臺北高等行政法院判決
96年度訴字第1600號原 告 甲○○
送達代收人乙○○被 告 臺北市商業處（原名：臺北市商業管理處）代 表 人 丙○○（處長）訴訟代理人 丁○○
己○○戊○○上列當事人間因商業登記法事件，原告不服臺北市政府中華民國96年3月15日府訴字第09670107400號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告未經核准登記，即擅自於台北市○○區○○路1段90巷3號以「蓋瑞屋」（市招：garys house）名義經營飲酒店業，經被告於95年1 月13日以北市商三字第095300
7 4200號函通知原告略以請於文到1 個月內辦理該業營利事業登記或停業，逾期未辦妥或未停業者，將依商業登記法第32條規定處罰等語。嗣臺北市政府警察局大安分局（以下簡稱大安警分局）安和路派出所於95年6 月2 日前往上開營業場所臨檢，並於95年6 月13日以北市警安分行字第09532276
000 號函檢送臨檢紀錄表予被告等機關處理結果，被告認原告有未經核准登記即擅自以「蓋瑞屋」名義經營飲酒店業之情事，違反商業登記法第3 條之規定，被告乃依同法第32條第1 項規定，於95年6 月22日以北市商三字第09533582500號函命原告停業（原告不服，提起訴願，業經臺北市政府於95年11月23日以府訴字第09585005100 號訴願決定予以駁回。）。嗣臺北市政府都市發展局（以下簡稱北市都發局）於95年8 月9 日以北市都授建字第09569555000 號函通知被告略以台北市尚無編訂系爭營業場所坐落之建物門牌號碼，且系爭建築物查無使用執照，請依權責卓處等語，經被告審認原告有未經核准登記即擅自以「蓋瑞屋」名義經營飲酒店業之事實，有違反商業登記法第3 條規定之情形，乃依同法第32條第1 項規定，於95年8 月18日以北市商三字第09534606
700 號函（以下簡稱被告95年8 月18日函）核處原告罰鍰新台幣（下同）1 萬元，並命立即停業。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分（被告95年8月18日函）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：本件原告主張其所經營之「蓋瑞屋」飲酒店業務
係屬加值型及非加值型營業稅法（以下簡稱營業稅法）及商業登記法所規定之小規模獨資商業而得免予以申准營業登記，是否有據？㈠原告主張之理由：
查原告於台北市○○區○○路1段90巷3號（面積約10坪）經營蓋瑞屋，作為與昔日同學、同事及朋友聚會、休閒聊天之場所，其內部除擺設1 部電視機、1 部音響及5 組小方桌外，並無舞池、包廂等設施，且由原告獨自處理一切工作，未雇用其他員工，每日營業額約2 千元，係屬營業稅法第13條、第26條規定之小規模獨資商業。92年4 月間，原告向財政部臺北市國稅局（以下簡稱北市國稅局）大安分局申請營業設立登記，並經核定為小規模獨資商業，按查定課徵營業稅，每3 個月1 期之銷售額為32萬4 千元，平均每月銷售額為10萬8 千元，較實際銷售額為高，惟原告仍如期繳納營業稅。本件被告依商業登記法第3 條、第4 條、第6 條及商業登記法施行細則第3 條等規定處分原告，固屬有據，惟查：
⒈按「本法所稱商業，指以營利為目的之事業；其範圍依商
業登記法、公司法及其他法律之規定。」、「商業登記，依本法之規定；本法未規定者，從其他法律之規定。」、「左列各款小規模商業，得免依該法申請登記：．．．四、合於中央主管機關所定之其他小規模營業標準者。」，分別為商業會計法第2條第1項、商業登記法第1條、第4條所規定。而商業登記法第4條第4款所謂「合於中央主管機關所定之其他小規模營業標準者」，參照95年5 月24日修正前商業會計法第79條（現行法第82條）第2 項「小規模之合夥或獨資商業，得不適用本法之規定。前項小規模之合夥或獨資商業，其標準由中央主管機關酌察各省（市）、縣（市）區內經濟情形擬報行政院核定之。」