臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01612號原 告 甲○○訴訟代理人 逄紹峰 律師
唐行深 律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 趙世璋（司令）訴訟代理人 丙○○
乙○○兼送達代收上列當事人間因退伍事件，原告不服國防部中華民國96年3 月13日96決字第029 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告原為馬祖防衛司令部後勤指揮部上校指揮官，前因涉犯貪污罪嫌，經國防部高等軍事法院於民國（下同）91年9月19日裁定羈押，被告即核定其自91年9 月19日起停職，又被告於原告停職屆滿三個月後，以92年1 月3 日鄭勤字第0920000187號令核定其自91年12月20日免職（已更正為自91年12月19日免職），並以92年1 月14日鄭樸字第0920001052號令核定其自91年12月19日羈押停役。91年12月27日原告經高等軍事法院裁定具保停止羈押，嗣後原告並未依法向被告申請回役，且於94年11月3 日書具退伍申請書，經雲林縣後備司令部（已改制為雲林縣後備指揮部）函轉被告，志願申請退伍，被告復於94年12月16日以鄭樸字第0940025298號函核定原告自94年12月19日因停役退伍。迄95年6 月26日原告所涉貪污案經國防部最高軍事法院判決無罪，原告始申請其自91年9 月19日至94年12月19日止期間之薪資給與、年資及喪葬、教育補助費等，被告以95年日月10日鄭樸字第0950020829號函否准原告薪資給與、年資及喪葬、教育補助費等之申請。原告分別不服前述免職、停役、因停退伍及否准其申請薪資給與、年資及喪葬、教育補助費等處分，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈請求撤銷訴願決定。
⒉請求撤銷原處分即國防部陸軍司令
部發文日期：95年11月10日發文字號：鄭樸字第0950020829號函，駁回原告共新臺幣（下同）213萬6,969元請求。
⒊請求撤銷國防部陸軍總司令部92年
1 月3 日鄭勤字第0920000187號令核定原告自91年12月20日免職之行政處分。
⒋請求撤銷國防部陸軍總司令部92年
1 月14日鄭樸字第0920001052號令核定原告自91年12月19日起羈押停役之行政處分。
⒌請求撤銷國防部陸軍總司令部94年
12月16日鄭樸字第0940025298號函核定原告自94年12月19日因停役退伍之行政處分。
⒍被告應給付原告213萬6,969元。
㈡被告聲明求為判決：⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠本案爭執點如下：
⒈被告的免職處分及停役處分未經過行政程序法所規定的
程序做成，是否違法？⒉被告核准原告申請退伍的處分是否違法？⒊被告否准原告請求給付的部份是否違法？㈡原告主張之理由：
⒈原告係於96年3 月22日收受國防部訴願審議委員會訴願
決定書（原證一），因原告不服該決定，謹依法於法定期間之二個月內向鈞院提起行政訴訟，合先敘明。
⒉原告於95年7 月10日向被告呈請求函，理由係以原告前
於91 年9月18日因貪污治罪條例案件，遭國防部高等軍事法院檢察署（91）愛檢逮字第031-02號逮捕通知書違法逮捕（原證二），復經國防部高等軍事法院91年9 月19日（91）年度法仁裁押字第007 號押票違法羈押（原證三），馬防部91年11月3 日（91）秉仁字第10122 號令核定自91年9 月19日起停職（原證四），被告92年1月3 日鄭勤字第0920000187號令核定自91年12月20日免職（原證五），被告92年1 月14日鄭樸字第0920001052號令核定自91年12月19日羈押停役（原證六），被告94年12月16日鄭樸字第0940025298號函核定自94年12月19日因停退伍（原證七）。原告於91年12月27日經國防部高等軍事法院准許以10萬元交保（原證八），後國防部最高軍事法院93年6 月11日裁定責付，免予交保（原證九），原告被移送之貪污治罪條例案件經國防部最高軍事法院95年6 月26日（94）年忠審字第06號判決無罪確定（原證十），可證原告於91年9 月19日係遭國防部高等軍事法院檢察署違法羈押，導致遭受違法之停職及免職、停役之處分，復又因國防部高等軍事法院（一審）暨最高軍事法院（二審）之違法判決，致原告自91年12月19日遭違法之停役處分至95年6 月26日獲國防部最高軍事法院判決無罪確定，期間逾3 年6 個月之久，導致因停退伍，喪失復職之機會，此期間家中並遭逢重大巨變，使原告痛不欲生，故原告向被告申請下列事項：
