臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00169號原 告 育昇配電工程有限公司代 表 人 甲○○原 告 和本水電工程有限公司代 表 人 乙○○原 告 聖發興工程股份有限公司代 表 人 丙○○原 告 丁○○○○代 表 人 戊 ○共同訴訟代理人 李漢鑫 律師共同複代理人 王盈智 律師被 告 臺灣電力股份有限公司代 表 人 己○○（董事長）訴訟代理人 陳玫瑰 律師
陳君漢 律師上列當事人間因政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國95年11月17日訴0000000 號、11月3 日訴0000000 號、96年1 月12日訴0000000 號及2 月2 日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠緣原告育昇配電工程有限公司（下稱原告育昇公司）參與
被告機關臺灣電力股份有限公司（下稱被告臺電公司）所辦理「93年麥寮工區配電外線工程帶料發包」、「93年四湖工區配電外線工程帶料發包」、「93年斗六工區配電外線工程帶料發包」、「94年麥寮工區配電外線工程帶料發包」、「94年四湖工區配電外線工程帶料發包」、「94年斗六工區配電外線工程帶料發包」採購案，因被告認定原告有影響採購公正之違反法令行為，依政府採購法第31條第2 項規定，於民國（下同）95年3 月28日以電業字第0000－0000號函向其追繳已發還之前述採購案之押標金共計新臺幣（下同）3,900 萬元之處分，乃於95年4 月11日向行政院公共工程委員會申請調解，經該會移請被告為異議處理，復不服被告機關以95年7 月7 日電業字第09506065081 號書函通知異議處理結果，提起申訴，亦遭審議判斷駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
㈡緣原告聖發興工程股份有限公司（下稱原告聖發興公司）
參與被告臺電公司所辦理「93年斗六工區配電外線工程帶料發包」、「93年麥寮工區配電外線工程帶料發包」、「
93 年 四湖工區配電外線工程帶料發包」、「94年斗六工區配電外線工程帶料發包」、「94年麥寮工區配電外線工程帶料發包」採購案，因被告認定原告有影響採購公正之違反法令行為，依政府採購法第31 條 第2 項規定，於95年3 月28日以電業字第0000－0000號函向其追繳已發還之前述採購案之押標金共計3,300 萬元之處分，乃於95年4月7 日向行政院公共工程委員會申請調解，經該會移請被告為異議處理，復不服被告機關以95年7 月6 日電業字第09506065081 號書函通知異議處理結果，提起申訴，亦遭審議判斷駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
㈢緣原告和本水電工程有限公司（下稱原告和本公司）參與
被告臺電公司所辦理「93年斗六工區配電外線工程帶料發包」、「93年麥寮工區配電外線工程帶料發包」、「93年四湖工區配電外線工程帶料發包」、「94年斗六工區配電外線工程帶料發包」、「94年麥寮工區配電外線工程帶料發包」、「94年四湖工區配電外線工程帶料發包」採購案，因被告認定原告有影響採購公正之違反法令行為，依政府採購法第31 條 第2 項規定，於95年3 月28日以電業字第0000－0000號函向其追繳已發還之前述採購案之押標金共計3,900 萬元之處分，乃於95年4 月7 日向行政院公共工程委員會申請調解，經該會移請被告為異議處理，復不服被告機關95年7 月7 日電業字第09506065081 號書函通知異議處理結果，提起申訴，亦遭審議判斷駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
㈣緣原告丁○○○○（下稱原告景新水電）參與被告臺電公
司所辦理「94年度四湖工區配電外線工程帶料發包」、「94年度斗六工區配電外線工程帶料發包」採購案，因被告認定原告有影響採購公正之違反法令行為，依政府採購法第31條第2 項規定，於95年3 月28日以電業字第0000 －0000號函向其追繳已發還之前述採購案之押標金共計新臺幣1,300 萬元之處分，乃向被告提出異議，復不服被告機關以95年5 月17日電業字第09504009781 號書函通知異議處理結果，遂提起申訴，惟遭審議判斷駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈被告機關民國95年3 月28日對育昇配電工程有限公司以電
業字第0000－0000號函所為之追繳前發還之押標金新台幣3,900 萬元之處分、異議處理決定及申訴審議判斷，均撤銷。
⒉被告機關於民國95年3 月28日對和本水電工程有限公司以
電業字第0000－0000號函所為之追繳前發還之押標金新台幣3,900 萬元之處分、異議處理決定及申訴審議判斷，均撤銷。
⒊被告機關於民國95年3 月28日對聖發興工程股份有限公司
以電業字第0000－0000號函所為之追繳前發還之押標金新台幣3,300 萬元之處分、異議處理決定及申訴審議判斷，均撤銷。
⒋被告機關於民國95年3 月28日對丁○○○○以電業字第
0000－0000號函所為之追繳前發還之押標金新台幣1,300萬元之處分、異議處理決定及申訴審議判斷，均撤銷。
⒌訴訟費用，由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈就程序事項觀之，本案應屬於私法爭議事件，並非公法事
件，應依調解程序、民事訴訟程序為本案紛爭解決方式，故原申訴審議判斷並非合法，本訴應以行政法院欠缺審判權為由裁定駁回之，被告機關應透過民事訴訟程序方得對原告等強制執行，而於民國95年3月28日對原告等以電業字第0000－0000號、第0000－0000號、第0000－0000號、第0000－0000號函並無行政處分之執行力：
⑴按最高行政法院93年2月份庭長法官聯席會議（二）：
按行政機關為推行行政事務，常以私法行為之方式取得所需要的物質或勞務上之支援，學理上稱之為「行政輔助行為」，屬於私經濟行政（國庫行政）範疇之一，而政府採購法所稱之「採購」行為即為一適例，此際政府乃處於與私人相當之法律地位，並受私法之支配，其所生法律關係固屬私權性質，而會議結論並採丙說認為：
「沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報部分，則係行政機關依採購法第101條規定所為處分，屬公法事件，受訴法院應為實體判決。」，將廠商與機關間是否進入訂約程序，而分別適用行政爭訟及民事訴訟程序作為雙方爭議之救濟程序，採用學理上所稱之「雙階理論」。復參照法務部92年3月3日法律字第0920005479號行政函示，對政府採購法第31條第2項第8款規定追繳廠商押標金之行為是否為行政處分，亦解釋認為「機關依政府採購法第31條第2項第8款規定追繳廠商押標金之行為，核其性質似非屬行政機關就公法上事件所為之行政處分，……」，亦可證明本案追繳押標金應屬於私權爭執事件而非公法上爭議，合先敘明。
⑵進步言之，「二階段理論」係源自德國法院所引用，惟
就此理論在德國亦深受批評，認為將單一之法律關係劃分為兩階段，徒增複雜，尤其可能造成普通法院與行政法院對同一補助之法律關係分歧，故而寧將是為單一法律關係。準此，是否全盤引用「二階段理論」實有深究之餘地，而我國學者廖義男教授亦認為不應硬性採用「二階段理論」，認為基本權利並不直接用來拘束或規範國庫行為，而係用以充實司法一般條款之具體內容，再適用此司法一般款規範國庫行為，故僅有間接作用，認為前後應視為單一行為屬於私法行為(證物1:廖義男教授所著國家賠償法第31一39頁)。
⑶再者，所謂「二階段理論」，以政府機關決標前後作為
區分公法或私法關係，雖便於區分政府機關行為之性質，惟若不探究「二階段理論」之理論依據，單純以政府機關決標前後作為區分公法或私法關係，適用上固然便捷，惟不免有取巧之疑，蓋:
①探究「二階段理論」立法目的，被告機關在從事國庫
行為，就決定是否從事該項工作及是否採購，基於避免政府機關恣意行政，從而此階段定性為單方面意思表示之公權力，應受到行政法基本權利拘束，其目的在限制政府機關行為，避免國家濫權妄為，而非使政府機關取得優越地位，可藉由公權力剝奪限制人民權利。
②反觀政府機關業已決定如何實施國庫行為，進而執行
及履行已決定之國庫行為時，此時政府機關地位應無優於人民地位，是以就政府機關採購行為，若以「二階段理論」定性公法或私法關係時，而應以政府機關業已決定是否對具體事務予以採購，及決定開始採購後之履行行為加以區分，而非以決標之日硬性為分界點。換言之，政府機關決定採購之採購公報應受基本權力限制，避免濫權妄為，故若採「二階段理論」應可採為公權力;反之，與人民開始進行投標、決標、簽約及履約階段，政府地位應無優於人民，此階段政府之行為應視為私經濟行為。
③又按政府採購法第31條第2項「機關得於招標文件中
規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳」叉參同法第32條「機關應於招標文件中規定，得不發還得標廠商所繳納之保證金及其孳息…」等規定，足證政府採購法係誡命行政機關應為一定行為，在招標文件中敘明各項權利義務，法條文義非賦予行政機關該當31條第2項左列各款之情形，及得逕自不予發還或追繳。準此，政府機關並非因政府採購法取得單方面行使之公權力可追繳或沒收押標金，從政府採購法之文義解釋政府採購法只是誡命機關應招標文件規定各項權利義務。職是，當發生31條第2項左列各款之情形者，若機關未於招標文件中敘明各項權利義務，自不得逕行追繳或沒收押標金，足證機關追繳或沒收押標金之權利非源自政府採法法律所賦予之公權力，而是透過招標公告之要約引誘，使廠商參予投標而產生之拘束，該權利義務係因機關與廠商間意思表示合致而產生之拘束，與一般法院強制執行之拍賣或銀行金拍、銀拍之情形並無軒輊。是以，被告機關係基於私法關係向廠商追繳押標金或不予發還押標金，並非公權力之行使而屬行政處分。
⑷經查，本案被告機關於民國95年3月28日對原告等以電
業字第0000－0000號、第0000－0000號、第0000－0000號、第0000－0000號函追繳押標金，雖經行政院公共工程委員會認定追繳押標金係屬於公法事件而移送原處分機關進行異議程序，並以實體理由駁回原告等所為之申訴救濟，認為被告機關追繳押標金為行政處分，所憑見解固非無據；惟參照上開最高行政法院93年2月份庭長法官聯席會議及法務部92年3月3日法律字第0920005479號行政函示等意見，勿寧認為系爭追繳押標金之表示是屬於民事私權事件，而非行政處分，更何況被告機關亦已採取相同見解認為本件是私法爭議，並經民事法院肯定之，此可參被告機關數次向臺灣雲林地方法院對數家原告公司就本案押標金額部分聲請假扣押，並皆已獲得臺灣雲林地方法院裁定准序假扣押原告公司財產可稽，足證被告機關與受訴之民事法院皆認定本案為民事事件，從而方允許被告機關以民事程序聲請保全執行，而非透過行政訴訟法中之保全程序為之（參照行政訴訟法第294條、第294條）。職是，爰上開之說明，本案應屬於私法爭議事件，非公法事件，應依調解程序、民事訴訟程序為本案紛爭解決方式，是以申訴審議判斷並非合法，本訴應以行政法院欠缺審判權為由裁定駁回之，被告機關應以透過民事訴訟程序方得對原告等強制執行。準此，被告於民國95年3月28日對原告等以電業字第0000－0000號、第0000－0000號、第0000－0000 號、第0000－0000號函並無行政處分之執行力，被告必需透過民事訴訟程序方得取得相關執行名義執行。
⒉若鈞院認為本案追繳押標金是屬於行政處分者，則被告機關之追繳加標金行為顯有違法及失當，應予撤銷：
⑴政府採購法第31條第2項第8款而沒收或追繳押標金之行
為，定位上係屬不利益處分或裁罰性不利益處分（行政罰）爰有爭議，若屬於裁罰性不利益處分則有「一事不二罰原則」之適用，若屬於不利益行政處分，亦受「比例原則」之拘束，合先敘明。
⑵本案中追繳押標金之處分應屬於裁罰性不利益處分，為行政罰法之規範範疇，應遵循一事不二罰之原則。
①具有裁罰性不利益處分有政罰法之「一事不二罰」之
