臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01662號原 告 哈利歐股份有限公司代 表 人 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
參 加 人 喜伯企業有限公司代 表 人 乙○○○上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國96年3月21日經訴字第09606064050 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人前於民國88年9 月15日以「哈里歐」商標（下稱系爭商標，如附圖1 所示），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之咖啡零售之服務，向被告申請註冊，經被告審查核准列為註冊第134105號服務標章。其後商標法於92年11月28日修正公布施行，依現行商標法第85條第1 項規定，以該註冊服務標章視為商標。嗣原告於93年6 月17日持其註冊第00000000、00000000、00000000號商標（下稱據爭商標1 、2 、3 ，如附圖2 所示），以系爭商標之註冊有違註冊時商標法第37條第14款之規定對之申請評定。因現行商標法第91條第2 項規定：對本法修正施行前註冊之商標，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及修正施行後之規定均為違法事由為限。本件原申請評定主張之條款業經修正為現行商標法第23條第1 項14款之規定，案經被告審查，認系爭商標並未違反修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款之規定，以95年10月11日中台評字第930206號商標評定書為申請不成立之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉命被告就系爭商標為評定成立之處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第35類之商品，是否該當註冊時商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款之規定，而應撤銷註冊？㈠原告主張之理由：
⒈「哈利歐」為原告公司名稱，亦是長期信譽累積作為表彰
原告商品或服務對外的識別。參加人與原告同為咖啡餐飲／咖啡器材界的同業，而參加人竟於88年惡意陸續搶先註冊近似於原告自71年起即持有的據爭商標及其他眾相關註冊商標。原告於92年先行申請評定撤銷與本案相關之參加人註冊第00000000號商標，該商標指定商品與原告經營的主要商品完全相同，原告獲被告的申請成立之評定。再者，參加人以近似於原告公司名稱特取部分之系爭商標作為參加人商品對外的事業拓展的表徵，其作法很容易誤導一般消費者與加盟者以為參加人與擁有咖啡專業器材美譽的原告為同一或有關連的企業團體。
⒉原告以公司名（哈利歐股份有限公司）及據爭商標在臺灣
咖啡餐飲界建立了自身聲譽與日商HARIO 咖啡壺等咖啡器材的品牌：
①原告之創始經營人於63年因緣際會結識日本耐熱玻璃工廠
：哈利奧（HARIO GLASS CO. ，LTD.）。原告當時針對臺灣市場的特質與市場有發展性之消費需求，從日本工廠生產眾多的玻璃器皿中挑選「虹吸式咖啡壺」或「咖啡蒸煮器／賽風／Syphon」咖啡器材作為進口的主要商品，日臺雙方建立了合作關係。而在日臺雙方的認同下，原告以「HARIO 」之音譯（哈利歐）作為公司中文名稱之特取部分，並使用「HARIO COOK CO.，LTD 」作為英文公司名稱。
又日商於1986年9 月30日為了臺灣進口關稅事務來函時即聲明其於1982年1 月1 日正式指定原告為其在臺的代理商，於臺做推廣的工作。於原告多年耕耘下，經銷商遍及臺灣各地，國內銷售虹吸式咖啡壺等的數量及金額也日益增加，且從76年的發票金額可以看出臺灣各地的經銷商當時每月均已大量向原告採購咖啡器材以供應市場需求，可見在原告的努力與耕耘下，自身與此日商hario 品牌以「咖啡蒸煮器／虹吸式咖啡壺／賽風」在當時的咖啡餐飲市場上已佔了一席之地，原告至今仍進口此日商的相關商品以應市場及消費者之需。