規定及行政院57年8 月28日台(57)經字第6797號令「57年2 月23日暫定臺灣省為商業會計法施行區域，茲以臺北市改制，為配合實際，改定暫以『臺灣地區』（含臺灣省、臺北市）為施行區域，而該法第69條所稱小規模之合夥或獨資商業標準，核定為登記資本額新臺幣5 萬元以下者，但主管稽徵機關經依所得稅法暨營業稅法規定，對小規模合夥或獨資營利事業另訂有標準者，仍從其規定。」意旨，乃財政部(71)台財稅字第33474 號函所示每月營業額未達20萬元者。又依營業稅法第13條規定，小規模營業人係指平均每月銷售額未達財政部規定標準（即20萬元）而按查定課徵營業稅之營業人（按：原告經營之蓋瑞屋每月營業額經北市國稅局大安分局查定課徵核定為10萬8 千元，未達20萬元即屬之）；同法第26條規定，依查定計算營業稅額之小規模營業人，其營業稅起徵點，由財政部定之。（按：關於小規模營業人營業稅起徵點，財政部已於95年12月22日修正銷售貨物類為8 萬元﹝修正前為6 萬元﹞、銷售勞務類為4 萬元﹝修正前為3 萬元﹞。）⒉小規模營業人與其他規模營業人之營業稅課徵方式不同，謹說明如下：
①小規模營業人：每3個月1期，由國稅局按查定課徵之營
業稅額寄發「營業稅查定課徵核定稅額繳款書」予營業人繳稅。
②其他規模營業人：以每2個月為1期，於次期開始15日內
，填具規定格式之申報書，檢附退抵稅款及其他有關文件，向主管稽徵機關申報銷售額、應納或溢付營業稅額，其有應納營業稅額者，應先向公庫繳納後，檢同繳納收據一併申報。
③依營業稅法第32條規定，營業人銷售貨物或勞務，應開
立統一發票交付買受人；但小規模營業人，得摯發普通收據，免用統一發票。
⒊經查商業登記法與商業之中央主管機關同為經濟部（商業
司），有關小規模營業標準之規定理應相同，始不致於發生法規競合問題。但查商業登記法施行細則第3條「本法第4條第1項第4款所稱小規模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅課徵起徵點而言。」，與商業會計法修正前第79條（現行法第82條）及前述行政院57年8月28日台(57)經字第6797號令暨財政部(71)台財稅字第33474號函所示，顯然南轅北轍；換言之，前者之標準為每月銷售額已達營業稅課徵起徵點6萬元（現修正為8萬元），後者之標準為每月銷售額已達營業稅課徵起徵點6萬元（現修正為8萬元）而未達財政部規定標準20萬元者，兩者差異極大。⒋綜上所述，商業登記法第4條第4款關於「合於中央主管機
關所定之其他小規模營業標準者」之規定，應係指商業會計法、營業稅法有關小規模營業標準之規定。因此，商業登記法施行細則第3條之規定有牴觸母法-商業登記法第4條第4款規定之情事，依行政程序法第158條第1項第1款規定，法規命令牴觸法律者無效；該法條似應修正為「本法第4條第1項第4款所稱小規模營業標準，係指合夥或獨資商業，其登記資本額新臺幣5萬元以下或平均每月銷售額未達財政部規定標準而按查定課徵營業稅者而言。」，始符合母法商業登記法第4條第4款之規定，並與其他法律如商業會計法、營業稅法有關小規模營業標準之規定一致。是被告引用該無效之商業登記法施行細則第3條規定，據以審認原告有違反商業登記法之行為，所為處分自屬無效，應予撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「商業登記法、商品標示法中有關本府權限事項委任臺
北市商業管理處執行，並自00年00月0 日生效。」，為臺北市政府92年11月28日府建商字第09222182000 號公告所明示。次按「商業及其分支機構，除第4 條第1 項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」、「左列各款小規模商業，得免依本法申請登記：一、攤販。二、家庭農、林、漁、牧業者。三、家庭手工業者。四、合於中央主管機關所定之其他小規模營業標準者。」、「違反第3 條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新臺幣1 萬元以上