適用：按行政罰法之適用，除因違反行政法上義務應受罰鍰或沒入之裁處外，亦將行政機關所為之不利處分中具有裁罰性者視為行政罰，由於其名稱種類有一百餘種之多，爰概稱為「其他種類行政罰」，是以行政罰法第1條所稱「其他種類行政罰」，涵蓋第2條各款所定「裁罰性之不利處分」，以具有「違反行政法上之義務」而應受「裁罰性」之「不利處分」要件，作為區別是否為「不利益行政處分」或「行政罰」之依據，是以若不利益處分中本身具有「違反行政法上之義務」而應受「裁罰性」之情形者，則其性質應屬於裁罰性不利處分之行政罰，而非一般不利益行政處分，則有政罰法之「一事不二罰」之適用。
②就「違反行政法上之義務」言：經查，本案追繳押標
金之處分，固屬於不利處分自不待言，惟是否違反行政法上義務而可歸類為「其他種類行政罰」，則應檢視政府採購法第31條第2項沒收、追繳押標金之各款原因以資判別。換言之，政府採購法第31條第2項沒收、追繳押標金之各款原因，應分別觀之而論定性質，非可一概而論，各款事由可約略區分為因「違反契約履行」及因「違反行政法上義務」二類，而本案原告被追繳押標金之原因，是屬於第8款「圍標」之事由，而防止圍標之機制，固應屬於行政法上義務，與確保契約履行不同，如有違反者，則屬於違反行政法上義務，非契約不履行。申言之，本條項各款規定不予發還或予以追繳之事由，有屬於違約性質者（例如得標廠商拒不簽約），有屬違法性質者（如以偽造文件投標），基於前者之事由而追繳自非行政處分（而應尋民事程序解決），但基於後者之事由而予以追繳即屬行政法上不利處分，灼然自明。蓋因為確保招標過程之公正透明，行政機關課與投標廠商負有共同維護招標過程合法客觀之義務，使公共工程招標過程得以順利進行，增進行政效率、避免無端延宕致使公益受損。是以，若係因圍標事由導致沒收或追繳押標金，顯然係因投標廠商違反上開行政法上義務，因而所致生之不利處分。
③就「裁罰性」而言：探究追繳押金之行政處分目的，
該追繳處分並非僅命令除去違法狀態或停止違法行為，亦非有關於保全之措施，也非命回復合法狀態，而是針對違反行政法上義務者之財產權加以根本性剝奪，因此該行政處分之目的，具備有裁罰性質，非一般負擔不利益性質行政處分，有行政罰法之適用。準此，由於行政罰法制訂後將行政罰加以明確定義，並設立概括條款擴大行政罰之適用範圍，實現法治國家精神，因此本案中被告即招標機關追繳押標金之行為除確實為一個不利益行政處分外，亦應認為符合不利處分中屬於行政罰法規制範圍內之裁罰性不利處分，應適用行政罰法之相關規定為妥。準此，本案被告機關對於原告之追繳押金之處分，自應受行政罰一般原則之拘束。
④參酌國立大學政治法律教授詹鎮榮所著「菸害防制法
制(二)」一文(證物2)亦指出「行政罰」與「單純不利處分之差別」，單純不利處分由於旨在達成制裁以外行政目的，故往往只符合規定之客觀構成要件，原則上行政機關即可作成處分;反觀裁罰性不利處分之作成，乃建構於構成要件該當、違法性及非難性三階段的操作模式(附件2)。準此以言，本案追繳原告之押標金行為，絕非單純不利行政處分，而係因原告違反行政法中「不得圍標之限制」所受之制裁，性質係屬於裁罰性之處分;再者，原告是否應受裁罰，亦受到上開三階段「構成要件該當、違法性及非難性」的涵攝，與刑事判決同，同樣構成要件原告如有違反亦應受刑事制裁，亦應審查上開三階段，惟同樣之要構成要件原告所受之刑罰制裁係屬裁罰性質毫無疑義，然令人費解當原告受到被告機關追繳押標金時，課予繳交押標金之負擔卻不屬於裁罰性處分，論理失衡。職是，是可證明追繳之押標金處分應屬裁罰性質之行政處分，屬於行政罰。
⑤行政罰法中對於刑罰與行政罰同時併罰時有一事不二
罰原則之限制。參照行政罰法第26條第1項前段明定，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。基於一行為不二罰之原則，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定而應受罰鍰之處罰者，因刑罰之懲罰作用較強，依刑事法律處罰，已足資警惕，爰不再為行政罰鍰之處罰；且刑事法律處罰，由法院依法定程序為之，較符合正當法律程序，應予優先適用。職是，本案中追繳押標金係屬行為人違反行政法上義務而遭受行政機關之裁罰性不利處分，從而對於同一行為，原告公司甚至於原告公司之負責人亦已獲臺灣高等法院台南分院之刑事有罪判決，並包含有罰金及徒刑等宣告，爰行政罰法第26條第1項前段之規定原告等既已受刑事處罰下，就同一行為斷不得重複評價而受重複處罰，是以今日被告即招標機關違反行政罰法之規定，對於原告等以同一行為業已受刑罰制裁再科以行政罰追繳押標金之處分，所為之處分顯然違反「一事不兩罰」之原則自應予撤銷。
⑶若鈞院認為被告所為追繳押金處分非行政罰者，而屬於
一般不利益行政處分，則本案仍應受到行政法上一般法律原則之拘束，尤其比例原則在個案中之審酌。
①查行政管制為行政機關達到行政目的所經常採行之手
段，由於此種手段帶有較明顯的強制及命令色彩，並得由行政機關自行實現，具相當之實效性，故為行政機關所樂於採行，但相對對人民之權利必然發生不利之影響，為了避免行政機關之濫用，即有必要給予適當之控制，且依各種管制手段依其屬性，亦有一般性行政法律之適用。準此，在各種行政法之一般法律原則中，行政管制既直接干預人民之權利，比例原則即為首應被詳細檢視者；其次，源自法治國原則之明確性原則，亦為行政管制中所不可忽視，尤其當涉及到經常可見之授權命令及裁量基準時，關係更為密切，其他如平等原則、信賴保護原則、禁止恣意原則、禁止不當連結原則等，皆為行政管制所應遵守者，自不待言。
②經查，行政程序法第7條揭櫫行政法一般法律原則中
比例原則具體規範，本案中被告機關追繳押標金係屬行政處分，自應受比例原則之拘束，應衡諸是否具有「必要性」之要件，亦即行政程序法第7條第3款所謂「有多數同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少的」。因此，本案中被告所採取追繳押標金之手段是否為欲達成目的之最小侵害手段，即非無疑義。申言之，本案中追繳押標金之處分所欲達到之目的，係維護招標過程之合法透明以保障招標之公平性，並在完成相同品質之公共工程前提下獲得最低價格之標價，防止不法外力因素影響招標過程，而導致不合理之開標結果，此行政目的亦是政府採購法第31條第2項第8款之沒收押標金事由，而押標金之沒收，事前是做為預防、警告投標廠商切勿任意違約或是違反行政法上義務，並做為事後當投標廠商或得標廠商已違反「投標決標契約」與「工程預約」時之懲罰，其目的單純懲罰作用，此時對於危害之預防已無任何作用，從而做為懲罰手段之處分，必然需與行為違犯行政義務之輕重及造成危害之程度符合正比，始合乎比例原則之要求。