②日商哈利奧硝子股份有限公司以所生產製造的玻璃商品的
品質有過人之處，自許為玻璃界之王，因而以「玻璃王」命名，而日文漢字「玻璃王」的發音：玻=HA，璃=RI，王=O，故而日商對外所取名的英文公司名稱為HARIO GLASS
CO.，「玻璃王」及「HARIO」的發音完全一致，此為日商HARIO的商標創立來源。此日商公司以「HARIO」商標在日本、美國、韓國等國先後註冊，也於58年8月1日於臺灣取得第36595 商標註冊證，先後延展專用期至88年7 月31日，其後再於89年12月1 日取得第00000000商標註冊證，指定之商品亦是咖啡壺，咖啡過濾器，虹吸式咖啡器，冷酒器，‧‧‧餐飲用之器皿。
③原告以「哈利歐及圖」陸續註冊取得「00000000」、「00
000000、「00000000」、「00000000」號等商標註冊權，復於92年2 月16日二度獲准延展註冊，並於93年2 月16日再取得第00000000號之註冊商標，商品名稱，包括虹吸式咖啡器，咖啡壺，咖啡杯，咖啡杯盤，咖啡蒸餾壺，咖啡過濾器，濾紙式咖啡器，非貴金屬製咖啡具，咖啡調製器，非電動咖啡過濾壺，手動磨咖啡器，‧‧‧共40多餘項商品，原告與日商所申請的類別及商品一致。臺日雙方中文「哈利歐」及英文「HARIO 」的商標都註冊齊全，原告並獲日商授權使用其HARIO 英文商標在臺灣市場推廣使用。
④在原告長期經營以及提供良好的售後服務，虹吸式咖啡壺
廣受使用者的喜愛，加上HARIO 虹吸式咖啡壺因可淬取出優質咖啡的專業特質，更吸引了咖啡專業人士的眼光與喜愛。虹吸式咖啡壺經常收錄在網路、咖啡教學、報紙，原告於咖啡餐飲市場所建立的的商譽與特色受業界肯定。
⒊系爭商標與原告據爭商標使用於同一或類似商品：
商品類似係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，亦使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則此二個商品間即存在類似的關係（「混淆誤認之虞」審查基準【下稱審查基準】5.3.1 ）。「商品及服務近似檢索參考資料」之主要目的係便於行政管理及檢索之用，於判斷是否為類似商品時，仍應就個案中商品或服務之各種相關因素為斟酌，是以依商標法第17條第4 項：「類似商品或服務之認定，不受分類之限制」。因此，同一類商品或服務不一定是類似商品或服務，而不同一類的商品或服務也可能是類似商品或服務。再依審查基準5.3 以下，商品或服務類似之判斷：⑴商品功能間具有相輔之作用，可共同完成滿足消費者特定之需求者。⑵服務之目地在於滿足消費者特定之需求者。⑶商品的功能為何及服務滿足的需求，應以一般社會通念為主。⑷商品與服務間亦存在有類似的情形，例如服務的目的若在提供特定商品之銷售，裝置或修繕等，則該服務與該特定商品間即存在有類似的關係。⑸先權利人如有多角化經營，尤其是如有事證顯示可能跨入同一商品／服務市場經營者，更應予考量。⑹商品之行銷管道或服務提供場所相同，相關消費者同時接觸之機會較大，引起混淆誤認之可能性較高。
①成立於1956年的蜂大咖啡專賣店不但於店內供咖啡等餐飲
，也對外販賣咖啡豆、咖啡器材‧‧‧以服務消費者。原告的咖啡器材自76年起至今仍藉由此店家銷售到消費者的手中，原告為其長期的支持與配合特提供日商HARIO 提供的海報供其店內裝潢用。聯禾咖啡、羅斯特咖啡、尚品咖啡等專業咖啡業者與咖啡食品、餐具用品、百貨業者公司與原告維持良好的商業關係。此即意謂著咖啡器材與經營咖啡豆食品等業者在咖啡餐飲事業及商品服務間的關係是相輔相成的。
②原告長期配合的卡堤咖啡有限公司亦透過自行架構的網站
，提供咖啡的商品資料及銷售咖啡的服務給網友外，更在網站中直接銷售原告的咖啡器材，亦是咖啡器材與咖啡之間互補滿足消費者需求之事證。
