臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01672號原 告 康軒文教事業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 李岳霖律師複 代理 人 楊宗翰律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 湯金全（主任委員）訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年
3 月20日院臺訴字第0960082715號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：原告經人檢舉以中華民國圖書出版事業協會（下稱出版協會）依少數教科書出版事業之秘密協議，行文各國民中小學稱業者贈送測驗卷及作業簿之行為有違法之虞，涉有不當曲解法令圖利少數出版商之情事，經被告調查結果，以原告及南一書局企業股份有限公司（下稱南一公司）、翰林出版事業股份有限公司（下稱翰林公司）、牛頓開發教科書股份有限公司（下稱牛頓公司）等利用同業聚會之機會，針對贈送學生物品之品項相互討論，並宣稱自民國（下同）95學年度起停止贈送學生作業簿及測驗卷，已構成相互約束事業活動之行為，足以限制競爭並影響國內國民中小學教科書市場功能，違反公平交易法第14條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，以95年9 月13日公處字第095138號處分書命原告及南一公司、翰林公司、牛頓公司等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別處原告罰鍰新台幣（下同）
653 萬元、南一公司423 萬元、翰林公司228 萬元及牛頓公司142 萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)訴願決定認原告違反公平交易法第14條第1 項規定，與系爭教科書銷售市場之實證及現況不符：
１、國民中、小學教科書之選用與採購，取決於教科書產品之編輯、企劃、整合、銜接與內容品質之良莠，此等市場之供需機能，端視教學者與受教者間之學習品質與互動成果展現，斷無依賴在教學場域中非必要的「贈品」贈送（或不贈送）之理。
２、本件所涉之教科書產業，於國內市場之整體銷售情況與占有率統計，以94學年度而言，對照95學年度之市場占有率，二者比較，無論就各業者占有率之消長或銷售量之排名，皆無顯著變化，原處分所謂原告停止贈送贈品之行為，顯然並未對教科書產業或市場產生供需機能之影響，就公平交易法禁止事業進行聯合行為致對特定市場產生影響、妨害競爭效能之構成要件要言，亦顯不該當。
３、依被告94年8 月26日發布修正之「對於國民中小學教科書銷售行為之規範說明」第3 項第㈨⑵甲點例示「涉及違反公平交易法之行為態樣」所載，與使用特定教科書教學不具有直接關聯之輔助教具者，因涉有違法之虞，應避免作為贈品提供。教師就學生對於所學內容之吸收成果，應自行出具測驗考題及家庭作業內容，以資評量。部分教師依賴教科書業者所贈送之測驗卷、作業簿取代其應自行出具作業或測驗內容之教學義務，實已扭曲正常教學。該等測驗卷或作業簿與特定教科書之「教學」並無直接而必然的關聯，亦非不可或缺的輔助教具，依被告前揭規範說明，如作為贈品提供，亦將涉有違法之虞，出版協會前為此發函促請各業者應予注意避免違法，自無任何不當。
４、市場上競爭具關鍵地位者，仍在於教科書品質、內容之競爭上，原告及其他同業間並未加以合意，教科書市場之競爭並未受到影響，即便有停止贈送作業簿及測驗卷，然透過停止贈送作業簿及測驗卷，亦將強化教科書事業間之競爭，兩相抵銷，教科書事業間之競爭仍不受影響。
(二)有關作業簿、測驗卷之價格計算部分：
１、依「行政院公平交易委員會對於國民中小學教科書銷售行為之規範說明」（下稱教科書規範說明）第3 條第5 項明定有「贈品促銷行為」之規範，內容略為：事業為促銷行為之贈品，倘若價值逾越「行政院公平交易委員會對於贈品贈獎促銷額度案件之處理原則」所定贈品價值上限者（即商品價值在100 元以上者，為商品價值之二分之一；商品價值在100以下者，為50元），銷售事業將構成以利誘之方法使競爭者之交易相對人與自己交易之不公平競爭行為，而有違反公平交易法第19條第3 款規定之虞。