③再者「比例原則」非但是行政程序法所揭櫫之行政行
為基本原則，適用一般政府行政行為，而不限於裁量行政，羈束行政仍有其適用，「比例原則」位階更是屬於憲法之基本原則，優越一般行政法規，凌駕一般行政法規之規定。否則若裁量行政始有適用之餘地者，則裁量行政之法規通常已規定『得』或『一定範圍』，依據各行政法規政府機關即賦予裁量空間，斷無須另於行政程序法第7條明文又規定，賦予行政機關行使各種公權力時仍應審酌比例原則。更遑論之，若羈束行政行政機關無任何裁量空間，行政程序法更毋庸作一般規範，於法文中未明定僅限制適用裁量行政。準此可言，雖政府採購法第31條第2項之規定似屬於「羈束處分」而非「裁量行政」，惟衡諸「比例原則」之憲法位階及行政程序法第7條明文各種行政行為均有適用，足證並非「羈束處分」即無比例原則之適用。另有關比例原則於政府採購法之適用案例，謹陳報行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書【訴
09.0488號】案例（證物3），供鈞院酌參。④經查，本案中，所有工程之投標及開標程序，最終皆
係在自由、合法、正當情形下完成，原告公司並無任何圍標之情事，並未有所謂「影響採購公正」之違反法令行為，甚者更有原告公司在某標案中自身並未得標，而在他公司決標後亦無參與此工程之任何部分。就此而論，以追繳押標金做為手段以追求避免影響採購公正之目的相比較，由於採購公正性並未受到重大影響，因此追繳全額押標金之行為顯然並非達到目的之最小手段；反面言之，在尚未追繳全額押標金之前亦可達成該行政目的，並未實際發生影響採購公正之情形產生，斷毋庸科予原告等鉅額追繳押標金處分；退步言之，由於原告等影響程度與一般典型惡劣圍標軒輊，基於平等原則，情節輕重不同斷不得一體適用，應考量所犯情節輕重而分別處適當金額之追繳，而非不論輕重一律科以鉅額加標金追繳，有失比例原則及平等原則，故本案被告機關未考量原告等違反行為情節輕微，顯可免恕，卻追繳全額押標金，核其追繳金額顯然過度，自應予撤銷命被告機關重新處分以減低追繳押標金之數額，俾合乎比例原則及平等原則。否則，原告等非出於惡意聯合競標，而係延續被告機關以往所培植「雲聯水電工程股份有限公司」之承攬模式，惡性顯然較為輕微，惟所得之處分與惡性重大之『圍標』者，相同之追繳全額押標金處分，顯有失公平，並有違比例原則。
⒊押標金追繳數額應適用或類推適用民法第252條關於違約金酌減之規定：
⑴押標金所擔保之契約及押標金之效力：按押標金係為擔
保投標廠商履行投標須知之規定，包含督促廠商得標後履行訂約之義務與防止廠商以不正當之手段投標或妨礙投標程序，而由投標廠商移轉予招標機關之一定金額，亦即押標金之作用兼有督促得標者履行契約及防止圍標之目的（最高法院81年度台上字第396號判決參照）。
準此，押標金作用具有擔保兩個階段廠商之履行，一為工程決標後之預約；一為廠商投標時所成立之「投標決標契約」，所謂「投標決標契約」係指投標廠商於投標時與招標機關發生以投標須知所定誠實投標行為為內容之私法關係之合意，各機關投標須知皆依政府採購法之相關規定由招標機關沒收（政府採購法第31條）或予以返還之事由（押標金保證金暨其他擔保作業辦法第12條之規定）。是以，投標廠商或得標廠商若未違反「投標決標契約」與「工程預約」，招標機關即應予返還；反之，即應予已沒收，性質上與損害賠償之違約金相當，從而有關被告機關之追繳押標金行為自應得以類推或適用違約金之相關規定。
⑵押標金得適用或類推適用民法第252條：按押標金具有
損害賠償之違約金之性質，作為投標廠商或得標廠商若未違反「投標決標契約」與「工程預約」之損害賠償金，參照目前行政機關所制定之投標須知範本而言，亦以押標金屬於損害賠償總額預定之違約金性質加以規範，從而追繳押標金雖為不利益行政處分，惟押標金在本質上具有違約金之性質，實應參酌民法第252條違約金過高酌減之規定，適用或類推適用減低追繳押標金之數額，以落實比例原則具體化之要求。
⒋綜上所陳，被告機關於民國95年3月28日分別對原告等以
電業字第0000－0000號、第0000－0000號、第0000－0000號、第0000－0000號等處分追繳前發還之押標金，有違法或不當，嚴重損及原告等生計，使原告等面臨企業之存亡，應予廢棄。
㈡被告主張之理由：
⒈程序部分：
⑴有關被告對原告1育昇配電工程有限公司押標金追繳之通知業已確定，原告1提起本件行政訴訟，顯無理由：
①按廠商對於機關辦理採購之過程、結果認為違反法令
致損害其權利或利益者，於接獲機關通知之次日起十日內，以書面向招標機關提出異議，政府採購法第75條第1項第3款定有明文。本件因原告1有圍標事由，經被告於民國（下同）95年3月28日以電業字第0000-0000號函向原告1追繳前發還之押標金新台幣（下同）3,900萬元（被證1），並於95年3月29日寄達並由原告1收受（被證2），原告1自應於十日不變期間內提出異議，始符合法定程序。惟原告1遲至95年4月11日始向行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）於履約爭議調解案中增列本件追繳押標金事件，此有工程會95年6月19日工程訴字第09500226320號函可證（被證3），嗣經工程會95年6月19日工程訴字第09500226320號函，以本件原告1對被告通知其繳交前發還之押標金而提出異議，係就被告辦理系爭採購之過程、結果提出異議，依據政府採購法第75條規定，屬被告之權責，而移請被告處理。惟申訴廠商遲於95年4月11日向工程會提起爭議調解，雖經工程會移送被告為異議處理，然該申請已逾異議期限（4月8日到期，惟4月8日與4月9日適逢星期六、日，故順延至4月10日到期），該追繳押標金之通知業已確定，原告1不論提起申訴或本件訴訟，均無理由，合先敘明。②且按政府採購法施行細則第104條之1第1項亦規定，
對異議之提起，以受理異議之招標機關收受書狀日期為準，原告1雖誤向工程會提起異議，依據前條項規定以該非管轄之機關收受之日視為提起之日，然原告1之所提異議業已逾越異議期限，故該押標金之通知已然確定，要無疑義。
⑵有關本件審判權之爭議：