③原告的網站至今仍提供空間讓以咖啡聞名於世的UCC 咖啡
在臺分公司（優味企業股份有限公司、優仕咖啡股份有限公司）使用並宣傳。原告於88年3 月起也委託UCC 咖啡公司進口咖啡豆，兩造公司共同為咖啡餐飲界與消費者服務。
④原告的配合廠商之一：碧利實業有限公司以咖啡烘焙著稱
於臺灣咖啡餐飲市場，該公司於提供咖啡的銷售外也向原告進貨一併提供虹吸式咖啡壺的服務于其客戶。由此可見這咖啡零售之服務／咖啡器材商品之間緊密的互動性，可共同滿足消費者的需求，也是多角化經營直接所衍生的商品。該公司為推廣咖啡市場，亦設立「咖啡師培訓課程」，其中於「咖啡中級班」的課程中即包括了日式蒸餾法（即虹吸式咖啡），這又是原告與該公司彼此互相支援，共同為這咖啡餐飲界與消費者服務以達共生共利的結果。
⑤中菲咖啡負責人在咖啡書籍：「遇見一杯好咖啡」中介紹
如何煮一杯好咖啡時，特別推崇使用原告的虹吸式咖啡器，該公司的咖啡簡介DM上亦強調該公司是以虹吸式的煮法為招牌訴求，原告的虹吸式咖啡壺明顯地陳現在其宣傳單上。又咖啡業者「巴登咖啡」於其「咖啡博物館」網站網頁中除了對咖啡豆做介紹與說明外，對相關的咖啡器材做使用說明，原告的虹吸式咖啡壺當然也是其中一個角色。可見咖啡業視此「虹吸式咖啡器，咖啡蒸餾壺」與「咖啡」在商業活動中有緊密的互動關係，咖啡業者視這些商品均是公司獲利的來源，既是可作為多角化經營的商品業可滿足消費者的需要。
⑥日商哈利奧硝子股份有限公司為配合及滿足日本國內消費
者的需求，除了供應相關的咖啡器材外，亦供應咖啡豆以應市場之需，從日商公司每年提供給原告行銷用的目錄即可發現除了咖啡器材的資料外，已揭示此咖啡豆已成為此日商公司多角化的產品之一。原告推廣HARIO 等商品，自1989年所印製商品簡介，其內容亦含咖啡豆等資料，可見這咖啡與咖啡器材是為多角化經營的相關領域的一環。
⑦原告亦曾向臺中地方法院對參加人提起商標權侵權一案，
惜經判決：「兩造商標於文字上，並無難以辨別之情形」，所持該論點與被告視「兩造商標是為近似商標，消費者有混淆誤辨之虞」的看法南轅北轍。惟依該判決，原告專業所經營的虹吸式咖啡壺與參加人系爭商標所指定之「咖啡零售之服務」是為類似商品／服務。
⑧參加人於87年到93年間，連續申請註冊關於咖啡餐飲用之
商品8 個，即明白表示彼此間具有相輔功能。又按審查基準之5.3.5.2 （相輔功能）；5.3.8.（滿足消費者特定之需求）；5.3.10（商品功能）；5.4 （先權利人多角化經營）；5.8.（行銷管道／服務提案場所相同），原告的「虹吸式咖啡壺‧‧‧水滴式咖啡器，咖啡蒸餾壺，紅茶濾泡器，咖啡過濾器‧‧‧」等商品與參加人之系爭商標指定之「咖啡零售之服務」可認定是為類似商品。於此認知之前提下，如果於「虹吸式咖啡壺，水滴式咖啡器，咖啡蒸餾壺，紅茶濾泡器，咖啡過濾器‧‧‧」等咖啡器材與於「咖啡零售之服務」標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，顯然極易使商品消費者誤認二商標指定使用之商品其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，應屬類似商品。
⒋原告是先於參加人使用商標於類似商品：
①原告早於71年4月向被告前身中央標準局申請咖啡蒸煮（
或虹吸式咖啡壺）器材等相關聯商品之商標，惟其時商品註冊之分類為概括性的商品分類，咖啡器材之類別尚未明訂，原告只好將經營的商品註冊於玻璃器皿類別。原告先於81年展延商標權，而於91年二度延展時，發現被告已將原告所經營的咖啡壺等歸類於第21類，原告為完整取得商標權的權益，再向被告擴充加強商品的指定範圍時，卻發現參加人竟趁原告不查以近似商標搶先註冊了咖啡器材商標權，原告為保護自身的權益乃向被告評定撤銷參加人非法搶註之咖啡器材商品之第0000000 號商標註冊證，並獲被告的撤銷成立之評定。原告隨後將所經營的咖啡器材的商品名稱逐一申請註冊，並獲被告核發取得第0000000 號註冊商標。原告既獲第0000000 號商標註冊，其註冊圖樣與先前的第00000000、00000000、00000000商標同為「哈利歐及圖」，指定商品是涵蓋咖啡蒸煮器，虹吸式咖啡壺等咖啡器材。是故原告在商標法的保障下，有效期間自71年1 月10日至103 年2 月15日止，取得商標權「哈利歐及圖」及指定商品的完整性與時效性。參加人系爭商標的申請日期（88年9 月5 日）及被告核准註冊日期（89年12月