２、本件系爭單冊卷（即作業簿、測驗卷）之價值，以：
⑴、國民小學單冊卷部分而言：
由原告歷來委由訴外人承包商文華印刷事業有限公司所負責承製出版之定價或經銷商售價以觀，系爭作業簿及測驗卷自
1 至6 年級，各科目均為50元，縱或以經銷商售價（6 折）計算，亦均為30元。對照原告依政府採購法之規定，分別於
94、95學年度國民中、小學教科書全國聯合議價之決標結果價格，前開單冊卷之價值，不問採用何種售價，皆已逾原告連續2 年來依政府採購法與教育部進行教科書銷售計、議價後決標價格之二分之一。
⑵、國民中學單冊卷部分而言：
由原告歷來委由訴外人承包商鯨安出版事業有限公司所負責承製出版之定價或經銷商售價以觀，系爭作業簿及測驗卷之價值，自1 至3 年級，各科目依其內容之簡繁，分別自24元至72元不等，縱或以經銷商售價（6 折）計算，亦有14元至43元之不同價格。由原告出版之國中國文及國中英語等樣卷（作業簿、測驗卷），依其內容之簡繁，其價格分別為74元至80元及64至69元不等，其價格範圍已逾原告連續2 年來，依政府採購法與教育部進行教科書銷售計、議價後決標價格之二分之一，且其金額亦均超過50元。再對照原告依政府採購法之規定，分別於94、95學年度國民中、小學教科書全國聯合議價之決標結果價格，前開單冊卷之價值，不問採用何種售價，皆已逾原告連續2 年來依政府採購法與教育部進行教科書銷售計、議價後決標價格之二分之一；更遑論有半數之科目，其單冊卷定價亦已遠超過50元之譜，倘原告將前揭測驗卷作為銷售教科書時之贈品而為贈送，實有違反教科書規範說明第3 條第5 項所定規範之虞（即行政院公平交易委員會對於贈品贈獎促銷額度案件之處理原則）。
３、原告慮及若將前揭單冊卷（作業簿及測驗卷）作為銷售教科書時之贈品而為贈送，有違前揭所定規範之疑慮，故決定不為贈送，乃參照訴願決定暨被告前所頒布之規範所為之商業考量判斷，誠不可遽謂為「曲解法令」。
(三)系爭95學年度國民中小學教科書之採購，係教育部依「教育部辦理國民小學及國民中學教科圖書共同供應之採購作業要點」之規定，指定由台中市政府辦理統一計價作業；由台中縣政府辦理統一議價作業，並與教科書出版業者簽訂共同供應契約而辦理。嗣台中市政府教育局亦在96年5 月間完成系爭聯合採購計價模式及價格區間在案。關於本件所涉之教科書產品之市場供銷，需求對象為我國各級國民中、小學全體學生，需求地區則為我國各級國民中、小學學校。教科書之價格取決於教育部之計、議價結果，為教育部所指定承辦之地方縣市政府教育局依政府採購法規定而辦理之機關財物共同供應採購，原告或其他任何教科書出版業者，不可能藉由「是否贈送作業簿與測驗卷」之合意或決定而影響、限制或變更教科書產品之市場價格，進而與各級中、小學校個別進行交易。業者間協議進行限制贈送測驗卷之行為，即在避免事業間進行前述不當競爭之情勢，還原教科書市場上之事業間本應就教科書之品質及價格來進行競爭之本質。其亦不在維持現有之教科書市場地位，亦無從就教科書之競爭加以限制。不公平之競爭本非公平交易法所欲保障之競爭，而事業間以「不進行不公平競爭」加以自我節制，不構成公平交易法上之聯合行為。
(四)教科書市場屬於買方強勢市場，教科書一經教師選用後，全校學生均購買使用相同之教材，實際使用之學生選擇教科書之空間，亦並未因有無贈送測驗卷而能有選擇之權，贈送測驗卷只便宜了不願研發教材之教師而非學生。如事業僅以贈送測驗卷來左右教科書之選用，最後將使市面上教科書市場充斥著贈送測驗卷搭配著品質參差不良之教科書，將使教科書之選購，質變成贈送測驗卷之競爭，此並非公平交易法所欲保障之競爭。事業間贈送測驗卷往往亦是屈從於強勢買方即學校之要求，事業間如不就此自律，共同抵制學校居中選書之教師出於不願出題或出作業之便宜心態，向書商強索贈送測驗卷作業簿之行為，將根本無法導正市場上扭曲之競爭行為，故原告及其相關同業間就贈送測驗卷作業簿之行為加以自律，實有教科書行銷市場特殊之需求結構考量。