①按「沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之
爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。」此有最高行政法院93年2月17日93年2月份庭長法官聯席會議決議可稽（被證4）。本件因所有原告圍標並經刑事法院判刑確定，被告依法追繳押標金，於法有據，且該押標金之沒收或追繳，應屬私權糾紛，依據上開最高行政法院決議，行政法院並無審判權，合先敘明。
②而政府採購法現行雖採「雙階段理論」，惟雙階理論
雖藉由解釋為公權力之作用，使主管機關在進入訂約程序前，其認為依相關法規或行使裁量權結果之決定，受到公法約束，而使訂約相對人受到基本權利保護和主管機關之決定受到司法控制，惟雙階理論之私法、公法區別之雙階終究係救濟途徑所虛構之法律概念，實際程序上如何區別雙階，實過於複雜困難，且原本一個社會關係竟強分為兩個法律關係，亦脫離現實，是以行政私法行為是否採雙階理論，應依實務之慣例及立法者制度規劃以判斷之。本件政府採購法既經最高行政法院成立上開決議在案，依實務之慣行，自應遵循。
③故依據最高行政法院最新於95年11月30日95年度判字
第1996號判決（被證5），已採取此項見解，認為該案有不同投標廠商間之投標文件內容有重大異常關聯之情形，乃依投標須知規定認定廠商有影響採購作業公正之違反法令行為，招標機關沒收押標金，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，故廢棄原台北高等行政法院對廠商有利之判決，並直接駁回廠商第一審之訴訟，而告確定。
④本件原告圍標情事（刑事判決已告確定），亦屬影響
採購作業公正之違反法令行為，被告依法追繳押標金，原告不服而提起本件行政訴訟，惟本案性質是否應屬私權糾紛，倘屬私權糾紛則行政法院並無審判權，自應駁回原告之訴。
⒉實體部分：
⑴緣系爭追繳押標金事件，係因原告等參與被告雲林區93
、94年度數處工區之配電外線工程帶料發包採購之投標，經台灣雲林地方法院94年度訴字第375號刑事判決、台南高分院95年度上訴字第181號刑事判決認定原告等共同連續意圖影響決標價格、獲取不當利益，而以協議使廠商不投標、不為價格之競爭等，而犯有政府採購法第87條第4項、第92條之罪（被證6），上開刑事案業已確定，雙方就圍標情事已無爭執，合先敘明。
⑵由於原告等圍標情事明確，被告於95年3月28日分別以
電業字第0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000號等函向原告等追繳前發還之押標金（被證7），原告不服因而向工程會提起申訴，遭工程會駁回其申訴，原告不服工程會之採購申訴審議判斷，而提起本件行政訴訟。
⑶按工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐
行時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用。故政府採購法於第31條第2項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：一、以偽造、變造之文件投標。二、投標廠商另行借用他人名義或證件投標。三、冒用他人名義或證件投標。四、在報價有效期間內撤回其報價。
五、開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。六、得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。七、押標金轉換為擔保金。八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」是政府採購法第31條第2項各款所規定不予發還或應予追繳之事由，有屬於違約性質者(如得標後拒不簽約)，有屬違法性質者(圍標或妨礙投標公平性等)。依據二階段理論，基於前者之事由不予發還或追繳，因該事由發生於決標後，非屬行政處分，而為履約階段之民事糾紛;惟倘係基於後者之事由，因該事由產生於決標前，故不論廠商就該採購工程有無得標，均不影響該決標前已存在之圍標事由，故該押標金不予返還或追繳，則屬行政法上之不利處分，自不因廠商有無得標而有所不同。而依工程會89年1月19日
(89)工程企字第89000318號通函說明「如 貴會發現該三家廠商有本法第四十八條第一項第二款或第五十條第一項第三款至第五款情形之一，或其人員涉有犯本法第八十七條之罪者，茲依本法第三十一條第二項第八款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」（被證8）故系爭採購案之工程採購投標須知第22條第8款規定投標廠商如有其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者，押標金不予發還，其已發還者，並予追繳（詳被證7）。
⑷由於原告犯有政府採購法第87條第4項之罪（圍標），
並經雲林地方法院、台南高等行政法院判決有罪確定，已如前述，原告辯稱其係本於公平、公正、公開之方式為之云云，並非事實。且該圍標行為依據前揭相關法令與工程會函釋，顯屬有影響採購公正之違反法令行為，原告既有參與圍標行為，不論是否得標，依據政府採購法第31條第2項與系爭採購案招標須知第22條規定，均應沒收押標金，押標金已發還者，並予追繳。茲因系爭採購案之押標金均已發還予原告，被告因而於95年3 月28日以電業字第0000-0000、0000-0000、0000-0000 、0000-0000號等函向原告追繳前發還之押標金（詳被證7），並無違誤之處。
⑸至於原告主張本件應適用行政罰法第26條規定云云，誠
屬誤會。按行政罰法所適用之範圍僅限於行政機關對於人民違反行政法上之義務，而處予罰鍰、沒入或其他種類之處罰而言，行政罰法第1條定有明文。而所謂行政法上之義務，係指行政法規上或行政機關所為之下令或禁止，賦予人民一定作為或不作為之忍受義務而言。而政府採購法所規範者係行政機關或公營機構有關採購之私經濟行為，上開規範顯與人民行政法上之義務無涉，故本件原告因圍標行為就押標金不予返還或追繳，其性質自非屬行政罰法所稱之行政罰，至多僅屬行政法之不利處分，故本件自無行政罰法適用之餘地。且按，行政罰法第1條規定「違反行政法上義務而受罰鍰、沒入或其他種類行政罰之處罰時，適用本法。但其他法律有特別規定者，從其規定。」故行政罰法屬普通法，本件招標機關係依據政府採購法之規定於投標須知第22條載明押標金不予返還或返還者應予追繳之事由，係屬依據契約文件所為之追繳，既非罰鍰、亦非沒入，且與行政罰法第2條所定其他種類行政罰之處罰不同，則依行政罰法第1條但書「其他法律有特別規定者，從其規定」之規定，亦不適用行政罰法。