6 日）遠遠晚於原告開始使用據爭商標長達至少17—18年的時間。
②原告進口虹吸式咖啡壺等咖啡器材，在臺銷售成績卓越，
原告於1990年由負責人親自前往日本東京接受表揚，換言之，在參加人之系爭商標申請日即88年9月5日前，原告及所推廣的HARIO 虹吸式咖啡壺／咖啡蒸煮器／賽風等咖啡器材的商業活動與行為早已活躍在國內咖啡餐飲產業市場中，且參加人又是經營咖啡器材的同業，原告與所經營的咖啡器材理當為參加人及消費者所知悉。日商HARIO 品牌在原告以公司名與中文註冊商標「哈利歐」在臺推廣，日商品牌因之建立，原告所使用的公司名：哈利歐股份有限公司與商標「哈利歐」及以身為代理商因而擁有相當的商譽、信譽及對外品質保證的表徵也是必然的道理。參加人以近似的商標企圖攀附原告與日商咖啡器材於咖啡餐飲業既有的專業領域內的商譽至為明顯。
⒌系爭商標之參加人以不公平競爭之惡意搶註商標：
①參加人之公司名稱為「喜伯」，與「哈里歐」三個字完全
扯不上關係。參加人與原告均在同一的咖啡器材等相關的領域是為同業，參加人理當知悉原告及原告所經營的咖啡器材等商品，參加人既知曉又搶先註冊，有破壞公平交易之機制之故意，並為不正競爭之行為。
②參加人自承行銷販賣原告所代理HARIO的咖啡器材，參加
人於申請商標時至少會知曉系爭商標的發音與日商HARIO為近似商標，參加人肆意申請即非善意。
③參加人恣意於網路上將原告所代理經營日本著名品牌HARI
O 的商品及系爭商標登錄上去，參加人欲將消費者誘導參加人與原告是同一或有關聯，以及誘導消費者參加人是代理原告所經營的HARIO 品牌的企圖明顯。參加人的作法可能引起相關消費者混淆誤認其來源，甚或原本即企圖引起相關消費者混淆誤認其來源，而為申請註冊商標者，其申請即非屬善意。
㈡被告主張之理由：
⒈商標法第50條第1項規定，「商標之註冊違反第23條第1項
或第59條第4 項規定之情形者，利害參加人或審查人員得申請或提請商標專責機關評定其註冊」﹔同法第91條第2項規定，「對本法修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限」。本件系爭商標（原服務標章）係於89年12月16日核准註冊，其商標之評定核應適用87年11月1 日施行之商標法。又系爭商標所涉註冊時商標法第77條準用第37條第14款規定部分，業經修正為商標法第23條第1 項第14款規定，於修正施行前後法條規定均為違法事由。
⒉修正前商標法第77條準用第37條第14款規定，服務標章圖
樣「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊；商標法第23條第1 項第14款明定，商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊。本款之規定意旨，係在避免因知悉他人商標存在而剽竊他人創意之商標申請註冊。又其適用應以兩造商標使用於同一或類似之商品或服務為前提要件。⒊系爭商標圖樣上之中文「哈里歐」與原告據爭商標之中文
「哈利歐」，二者僅中間「里」與「利」一字之差，連貫唱呼時讀音相近，固屬構成近似之商標。惟系爭商標所指定使用之咖啡零售之服務係以提供特定咖啡豆等商品之零售服務之主要內容，乃以滿足消費者食之需求，而原告所營及據爭商標所指定使用之「陶瓷製花瓶、陶瓷製花盆、陶瓷製裝飾品、玻璃製裝飾品、陶瓷擺飾品」、「玻璃管、水晶玻璃、耐熱玻璃、玻璃棒、玻璃製花瓶、水晶玻璃製花瓶」、「杯、高腳杯、碗、壺、酒杯、茶壺、水壺、咖啡壺、牛奶壺、咖啡杯、咖啡杯盤、馬克杯、調味品罐、咖啡蒸餾壺、紅茶濾泡器、廚房用漏斗、廚房用濾器、沖茶過濾器、調酒用搖杯、濾紙式咖啡器、水滴式咖啡器、虹吸式咖啡器、茶具、酒壺、微波爐用盤、咖啡過濾器、玻璃杯、攪拌用匙狀小竹板、非電動咖啡過濾器、手動式磨咖啡器、非電動咖啡過濾壺、非貴金屬製咖啡具、水果杯、斟酒器、冷酒器、咖啡調製器、酒壺、咖啡過濾器、水果杯、食物研磨器、飲水玻璃杯、手搖式攪拌器、搖杯、非貴金屬製廚房用濾器、玻璃管、水晶玻璃、耐熱玻璃、玻璃棒、玻璃製花瓶、水晶玻璃製花瓶、陶瓷製花瓶、陶瓷製花盆、陶瓷製裝飾品、玻璃製裝飾品」等商品，係在滿足消費者用的需求，二者之功能及消費者目的需求不同，且通常並非由同一業者所提供，依一般社會通念及市場交易情形，尚無使一般商品購買人誤認其來自相同或有關聯之來源，難謂二者商品、服務具有類似關係。