告所屬聯合查報小組於民國（下同）95年7 月19日查獲，有違反商業登記法第3 條規定之情事，被告乃依同法第32條第1 項規定，以95年7 月21日府商輔字第0950211526號裁處書處原告罰鍰新臺幣（下同）3 萬元，並立即停止營業（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：（原告經通知未到庭，據其起訴狀所載
之聲明及陳述）⒈訴願決定及原處分均撤銷。（原告於起訴狀訴之聲明記載
撤銷處分及罰鍰，於起訴狀第十一點記載撤銷訴願決定及原處分，因原處分係處原告罰鍰，並立即停止營業，故其真意應係訴願決定及原處分均撤銷）。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈原告正在辦理坐落桃園市○○路○○○ 號2 樓使用執照變更
，在95年9 月11日前尚未營業，只是籌備中的撞球場。原告在領到奧運撞球營業登記證統編00000000，兩個星期後按照營業登記證上的營業項目，請招牌電腦割字，貼在外牆上，在此之前並無經營競技及休閒運動館。招牌奧運撞球，是因申請消防安全設備必須附上招牌照片，原告未點招牌燈或對外做廣告。門口也有張貼籌備裝修告示內容且標明預定10月才開幕。被告作成原處分前未予原告陳述意見之機會或輔導。
⒉因原告與姐姐所經營台北萬華區名將撞球用品社結束營業
，所以找原告和原告之子鍾勝譯幫忙結束名將撞球用品社之生財器具與應收、應付之業務。鍾勝譯在暑假期間，把用品設備搬運至桃園市○○路正在籌備申請撞球場的現場，期間拆裝大型且笨重的東西，因有預定搬運大型冷氣10頓兩台到現場，現場委託鍾勝譯接收。且鍾勝譯之後幾天中在等原告委任的消防公司送來消防合格函。收到消防合格函後再轉建築師辦理第二階段，原告委任鍾勝譯與建築師還有消防設備公司聯絡相互配合有關的聯絡人並且學習申辦一切的過程。
⒊原告沒有太多經費，能自己安裝的設備都自己裝置，當天
被告所屬商業課單位來找鍾勝譯，以為是原告申辦證件中，被告來指導原告改進公共安全設備必須訪談了解營業項目與球檯數，才會造成彼此誤會，事實上，原告係在申請要做的內容，而非已經開始營業。
㈡被告主張之理由：
⒈按商業登記法第3 條「商業及其分支機構，除第4 條第1
項規定外，非經主管機關登記並發給登記證後不得開業。」，同法第32條「違反第3 條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處1 萬元以上3 萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。經主管機關依前項規定處分後仍拒不停業者，得按月連續處罰。」⒉被告所屬聯合查報小組於95年7 月19日至現場稽查並作成
紀錄及拍照存證，稽查當時現場燈火通明，備有撞球檯9檯，並有不特定人士在店內打球消費，紀錄表載明該場所係營業中，並經現場工作人員簽名具結，是原告主張其未營業乙節，尚無足採。又依前揭現場稽查紀錄表所載及現場照片所示，其營業場所面積約40坪，現場備有撞球檯9檯，其實際規模已非屬一般小規模營業，即無商業登記法第4 條所定小規模營業免辦登記之情事，故原告未經登記即行營業之違規事實足堪認定。
⒊另原告所經營之競技及休閒運動場館業（撞球場）前經被
告分別於90年10月18日、91年5 月29日、92年8 月23日查獲未經核准設立登記，擅自經營競技及休閒運動場館業（撞球場），核有違反上開法條規定，遂分別於90年10月26日以90府建商字第090215161 號、91年6 月7 日91府建商字第0910119952號、92年8 月29日以92府建商字第0920198024號處分書裁處在案，原告前經被告依上開法條裁處多次，仍不見改善，顯有無視政府法令之存在，被告復於95年7 月19日再次查獲原告仍未經核准設立登記，擅自經營競技及休閒運動場館業（撞球場）之業務，被告衡酌該違規情節，裁處原告3 萬元整之罰鍰，所為裁量應無不當。
⒋綜上所述，原處分洵無違誤，請駁回原告之告訴，以維法制。
理 由