(五)訴願決定暨被告於「對於國民中小學教科書銷售行為之規範說明」中，強調教科書銷售事業之銷售行為，提供與使用特定教科書不具有直接關聯之輔助教具，將構成利用贈送不當之金錢物品及其他經濟利益方式，爭取選用教科書之機會等云。而作業簿本為學生就學當自行購買之學習用品，測驗卷亦是任課教師當自行命題。今業者間競相以贈送與教科書無關之測驗卷及作業簿，將影響老師對於教課書選用的判斷，則作業簿及測驗卷之贈送，勢將使業者間不思本應以教科書之品質及價格來進行競爭，而為迎合怠惰之教師將以是否贈送測驗卷成為選教課書之指標，競相贈送測驗卷。公平交易法所用保障之效能競爭，將因贈送測驗卷之行為受到破壞。
二、被告主張之理由：
(一)按公平交易法第7 條第1 項至第3 項規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」查本件包括原告在內之被處分人等多次利用業者聚會之機會，就停止贈送學生作業簿、測驗卷、業者自律公約、保證金等事宜進行討論並作成決議，且支付律師費用委任法律顧問李岳霖律師完成自律規範及擔保金作業規則，就免費提供學生使用之品項作限制並要求繳交一定之擔保金，原告及其他被處分人等並確曾提供支票充作擔保金交付李律師保管。因原告與其他被處分人等均為國民中小學教科書之出版業者，彼此間具實質競爭關係，且在我國國民中小學教科書市場之占有率合計已逾8 成，渠等以上開方式共同約束彼此在教科書市場競爭行為，足以對國內國民中小學教科書市場產生限制之競爭效果而影響市場功能，被告基此認定原告已合致公平交易法第7 條之構成要件，爰作成原處分。
(二)關於原告訴稱依教科書規範說明規定，測驗卷或作業簿與特定教科書之教學並無直接必然關聯，如作為贈品提供將有違法之虞，原告與其他被被處分人透過出版協會發函促請業者應注意避免違法，自無不當云云。原告所述曲解法令之詞，理由如次：
１、按公平交易法第4 條規定：「本法所稱競爭，謂二以上事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」除教科書本身之價格及品質外，諸如贈品及週邊服務等其他交易條件，亦均可充作教科書出版業者就其教科書商品之競爭方式；惟不論何等競爭方式，均須在符合公平交易法等相關法令規範內為之。
２、被告為維護教科書市場交易秩序，確保公平競爭，訂有教科書規範說明，臚列出版事業可能涉及違法之行為態樣，俾利業者遵循辦理；而鑒於教科書具有選用權人與實際購買人分離之特性，關於業者贈品促銷行為，被告依照贈品提供之對象分別予以規範。依前開教科書規範說明第3 點第5 項所示，事業對教科書使用人（學生或其家長）提供贈品，以爭取銷售機會，其贈品價值不得逾越被告頒訂之「行政院公平交易委員會對於處理贈品贈獎促銷額度案件之處理原則」（下稱贈品贈獎處理原則）之價值上限，否則將有違反公平交易法第19條第3 款規定之虞；另該規範說明第3 點第9 項第3款則規定，事業利用對教科書選用權人（教師）贈送不當之金錢、物品或其他經濟利益等方式，以爭取選用機會，為具有商業競爭倫理非難性之行為，將有違反公平交易法第24條規定之虞，並於同項第4 款各目例示何謂不當之金錢、物品或其他經濟利益。
３、自前開規範說明內容，公平交易法並未一律禁止教科書銷售事業之贈品促銷行為，事業於符合相關規範之前提下，仍可各自本其經營成本、營業狀況、營業方針、行銷策略等考量，自由決定是否以提供贈品之方式為競爭，以及贈品之種類、項目、贈送時機、贈送條件及對象等，倘事業間就該等競爭方式相關事宜為相互限制之合意，自屬約束事業活動，而符合公平交易法第7 條聯合行為構成要件。
４、原告及其他被處分人等藉聚會討論及決議之內容，係關於停止贈送「學生」作業簿、測驗卷之事宜，而前開教科書規範說明就事業對學生（教科書使用人）提供贈品之規範，係為贈品價值上限，與該贈品內容是否與教學直接相關無涉。教科書銷售事業在現行法令規範下，既仍可以提供贈品之方式為競爭、而提供予學生之贈品又非必限於與教學直接相關者，則原告所辯出版協會發函係為促請業者應注意避免違法乙言，顯係曲解法令。原告雖稱國民中小學教科書之選用與採購並無依賴贈品之理，贈品之提供屬不公平競爭行為云云，惟其一方面停止贈送測驗卷及作業簿予學生、另一方面卻持續提供教師製作精美之腳踏車模型等與教學無直接關聯之高價贈品，違反公平交易法第24條規定，經被告查證屬實並另以96年5 月4 日公處字第96084 號處分書處分在案，顯見原告非但未遵循公平交易法規範、甚且藉曲解法令之手段從事本件聯合行為。