另原告雖主張其亦有經銷咖啡生豆等商品，然審諸其於評定、訴願及行政訴訟階段所檢送相關證據資料，多係介紹原告公司所代理日商哈利奧哨子股份有限公司之產品為主，並無據爭商標使用於有較系爭商標先使用於同一或類似商品或服務之事實。況觀諸於系爭商標申請註冊前，參加人已以「哈里歐」、「Hecto 」為其餐飲服務表彰多年，迄今並開設多家營業據點，復無相關事證證明參加人有積極攀附原告商譽造成消費者混淆違反公平競爭之情事。故原告主張參加人以系爭商標指定使用於咖啡零售服務申請註冊，係以不正競爭行為搶先申請註冊，尚不足採。揆諸上開說明，本件應無前揭法條規定之適用。至原告所舉參加人之註冊第988092號「哈里歐及圖Hecto 」商標（指定使用於杯、碗、盤、咖啡杯‧‧‧等商品），業經其申請評定註冊無效在案乙節，經核該商標指定使用之商品與系爭商標指定使用之服務不同，案情各異，尚不得比附援引。
理 由
一、被告之代表人於本件訴訟程序進行中變更為王美花，業據其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按評定商標之註冊有無違法事由，依其註冊公告時之規定，商標法第52條定有明文。系爭商標係於89年12月16日核准註冊，則系爭商標之註冊有無違法事由，應適用註冊時即87年11月1 日施行之商標法。又「對本法中華民國92年4 月29日修正施行前註冊之商標、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。」商標法第91條第2 項亦有明文。
系爭商標所涉註冊時商標法第77條準用第37條第14款部分，業經修正為商標法第23條第1項第14款，於修正施行前後法條規定均為違法事由。
三、次按，修正前商標法第77條準用第37條第14款規定，服務標章圖樣「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊；現行商標法第23條第1 項第14款本文亦規定，商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊。惟其適用應以兩商標指定使用於同一或類似之商品或服務為前提要件。
四、經查：
㈠、系爭商標係由中文「哈里歐」所組成，據爭商標則由中文「哈利歐」及墨色方形框內以菱形反白之設計圖所組成。系爭商標之中文「哈里歐」，與據爭商標諸商標圖樣上之中文「哈利歐」相較，二者僅中間「里」與「利」一字之差，「哈里歐」與「哈利歐」中文連貫唱呼時讀音相近，固屬構成近似之商標。
㈡、系爭商標係指定使用於咖啡零售之服務，以直接滿足消費者食的需求為其服務之主要內容；而據爭1 第191801號商標則係指定使用於「陶瓷製花瓶、陶瓷製花盆、陶瓷製裝飾品、玻璃製裝飾品、陶瓷擺飾品」，及據爭2 第191786號商標係指定使用於「玻璃管、水晶玻璃、耐熱玻璃、玻璃棒、玻璃製花瓶、水晶玻璃製花瓶」，均與系爭商標指定使用之咖啡零售服務無涉，自難謂與系爭商標指定之使用商品具類似商品之關係。