就原告辯稱本件依據行政罰法第26條規定，基於一事不二罰原則，被告不應再向原告等追繳押標金云云，惟按政府採購法第30 條第1項前段規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金。」同法第31條第2項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：一、‧‧‧八、其他經主管機關認定有影響採購公證之違反法令行為者。」足見廠商繳納押標金之目的，在於確保投標之公正，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。故如有不當或違法之圍標行為介入，投標廠商所繳納之押標金依法即得不予發還，或予以追繳。此與行政罰法所謂「裁罰性不利處分」以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁不同，因此本件雖係行政法上之不利處分，但押標金之沒收及繳回，其性質既非行政罰法所稱之行政罰，自無一事不二罰之問題，原告所為主張，顯無足採，有關此點，業經 鈞院95年訴字第03549號判決說明。
⑹事實上，政府機關於招標文件規定有關押標金不予發還
等事由，應非屬行政機關就公法上事件所為之行政處分，而無行政罰法適用之餘地：
①法務部曾於92年3月3日以法律字第0920005479號函釋
說明「次按『行政程序法之規範範圍，係以行政機關行使公權力之行為為限。而政府採購法則係以政府機關、公立學校、公營事業辦理工程之定作、財物之買受、定製、承租及勞務之委任或僱傭等私經濟行政為適用範圍，有關此等採購事項，應依政府採購法及其子法之規定判斷之，似不生行政程序法之適用問題。』前經本部於八十八年八月二日以法八十八律字第029742號函釋在案。另行政院公共工程委員會於八十九年八月十七日以（八九）工程法字第八九○○二三七四一號函釋略以：『．．．採購行為，其性質屬私經濟行政，非屬行政程序法第二條第一項所規範之行政行為，不適用行政程序法。』準此，機關依政府採購法第三十一條第二項第八款規定追繳廠商押標金之行為，核其性質似非屬行政機關就公法上事件所為之行政處分。」（被證9）②而工程會企劃處亦曾於95年3月29日以95工程企傳字
第F950419號傳真信函說明：「所詢追繳押標金事，本會89年1月19(89)工程企字第89000318號函已有釋例。不發還履約保證金及追繳押標金，係依契約規定辦理﹔另依法務部92年3月3日法律字第0920005479號函釋略以：『追繳押標金之行為，核其性質似非屬行政機關就公法上事件所為之行政處分』，爰尚無所謂一罪兩罰之問題（以上均公開於本會網站）。」（被證10）③而被告須陳明者，工程投標者所繳付之押標金，乃投
標廠商為擔保其踐行時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序之作用，投標廠商所繳交之押標金如何退還，悉依投標須知有關規定辦理，最高法院59年台上字第1663號判例與81年台上字第2963號判決（被證11），均有明確見解。且按各項工程承攬或採購案之公開招標，應認係招標者為將來訂立工程承攬或採購契約之預約所為之要約，投標者則為該預約之承諾者，雙方對於招標預約之條款意思表示一致時，該預約即為成立，招標者與投標者並均受該預約條款之拘束，故招標機關就押標金不予返還或返還者追繳，係依雙方合意之招標文件規定，顯非行政機關就公法事件所為之行政處分，非屬行政罰法適用範圍，要無疑義。故本件原告援引行政罰法第26條規定，主張本件有刑罰與行政罰一事不二罰原則適用云云，顯屬誤會。
⑺有關台灣雲林地方法院94年度訴字第375號刑事判決、
台南高分院95年度上訴字第181號刑事判決中，同案被告亘進工程股份有限公司（下稱「亘進公司」）亦曾就被告追繳押標金乙事提起行政訴訟，該案業經鈞院95年訴字第03549號判決駁回?進公司所提行政訴訟（附件1），由於該案內容與本件相同，特此陳報鈞院參考。
⑻至於原告主張本件縱屬一般不利益之行政處分，則仍應
受比例原則適用云云。按行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的，行政程序法第10條定有明文。故行政處分需具合法性與目的性，行政機關行使裁量權限應遵守法律優越原則，並不得違背比例原則。惟查政府採購法第1條規定其立法目的為「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」同法第31條第2項規定，機關得於招標文件中規定，於廠商有該條規定情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳；又依系爭採購投標須知第22條第8款亦有明訂不予發還或追繳押標金情形之規定。則依政府採購法之規定可知，立法者為確保公平公正之採購程序，避免不當之違法行為介入投標過程，就參與投標之廠商另於招標文件中明文規範如有政府採購法第31條第2項之情形時，對於廠商所繳納之押標金應如何處分為事先之規範，此乃為確保採購過程之公開、公正目的所為之規範，且明訂於招標文件中，參酌政府採購法之規範目的自無不可。且原告所為圍標行為，確為影響採購公正之違反法令行為，已如上述，難認原告所為有惡意較為輕微之情形而不構成該行為；況政府採購法就被告所為不利原告之原處分，並未予被告有行使裁量權之空間，亦非屬有裁量性質之裁量處份，故被告所為追繳押標金處分，僅生適法與否之問題，被告依據上揭政府採購法及招標文件之規定，向原告追繳前已發還之押標金，誠屬有據，並無不法。
⑼另按行政程序法第6條所謂之平等原則，係在禁止行政