(三)原告復提出其作業簿、測驗卷之成本與價格資料，稱在現行成本與價格情形下，贈送作業簿與測驗卷必當違反贈品贈獎處理原則之贈品上限規定，惟其所辯並未成理，不影響處分內容，理由如次：
１、依贈品贈獎處理原則，事業銷售商品附送贈品，其商品價值在100 元以上者，贈品價值上限為商品價值之二分之一；商品價值在100 元以下者，贈品價值上限為50元。據原告所陳其教科書價值均在100 元以下，而測驗卷或作業簿價格則為14元至80元不等，可見原告非不可對學生贈送50元以下之測驗卷或作業簿，並無一律違法之疑慮。
２、原告本應自行決定是否提供贈品及其相關內容，倘原告在其經營成本考量下，認贈送作業簿及測驗卷係不合理或有違法之嫌，則其自由決定不予贈送即可，殊無介入其他事業之營業行為決定之理。惟原告卻採取聯合行為之方式，與其他被處分人就停止贈送學生作業簿及測驗卷等事宜進行討論並作成決議，合意相互限制各競爭主體本可採取之競爭手段，進而削弱市場競爭機能，自非公平交易法規範所許。
(四)原告稱案關聯合行為並未造成業者占有率或銷售量之顯著變化，並未對教科書市場產生供需機能之影響，且停止贈送作業簿及測驗卷可強化教科書事業間之競爭云云，純屬空言徒辯之詞：
１、依公平交易法第7 條第2 項規定，所謂聯合行為，係指同一產銷階段之水平聯合，且足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者；至所謂足以影響市場功能，僅須事業所為之共同行為，客觀上可影響市場供需功能之抽象危險性即已足夠，並不以實際市場供需功能已受影響或當事人確因此獲得實際利益為必要。且聯合行為之特點，即係藉由事業間之合作，於實質的運作上限制各競爭主體本可採取之競爭手段，進而削弱市場競爭機能。原告與其他被處分人利用業者聚會之機會，針對95學年度第1 學期起將停止贈送學生作業簿及測驗卷等事項進行討論，並對學校教師宣稱將自95學年度起停止贈送相關物品，彼此間顯已有相互約束事業活動之合意，並以訂定自律規範及繳交擔保金之方式確保合意之執行，而因渠等於國民中小學教科書市場之占有率已逾8 成，故渠等相互約束事業活動之行為，自足以影響國民中小學教科書市場供需功能。
２、聯合行為本即不以確對市場產生實害為必要，況原告、南一公司及翰林公司等前3 大教科書業者市場占有率已達38.59%、25.36%及20.74%，故該等業者於本件所為之聯合行為，顯係慮及倘個別事業自行停止贈送作業簿及測驗卷，恐有影響其市場領導地位之可能，爰藉由案關聯合行為限制競爭並相互制衡，避免個別事業營業額受影響或改變市場領導地位，以維持現有之市場占有率。保持市場占有率現況本係原告等被處分人從事聯合行為所欲達成之目的之一，相關事業之市場占有率縱未有顯著改變，亦不影響渠等已為聯合行為之事實。
３、原告稱停止贈送作業簿及測驗卷可強化教科書事業間之競爭，並無理論或實證依據。況價格、數量、品質、服務或其他條件均為事業爭取交易機會之競爭方式，事業所採取之任何競爭手段，只要不違反公平交易法或其他法令規定，則為法所容許，而不能任意否認其所採方式之競爭價值、或斷言何等競爭方式始可對市場產生促進競爭效果。教科書銷售事業在現行法令規範下，既仍可以提供贈品之方式為競爭，則原告與有競爭關係之事業間就該等競爭方式相關事宜合意相互約束，當對市場產生限制競爭之效果。
(五)原告構成聯合行為而違反公平交易法第14條第1 項本文規定，被告經審酌公平交易法施行細則第36條規定之各項情狀因素，依公平交易法第41條前段規定，命原告停止違法行為並同時併處653 萬元罰鍰，實為適法適理。
理 由
壹、兩造陳述要旨：