3 萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。經主管機關依前項規定處分後仍拒不停業者，得按月連續處罰。」、「本法第4 條第1 項第4 款所稱小規模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅課徵起徵點而言。」，分別為商業登記法第3 條、第4 條、第32條及商業登記法施行細則第3 條所規定。又經濟部訂頒公司行號營業項目代碼表飲酒店業之定義內容為「從事酒精飲料之餐飲服務，但無提供陪酒員之行業。包括啤酒屋、飲酒店等。」，飲料店業之定義內容為「從事非酒精飲料服務之行業，如茶、咖啡、冷飲、水果等點叫後供應顧客飲用之行業，包括茶藝館、咖啡店、冰果店、冷飲店等。」。
⒉本件原告起訴理由略以被告引用該牴觸母法而無效之商業
登記法施行細則第3 條規定，據以審認原告有違商業登記法之行為，所為處分自屬無效等語。經查被告以95年8 月18日函所為之處分，係依大安警分局95年6 月2 日臨檢紀錄表辦理，該臨檢紀錄表具體載明「．．．地址：安和路
1 段90巷3 號，市招名稱：GARY HOUSE，．．．實際負責人：甲○○，．．．檢查情形：．．．2 、．．．該場所提供飲料及酒類供不特定人消費，最低消費為新台幣100元。3 、該場所於88年1 月份開始營業，營業時間21時至
2 時，每日營業額約新台幣2,000 元。．．．。」等語，並經原告簽名捺指印確認。第以原告於營業場所提供飲料及酒類供不特定人消費，係屬經濟部訂頒公司行號營業項目代碼表飲酒店業及飲料店業定義範疇，原告未辦妥飲酒店業及飲料店業之登記即經營該等業務，違反商業登記法第3條 規定，被告依同法第32條規定處原告罰鍰1 萬元並命令應即停業，自屬適法。
⒊至原告訴稱目前主管稽徵機關所訂小規模合夥或獨資組織
之營利事業標準，為每月營業額未達20萬元者，其經營之「蓋瑞屋」每月營業額經核定為10萬8 千元，未達新台幣20萬元，即屬之；商業登記法施行細則第3 條「本法第4條第1 項第4 款所稱小規模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅課徵起徵點而言。」規定與主管稽徵機關所訂之小規模營業標準南轅北轍，有牴觸母法即商業登記法第4條第4 款「合於中央主管機關所定之其他小規模營業標準者。」之情事，被告引用該無效之商業登記法施行細則第
3 條規定，據以審認原告有違商業登記法情事，所為處分自屬無效一節。經查商業登記法施行細則第3 條將商業登記法第4 條第4 款所稱之「小規模營業標準」定義為「每月銷售額未達營業稅課徵起徵點」，此與原告認知之商業會計法所稱之「小規模之合夥或獨資商業」有別，且現行商業會計法第79條規定「代表商業之負責人、經理人、主辦及經辦會計人員，有下列各款情事之一者，處新臺幣1萬元以上5 萬元以下罰鍰：．．．。」，並未涉及小規模之合夥或獨資商業之規定，是原告所稱顯有誤解。又被告於95年7 月12日以北市商三字第09533915700 號函詢北市國稅局大安分局查明原告營業場所是否已達營業稅課徵起徵點，經該分局於95年7 月20日以財北國稅大安營業字第0950024595號函（以下簡稱北市國稅局大安分局95年7 月20日函）復略以「本轄安和路1 段90巷3 號1 樓『蓋瑞屋』．．．該商號每月銷售額已達營業稅課徵起徵點。」等語，是以原告所營業務尚非商業登記法第4 條第4 款所稱之合於中央主管機關所定之其他小規模營業標準。從而原告未辦妥登記即行營業，違反商業登記法第3 條規定至明，被告依同法第32條規定，核處原告罰鍰1 萬元並命令應即停業，尚無違誤。綜上所述，本件原告之訴為無理由，應予駁回。
理 由
一、本件被告原名臺北市商業管理處，嗣於本件訴訟程序進行中，因臺北市政府建設局組織修編為臺北市政府產業發展局，一併更名為臺北市商業處，茲由其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許，合先敘明。
二、按「商業及其分支機構，除第4條第1項規定外，非經主管機關登記，不得開業。」、「違反第3 條規定，未經登記即行開業者，其行為人各處新台幣1 萬元以上3 萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停業。」，商業登記法第3 條、第32條第