機關之恣意行為，要求相同事情為相同處理，不同事情不同處理，行政機關不得將與事務性質無關之因素納入考量而作為差別處理之基準。況本件違法行為本身，並無要求行政機關不予依法行政之權利。而所有涉犯上開刑事圍標案之廠商，被告均已為相同之本件原告並未舉證說明是否本案中有其處分，並無任何違反平等原則之情事，一併敘明。
⑽本件4家原告共同圍標，故有些採購案因原告圍標行為
而得標，然被告追繳押標金之事由係原告圍標乙節，該圍標行為於決標前已存在，且影響採購之公正，是該決標前之事由應屬公法範疇，該公法事件自不因嗣後原告部分工程得標後而改為私法事件之理，是本件被告以原告圍標為由追繳押標金，不論原告有無得標，均屬行政法上不利處分，而非履約糾紛，要無疑義。
⒊綜上所陳，原告提起本件行政訴訟並無理由，請駁回其訴，以維權益。
理 由
甲、程序方面：
一、按最高行政法院著有93年2 月份庭長法官聯席會議㈡決議固謂：「．．．沒收押標金部分，係因採購契約履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，應以裁定駁回。．．．」是其決議意旨係指，依政府採購法訂立契約後，因履約問題所生之爭議，屬私權糾紛而非公法爭議，行政法院無審判權，是知係限於「已經決標後，得標廠商未依約履行所生之爭議」而言。至若尚未決標前，因認定投標不合程式不予決標，或已經決標後又予以廢標，進而沒收押標金者，則係行政機關依政府採購法第31條規定，國家高權行使所為之行政處分。依目前實務上所採「兩階段理論」，尚難認係屬「行政輔助行為」之「私經濟行政」之範疇。
二、次按政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」並參酌司法院釋字第540 號解釋意旨：「．．．至於申請承購、承租或貸款者，經主管機關認為依相關法規或行使裁量權之結果．．．不符合該當要件，而『未能進入訂約程序』之情形，既未成立任何私法關係，此等申請人如有不服，須依法提起行政爭訟．．．。」自應認關於政府採購法「訂約前不予決標或廢標」，進而沒收押標金之爭議，係屬未成立採購契約前之爭議，非關履約問題，係屬公法事件，應循行政爭訟程序謀求救濟。本件原告認本件屬於私法事件，尚有未合，原告提起本件行政訴訟，自屬合法，先予敘明（被告起初答辯亦認為本件屬私法爭執，然嗣改變見解，仍認為本件為公法事件）。
三、另被告主張本件原告育昇公司遲至95年4 月11日始就本件提出調解申請狀，其異議期限至同年4 月10日已屆滿，故已逾異議10日期限，其所提本件異議不合法等語。惟查被告送達原告育昇公司之上開原處分，並無教示當事人於何時向何機關提出異議，有該原處分附卷足稽，則原告育昇公司依行政程序法第98條第3 項規定，於一年內提起異議或聲明不服，即無所謂逾越期限問題，被告之主張難謂合法可採，附此敘明。
乙、實體方面：
一、按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：以偽造、變造之文件投標。投標廠商另行借用他人名義或證件投標。冒用他人名義或證件投標。在報價有效期間內撤回其報價。開標後應得標者不接受決標或拒不簽約。得標後未於規定期限內，繳足保證金或提供擔保。押標金轉換為擔保金。其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」政府採購法第31條第2 項定有明文；又系爭採購投標須知第22條第8 款亦規定：「凡投標廠商有下列情形之一者，除違法部分送請主管機關依法辦理外，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：．．．其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」復參以公共工程會89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函亦載明：「如貴會發現該3 家廠商有本法第48 條 第1項第2 款或第50條第1 項第3 款至第5 款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」公共工程會此一解釋函，屬政府採購法第31條第2 項第8 款所稱「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」。
二、查本件原告育昇公司等4 人分別參加被告辦理系爭採購案如附表一、二、三及四所示之工程，其得標與否及繳交之押標金金額分別如附表一、二、三及四所示。然因原告育昇公司之股東兼實際負責人林國棟、吳茶，原告聖發興公司之代表人丙○○、原告和本公司之代表人乙○○、及原告丁○○○○之代表人戊○等人分別經臺灣雲林地方法院94年度訴字第
375 號刑事判決構成政府採購法第87條第4 項、第92條規定：「意圖影響決標價格、獲取不當利益，而以協議使廠商不投標、不為價格之競爭者」之罪。被告因而認定原告等4 人有影響採購公正之違反法令行為，依政府採購法第31條第2項規定，以原處分向原告追繳分別如附表一、二、三及四所示之押標金。原告不服，提出異議，但未俟被告作出異議處理結果，即提起申訴，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟，並以事實欄所載各點為爭議。
三、經查，本件被告所為原處分分別追繳原告等人系爭採購案所繳交如附表一至四所示之押標金，乃因原告等人參與被告辦理如附表一至四所示之系爭採購案之投標，因與他人共同圍標，業經臺灣雲林地方法院94年度訴字第375 號刑事判決認定原告之代表人、股東（即實際負責人）丙○○等人，因執行業務犯政府採購法第87條第4 項意圖影響決標價格、獲取不當利益，而以協議使廠商不投標、不為價格之競爭等罪，分別經判處有期徒刑8 月及6 月不等，原告等4 人則因其代表人或其他從業人員（即股東兼實際負責人）之上開行為，而分別依同法第92條之規定，各處以第87條第4 項規定之罰金新台幣100 萬元在案，雖嗣經原告等人上訴，但經臺灣高等法院臺南分院95年度上訴字第181 號刑事判決仍認定原告等人有圍標之事實而駁回渠等之上訴（吳茶未上訴），僅就代表人丙○○、乙○○、股東林國棟部分改期緩刑3 年，戊○部分則改判緩刑2 年而已，因上開刑事案件未再上訴最高法院，而告確定等情，為兩造所不爭，復有上揭刑事案件判決書影本各1 份附本院卷可佐，自堪認原告等人確有圍標之行為而均違反政府採購法第87條第4 項及第92條之事實，洵堪認定。原告訴稱系爭採購工程之投標及開標程序，最終皆係在自由、合法、正當情形下完成，原告等並無任何圍標之情事，並未有所謂「影響採購公正」之違反法令行為等云，既與查證之事實不符，自難採憑。