一、原告主張國民中、小學教科書之選用與採購，並無依賴非必要的「贈品」之理，贈送測驗卷只便宜了不願研發教材之教師而非學生，且本件促銷行為之贈品，價值逾越「行政院公平交易委員會對於贈品贈獎促銷額度案件之處理原則」所定贈品價值上限（即商品價值在100 元以上者，為商品價值之二分之一；商品價值在100 以下者，為50元），有違反公平交易法第19條第3 款規定之虞，業者間協議進行限制贈送測驗卷之行為，即在避免事業間前述不當競爭，業者就「不進行不公平競爭」加以自我節制，自非公平交易法上之聯合行為。何況本件所涉之教科書產業，94、95學年度之市場占有率或銷售量之排名，皆無顯著變化，並未對教科書產業或市場產生供需機能之影響，若業者間協調「限制贈送作業簿及測驗卷」，會構成違反公平交易法之結果，勢將使業者間不思本應以教科書之品質及價格來進行競爭，公平交易法所用保障之效能競爭，亦將受到破壞等語。
二、被告則以公平交易法並未一律禁止教科書銷售之贈品促銷，原告陳稱其教科書價值均在100 元以下，而測驗卷或作業簿價格則為14元至80元不等，原告非不可對學生贈送50元以下之測驗卷或作業簿，倘認贈送作業簿及測驗卷有不合理或有違法之嫌，則自由決定不贈送即可，殊無與其他事業聯合限制贈送之理，事業間就促銷方式為相互限制之合意，亦屬聯合行為。又所謂足以影響市場功能，僅須事業所為之共同行為，客觀上可影響市場供需功能之抽象危險性或可得「維持現有之市場占有率」，即已足夠，並不以實際市場供需功能已受影響或當事人確因此獲得實際利益為必要。原告與其他被處分人針對95學年度第1 學期起將停止贈送學生作業簿及測驗卷，並訂定自律規範及繳交擔保金之方式確保合意之執行，自已構成聯合行為等語置辯。
貳、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實欄所述之事實，業據提出出版協會出版委員會執行祕書許牧民94年12月22日發予業者之電子郵件內容「．．．以下是今日12月22日第3 次會議結論之摘要．．．1 、停止贈送作業簿及單張測驗卷，自95學年度第1 學期開始實施。」及95年1 月19日電子郵件內容「．．．1 月17 日 之會議除仁林代表有事未到場外，餘4 家業者均出席，茲將當日結論整理如下．．．1 、再度確認，除銜接教材外，停止贈送學生作業簿及單張測驗卷，自95學年度第1 學期開始實施．．
．」可稽，另出版協會並於95年4 月14日函知全國各國民中小學，略以籲請會員於銷售國民中小學教科書時，避免以贈送作業簿、測驗卷、平面印製品、光碟片及其他學生用材料，作為銷售教科書之附帶條件等行為」，原告與南一公司等復委請李岳霖律師完成自律規範及擔保金作業規則，其中自律規範就簽約業者免費提供學生使用之品項作限制，並要求簽署自律規範之業者需繳交一定之擔保金；另擔保金作業規則規定擔保金之提供、保管及違約金之撥付方式等，原告與南一公司等亦曾於95年4 月初提供擔保金支票交付李岳霖保管。而被告派員實地參加多場教科書評選說明會，原告與南一公司等之業務代表均於說明會中表示自95學年度起將不再贈送學生作業簿及測驗卷，南一公司及牛頓公司之業務代表並說明業者間訂有協議，並簽署3,000 萬元保證金等情，亦為兩造所不爭執，自均堪信為真，兩造爭點厥為：
一、本件促銷行為之贈品價值是否逾越「行政院公平交易委員會對於贈品贈獎促銷額度案件之處理原則」所定贈品價值上限？該促銷行為是否違法？
二、業者間協議進行限制贈送作業簿、測驗卷之行為，是否構成聯合行為？
三、本件94、95學年度之市場占有率或銷售量之排名，皆無顯著變化，前揭協議是否已對教科書產業或市場產生供需機能之影響？叄、本院之判斷：
一、本件應適用之法條：
（一）公平交易法第7 條第1 項、第2 項及第3 項規定：「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」「第1 項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」
（二）公平交易法第14條第1 項前段規定：「事業不得為聯合行為。」
（三）公平交易法第41條前段規定：「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰。
」
二、本件促銷行為之贈品價值並未逾越「行政院公平交易委員會對於贈品贈獎促銷額度案件之處理原則」所定贈品價值上限，該促銷行為並非違法：
（一）按促銷贈品倘係事業自製或以市場合理價格取得，該贈品價值應以事業自製或取得該贈品之成本計算，經查本件教科書業者印製相關作業簿及測驗卷之成本極低（每張約0.