1 項分別定有明文。又按商業登記法第6 條第1 項規定「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」；再依地方制度法第18條第1 項第7 款第3 目規定「直轄市工商輔導及管理」屬地方自治事項，及同法第27條第1 項規定「直轄市政府．．．就其自治事項，得依其法定職權．．．，訂定自治規則」。臺北市政府依據地方制度法第18條第1 項第7 款第3 目及第27條第1 項之規定，以90年7 月10日府法三字第9007776800號令發布「臺北市政府商業行政委任辦法」，並以92年11月28日府建商字第09222182000 號公告將商業登記法中有關該府之權限委任被告執行，是被告為本件之執掌權責機關，先予說明。
三、本件被告以原告未經核准登記即擅自於台北市○○區○○路
1 段90巷3 號以「蓋瑞屋」（市招：garys house ）名義經營飲酒店業，業經大安警分局安和路派出所於95年6 月2 日臨檢上開營業場所查獲屬實，前經被告認有違反商業登記法第3 條規定之情形，而依同法第32條第1 項規定命其停業在案，嗣北市都發局函被告略以台北市尚無編訂系爭營業場所坐落之建物門牌號碼，且系爭建築物查無使用執照等情為由，再按上開法條規定以95年8 月18日函核處原告罰鍰1 萬元，並命立即停業。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並主張其所經營之「蓋瑞屋」每月營業額經台北市國稅局大安分局查定課徵核定僅有新台幣108,
000 元，故無需申請營業登記，且商業登記法施行細則第3條與商業登記法第4 條第4 款規定有所牴觸，應屬無效，被告所為處分殊有違誤，自應予撤銷等語。經查原告於系爭地點有未經申准營業登記即擅自經營飲料店業及飲酒店業等情形，有大安警分局安和路派出所臨檢紀錄表影本1 份附於原處分卷可稽，並為原告所不爭執，自堪認原告確有未經申准營業登記即擅自營業之事實。原告雖主張其為營業稅法及商業登記法所規定之小規模獨資商業而免予申准營業登記云云；惟按商業登記法第4 條第4 款規定，所稱之小規模營業得免依法申請登記者，係依商業登記法施行細則第3 條規定，而該條所稱小規模營業標準，係指每月銷售額未達營業稅課徵起徵點而言，又小規模營業人營業稅起徵點自77年7 月份起為60,000元（財政部95年12月22日台財稅字第0950455386
0 號令：小規模營業人營業稅起徵點自96年1 月份起為80,000元），有財政部76年7 月24日臺財稅第000000000 號函影本可資參照。經查本件原告每月銷售額已達營業稅課徵起徵點，業經被告向財政部台北市國稅局函查甚明，此觀卷附該局大安分局95年7 月20日財北國稅大安營業字第0950024595號函說明欄所載內容即明，是原告每月銷售額既已達營業稅課徵起徵點，足見其所經營之「蓋瑞屋」商號並非小規模營業，自應依商業登記法等相關規定申辦營業登記，殆無疑義。則被告以原告未辦妥登記即逕行營業，有違反商業登記法第3 條規定之情形，而依同法第32條規定，核處原告罰鍰1萬元並命令應即停業，即非無憑。至銷售額若達200,000 元需使用統一發票乃商業會計法規定之範疇，此與商業登記法規定應否為營業登記係屬二事，原告所稱其平均每月銷售額未達財政部規定之20萬元標準云云，顯係將應否為營業登記與是否需使用統一發票混為一談，殊有誤解。從而本件被告所為處分，揆諸首揭法條規定，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此述明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 10 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 李 得 灶
法 官 林 玫 君法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 1 月 10 日
書記官 蘇 亞 珍