四、按工程投標者所繳付之押標金，乃投標廠商為擔保其踐行時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金，旨在督促投標人於得標後，必然履行契約外，兼有防範投標人圍標或妨礙標售程序公正之作用。依上揭政府採購法於第31條第2 項第8 款規定、公共工程會89年1 月19日（89）工程企字第89000318號函說明及系爭採購案之工程採購投標須知第22條第
8 款規定可知，原告等人就系爭採購案所為之圍標行為，顯屬有影響採購公正之違反法令行為，則原告等人既有參與圍標行為，有如上述，不論是否得標，依政府採購法第31條第
2 項與系爭採購案招標須知第22條規定，均應沒收押標金，押標金已發還者，並應予追繳。從而被告依據上開刑事判決結果，認定原告等人確有影響採購公正之違反法令行為，又因系爭採購案之押標金已發還予原告等人為兩造所不爭，故被告以原處分向原告等人追繳前發還之押標金（如附表一至四所示），於法自屬有據。
五、原告等人雖訴稱按行政罰法第26條第1 項前段規定：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。」主張本件既以依刑法為處罰，依上揭「一事不二罰」原則之適用，被告不應再向其追繳押標金等語。惟按政府採購法第30條第1 項前段規定：「機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金。」同法第31條第2項規定：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：
．．．其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」可知投標廠繳納押標金之目的，在於確保投標之公正，此為辦理招標機關所為之管制，以避免不當或違法之行為介入。因之，如有不當或違法之圍標行為介入，投標廠商所繳納之押標金依法即得不予發還，或予以追繳，資以確保投標工程品質之公正公平及履行。此與行政罰法所謂「裁罰性不利處分」，係以違反行政法上之義務而對於過去不法行為所為之制裁不同，本件雖係行政法上之不利處分，但押標金之沒收及追繳，本質上既非行政罰法所稱之行政罰，自無一事不二罰之問題，原告之主張容有誤會，無法採取。
六、原告等人另訴稱被告所為追繳押金處分縱屬於一般不利益行政處分，惟仍應受行政法上一般法律原則之拘束，尤其比例原則在個案中之審酌等語。然：
㈠按行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符
合法規授權之目的，行政程序法第10條定有明文。故行政處分須具合法性與目的性，行政機關行使裁量權限應遵守法律優越原則，並不得違背比例原則。惟查政府採購法第1 條規定之立法目的，為「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」同法第31條第2 項規定，機關得於招標文件中規定，於廠商有該條規定情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳；又依系爭採購投標須知第22條第8 款亦有明訂不予發還或追繳押標金情形之規定。則依政府採購法之規定可知，立法者為確保公平公正之採購程序，避免不當之違法行為介入投標過程，就參與投標之廠商另於招標文件中明文規範如有政府採購法第31條第2 項情形時，對於廠商所繳納之押標金應如何處分為事先之規範，此乃為確保採購過程之公開、公正目的所為之規範，且明訂於招標文件中，參酌政府採購法之規範目的自無不合。
㈡況且原告等人所為之圍標行為，確已影響採購公正之違反法
令行為，有如前述，難認原告等人所為屬惡意較輕而不構成該行為。再者，政府採購法就被告所為不利原告等人之原處分，並未予被告有行使裁量權之空間，亦非屬有裁量性質之裁量處分。故而，被告所為追繳押標金處分，僅生適法與否之問題，被告依上揭政府採購法及招標文件之規定，向原告等人追繳前因系爭採購案已發還之押標金，自屬有據。原告等人主張被告處分違反比例原則等云，難謂有據。
㈢至原告等人雖另涉刑事案件遭裁罰金新台幣100 萬元確定在
案，然刑事案件所為處罰，性質上為刑罰，核屬另案，與本件係行政法不利處分者亦屬無涉，原處分就此縱未予考量上揭刑事判決科刑結果，亦無違法之處。另按行政程序法第6條所謂之平等原則，旨在禁止行政機關之恣意行為，要求相同事情為相同處理，不同事情為不同處理，行政機關不得將與事物性質無關之因素納入考量而作為差別處理之基準。何況違法行為本身，並無要求行政機關不予依法行政之權利。
又，本件原告等人並未舉證說明，本案中有其他廠商違反上揭規定與本件情形相同，卻受被告為不同處分之情形，亦無被告僅就其他違規廠商追繳部分押標金處分之情形。據此，自難認原處分有何違反行政程序法第6 條之平等原則可言。
原告等人此部分之主張，亦不足取。
㈣又原告等人主張押標金追繳數額應適用或類推適用民法第
252 條關於違約金酌減之規定等語。惟參酌本件既係行政法上不利處分，原告此項主張，核無所據，無從准許，一併敘明。
七、綜上所述，被告依政府採購法第31條第2 項及系爭採購投標須知第22條第8 款規定，以原處分向原告等人追繳如附表一至四所示之押標金，核其認事用法均無不符，審議判斷均予以駁回，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷並無理由，均應予駁回。
八、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。
據上論結，本件原告之訴均無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 許 瑞 助法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
書記官 陳 清 容