一、本件原告經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385 條第1 項前段規定，依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張: 原告正在辦理坐落桃園市○○路○○○號2樓使用執照變更，在95年9月11日前尚未營業， 只是籌備中的撞球場。招牌奧運撞球，是因申請消防安全設備必須附上招牌照片，原告未點招牌燈或對外做廣告。門口也有張貼籌備裝修告示內容且標明預定10月才開幕。稽查當天，被告所屬商業課單位來現場，原告之子鍾勝譯以為是被告來指導原告改進公共安全設備必須訪談了解營業項目與球檯數，才會造成誤會。原處分實有違誤，爰提起本件行政訴訟，求為判決如聲明所示云云。
三、被告則以: 被告所屬聯合查報小組於95年7 月19日至現場稽查並作成紀錄及拍照存證，稽查當時現場燈火通明，備有撞球檯9檯， 並有不特定人士在店內打球消費，紀錄表載明該場所係營業中，並經現場工作人員簽名具結，是現場確有營業事實。又其營業場所面積約40坪，現場備有撞球檯9 檯，其實際規模已非屬一般小規模營業，即無商業登記法第4 條所定小規模營業免辦登記之情事，故原告未經登記即行營業之違規事實明確，原處分並無違誤，求為判決駁回原告之訴等語，資為抗辯。
四、按「商業及其分支機構，除第4條第1項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」「違反第3 條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處1 萬元以上3 萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。」商業登記法第3 條及第32條第1 項分別有明文規定。
五、首開事實欄所述之事實，有現場稽查紀錄表、照片、營業登記資料等件在卷可稽，堪以憑認。是本件爭執之重點在於:
原告有無在坐落桃園縣桃園市○○路○○○ 號2 樓開設「奧運撞球館」（市招），經營競技及休閒運動場館（撞球場）之業務? 經查:
㈠、被告所屬聯合查報小組於95年7 月19日至坐落桃園縣桃園市○○路○○○ 號2 樓「奧運撞球館」（市招）稽查時，現場置有撞球檯9 檯，燈光明亮，設備齊全，並有不特定人於店內打球，有採證照片在卷可稽（見本院卷第57-58 頁），被告所屬聯合查報小組據以製作場稽查紀錄表，載明: 「實際營業項目: 撞球，撞球檯9 檯，營業中」等事項，亦經現場負責人即原告之子鍾勝譯簽名確認無訛，有被告所屬聯合查報小組稽查現場稽查紀錄表附卷可按（見本院卷第55頁），足見，坐落桃園縣桃園市○○路○○○ 號2 樓「奧運撞球館」（市招）確有經營撞球場之營業行為，原告主張僅係籌備中云云，尚非可採。又該營業場所面積約40坪，備有撞球檯9 檯，實際規模已非屬一般小規模營業，並無商業登記法第4 條所定小規模營業免辦登記之情事，則原告有未經登記擅自營業之違規行為，要堪認定。
㈡、按行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，行政機關得不給予陳述意見之機會，行政程序法第103 條第5 款有明文規定，本件原告違規情事，如上所述，已甚明確，被告雖未給予原告陳述意見之機會，於法並無不合。況原告於上址營業地點，曾因未辦妥營利事業登記，擅自經營競技及休閒運動場館業（撞球場）之業務，經被告以91年6 月7 日第0000000000號裁處書及92年8 月29日第0000000000號處分書分別科處罰鍰1 萬5 千元及3 萬元在案，有被告對違規案件罰鍰繳款執行情形名冊可憑（見本院卷第59頁），則原告當知相關法令規定，其再次為本件違法行為，顯有故意，自不得以被告未予原告陳述意見之機會或事先輔導為由作為免責之依據。
六、綜上，原告所訴各節，均非可採。被告以原告違反商業登記法第3 條規定，依同法第32條第1 項規定，科處罰鍰3 萬元，並立即停止營業之處分，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段、第218 條、第104 條，民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 8 月 2 日
第一庭審判長 法 官 王立杰
法 官 劉錫賢法 官 林惠瑜上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 8 月 2 日
書記官 劉道文