㈢、另據爭3 第0000000 號商標公告註冊日期為93年2 月16日，晚於系爭商標之公告註冊日89年12月16日甚多，已難遽為原告所稱先行使用類似商品之依據；原告雖稱其係自71年間起即先使用據爭「哈利歐」商標於咖啡器材，已獲本院95年度訴字第1145號判決認定云云。惟觀原告提出附卷之自71年起之統一發票上固載有品名咖啡蒸煮器等，然其上均未標明「哈利歐」商標，不能證明原告自71年起即以據爭「哈利歐」商標使用於咖啡蒸煮器等器材；原告提出之開發信用狀申請書及約定書、長榮海運公司之提單、79年至90年印製之日本Hario 日文版、中文商品型錄資料、書籍雜誌等，其上亦無標明「哈利歐」商標，尚難遽認原告自71年間起即先使用據爭「哈利歐」商標於咖啡器材，所訴不足採信。況且據爭3商標係指定使用於「杯、高腳杯、碗、壺、酒杯、茶壺、水壺、咖啡壺、牛奶壺、咖啡杯、咖啡杯盤、馬克杯、調味品罐、咖啡蒸餾壺、紅茶濾泡器、廚房用漏斗、廚房用濾器、沖茶過濾器、調酒用搖杯、濾紙式咖啡器、水滴式咖啡器、虹吸式咖啡器、茶具、酒壺、微波爐用盤、咖啡過濾器、玻璃杯、攪拌用匙狀小竹板、非電動咖啡過濾器、手動式磨咖啡器、非電動咖啡過濾壺、非貴金屬製咖啡具、水果杯、斟酒器、冷酒器、咖啡調製器、酒壺、咖啡過濾器、水果杯、食物研磨器、飲水玻璃杯、手搖式攪拌器、搖杯、非貴金屬製廚房用濾器、玻璃管、水晶玻璃、耐熱玻璃、玻璃棒、玻璃製花瓶、水晶玻璃製花瓶、陶瓷製花瓶、陶瓷製花盆、陶瓷製裝飾品、玻璃製裝飾品」等商品。而系爭商標指定使用之咖啡零售服務，係直接滿足消費者食的需求，為其服務之主要內容，與據爭商標為提供咖啡器材具體商品之販售，二者之功能及消費目的需求不同，且通常並非由同一業者所提供，依一般社會通念及市場交易情形，尚無使一般商品購買人誤認其來自相同或有關聯之來源，難謂二者商品、服務具有類似關係（另本院95年度訴字第1309號判決亦認參加人另申請註冊之第131446號服務標章指定使用於咖啡廳等服務，與原告上揭據爭商標為提供具體商品之販售，二者不具有類似關係，而判決駁回原告之訴，經最高行政法院以97年度裁字第299 號裁定駁回原告上訴，可資參照）。
㈣、原告又稱參加人雖以系爭商標指定使用於咖啡零售之服務，然其公司網站上尚有咖啡器皿廣告，此即與原告之商標所使用之範圍相同，則參加人服務目的所提供之商品與原告之商品間即有類似商品之關係云云。惟查，商標註冊指定使用之商品或服務是否類似，應以申請商標註冊指定使用之商品或服務為依據，尚與公司營業項目無關。尚不能以參加人網站上尚有咖啡器皿廣告，據認與據爭商標指定使用之商品構成類似。
㈤、系爭商標註冊時商標法第77條準用第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款本文法條之成立係以兩商標使用於同一或類似之商品或服務為前提要件，而本件系爭商標指定提供之服務與據爭商標指定使用之商品既非類似，已如前述，系爭商標之註冊即無當時商標法第77條準用第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款之適用。至於原告主張關於參加人因經營相同之業務領域而知悉原告之商標存在；原告長期在咖啡餐飲業經營建立了專業的名聲與信譽等情，因與判斷結果不生影響，就原告該等主張是否可採，自毋庸再加以審究。又原告所舉參加人註冊第988092號「哈里歐及圖He
cto 」商標（指定使用於杯、碗、盤、咖啡杯‧‧‧等商品）業經其申請評定註冊無效，以及本院95年度訴字第1145號判決認參加人另註冊第906682號商標指定使用於咖啡、咖啡豆商品與據爭商標3 指定使用之咖啡器材商品係屬類似云云，經核該二商標指定使用之商品與本件系爭商標指定使用之服務不同，案情有別，且屬另案是否妥適之問題，尚不得比附援引，執為本件有利之論據。均併予敘明。
五、綜上所述，原處分以系爭商標無前揭法條之適用而為申請不成立之處分，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求撤銷訴願決定及原處分，並命被告就系爭商標為評定成立之處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 13 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 陳國成
法 官 李玉卿法 官 陳忠行上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 3 月 13 日
書記官 陳又慈