5 元或每本不逾10元），而據原告所陳其教科書價值均在
100 元以下，而測驗卷或作業簿價格則為14元至80元不等，本件促銷贈品既係由業者自製，其價值自難認定超過50元，原告主張依銷售價格計算云云，顯不足採。
（二）又依前開教科書規範說明第3 點第5 項所示，事業對教科書使用人（學生或其家長）提供贈品，以爭取銷售機會，其贈品價值不得逾越被告頒訂之「贈品贈獎處理原則」之價值上限；另該規範說明第3 點第9 項第3 款則規定，事業不得利用對教科書選用權人（教師）贈送不當之金錢、物品或其他經濟利益等方式，以爭取選用機會，並於同項第4 款各目例示何謂不當之金錢、物品或其他經濟利益。
自前開規範說明內容，公平交易法並未一律禁止教科書銷售事業之贈品促銷行為，事業於符合相關規範之前提下，仍可對學生贈送50元以下之系爭測驗卷或作業簿，尚非違法，原告主張提供贈品已超過50元，係屬違法云云，尚有誤會。
三、業者間協議進行限制贈送作業簿、測驗卷之行為，已構成聯合行為：
查被告於93年12月修訂教科書規範說明前，曾邀請教育主管機關、教師、教科書出版業者等辦理3 場次座談會，與會教育主管機關及教師代表多表示，學校為了減輕教師尋找或研發教學輔助教材之壓力，或會視「出版業者贈送之輔助教材」等物品，而決定使用之教科書版本，此亦為一般經驗法則。鑑於教科書之性質有別於一般商品，決定使用何種版本教科書之選擇權人為組成校務會議之學校教師，購買者卻為使用該教科書之學生或家長，出版業者所提供予使用人或選用權人之贈品為何，當然可能影響教科書版本之選用。該贈送作業簿、測驗卷之行為，固然可能只便宜了不願研發教材之教師而非學生，但業者如認贈送作業簿及測驗卷不合理或有違法之嫌，則「自己決定不贈送」即可，適足以發揮「自我節制」之功能，殊無與其他事業「聯合限制贈送」用以消滅市場機能之理，教科書業者就「贈送作業簿及測驗卷」之促銷方法，本來應依其經營成本、營業狀況、營業方針、行銷策略等考量，自由決定，若就此種促銷方式為相互限制之合意，亦屬聯合行為，原告主張限制贈送測驗卷之行為，只是就「不進行不公平競爭」加以自我節制云云，不足採信。
四、本件94、95學年度之市場占有率或銷售量之排名，雖無顯著變化，但前揭協議已對教科書產業或市場產生供需機能之影響：
按所謂足以影響市場功能，僅須事業所為之共同行為，客觀上可影響市場供需功能之抽象危險性即已足夠，並不以實際市場供需功能已受影響，或當事人確因此獲得實際利益為必要。本件94、95學年度之市場占有率或銷售量之排名，雖無顯著變化，但原告、南一公司及翰林公司等前3 大教科書業者市場占有率已分達38.59%、25.36%及20.74%，渠等所以不敢自行停止贈送，而要聯合其他業者同時停止贈送，顯然是考量倘自行停止贈送作業簿及測驗卷，會影響其市場之領導地位，被其他業者乘虛而入，故藉由同聯合行為，避免自己市場地位之改變，以維持現有之市場占有率，其行為已然破壞市場機能。可知縱使業者占有率未有顯著改變，亦與聯合行為之認定無涉，原告主張於市場機能無影響云云，不足採信。
五、從而，原處分審酌原告違法行為之動機、目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序之危害程度、違法行為危害交易秩序之持續期間、因違法行為所得利益、事業之規模、經營狀況及其市場地位與其他情狀，依同法第41條前段規定，命原告自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並處以罰鍰653 萬元，並無不法，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
肆、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 13 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 2 月 13 日
書記官 簡信滇