⑴自91年9月19日至94年12月19日止期間之薪資給予；⑵自91年9月19日至94年12月19日止期間之年資；⑶母親於92年10月18日過世喪葬補助費；⑷兒子及二個女兒91年下半年度、92、93、94年度教育補助費。
⒊被告發文日期95年11月10日，發文字號：鄭樸字第0950
020829號函，拒絕原告薪餉、喪葬、教育補助費及停役期間年資之給與請求（原證十一），理由有如下：
⑴經國防部參謀本部人事參謀次長室95年10月30日選返
字第0950013514號函釋示：「⑴依『陸海空軍軍官士官服役條例』第4 條第1 項規定：『常備軍官之現役，以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集禁役或除役為止』。甲○○自民國91年12月19日免職及羈押停役，至民國94年12月19日因停退伍止，其停役期間3 年均不具現役軍人身分，故無法列計服役年資，亦無法申請薪資給與。⑵喪葬及子女教育補助費，按行政院頒之『全國軍公教員工待遇支給要點』，及國防部頒之『國軍人員暨支領退休俸撫卹金人員子女教育補助費發放規定』暨『國軍志願役官兵婚喪生育補助費表』所訂條件辦理」。
⑵有關停役期間是否計算退除年資給與乙節，除上述人
事次長室（承辦人：臺北木柵郵政90014 號信箱0000000000馮鎮海先生）釋示外，復依「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定」第11條規定：「因停退役合於支領退除給與者，以支領退休俸或退伍金為限，有關退除作業與現役退伍除役同，現役年資自任官或服士兵現役之日起算至停役生效之日止」，故停役期間不合計算年資發給退伍給與。
⒋原告被移送之貪污治罪條例案件經國防部最高軍事法院
95年6 月26日94年忠審字第06號判決無罪確定，即可證原告91年9 月18日遭國防部高等軍事法院檢察署（91）愛檢逮字第031-02號逮捕通知書之逮捕，復經國防部高等軍事法院91年9 月19日91年度法仁裁押字第007 號押票之羈押皆屬違法，故馬防部91年11月3 日（91）秉仁字第10122 號令核定原告自91年9 月19日停職之行政處分，被告92年1 月3 日鄭勤字第0920000187號令核定原告自91年12月20日免職之行政處分，被告92年1 月14日鄭樸字第0920001052號令核定原告自91 年12 月19日羈押停役之行政處分皆屬違背憲法意旨，牴觸憲法，均違法不當，應予撤銷，理由如下：
⑴法律上依據：
①憲法第171 條：「法律與憲法牴觸者無效。」，第
172 條：「命令與憲法或法律牴觸者無效」，中央法規標準法第11條前段：「法律不得牴觸憲法，命令不得牴觸憲法或法律。」。
②憲法第7 條：「中華民國人民，無分男女、宗教、
種族，階級、黨派，在法律上一律平等。」，刑事訴訟法第154 條第1 項：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其無罪。」。
③依司法院大法官釋字第455 號解釋：「國家對於公
務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種。」。
④司法院大法官釋字第491 號解釋：「憲法第18條規
定人民有服公職之權利，旨在保障人民依法令從事於公務之權利，其範圍不惟涉及人民之工作權及平等權，國家應建立相關制度，用以規範執行公權力及履行國家職責之行為，亦應兼顧對公務人員之權益之保護。公務人員之懲戒乃國家對其違法、失職行為之制裁。此項懲戒得視其性質，於合理範圍內，以法律規定由其長官為之。中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分，為限制人民服公職之權利，實質上屬於懲戒處分，其構成要件應由法律定之，方符憲法第23條之意旨。公務人員考績法第12條第1 項第
2 款規定各機關辦理公務人員之專案考績，一次記二大過者免職。同條第2 項復規定一次記二大過之標準由銓敘部定之，與上開解釋意旨不符。又懲處處分之構成要件，法律以抽象概念表示者，其意義須非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。復依公務人員考績法第18條規定，服務機關對於專案考績應予免職之人員，在處分確定前得先行停職。受免職處分之公務人員既得依法提起行政爭訟，則免職處分自應於確定後方得執行。相關法令應依本解釋意旨檢討改進，其與本解釋不符部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿2 年時失其效力」。（原證十二）⑤行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理
辦法第8 條規定：「停職人員除犯內亂、外患罪或貪污行為經科刑之判決確定應予免職者外，未受徒刑之執行或撤職、休職之懲戒處分者，應許其復職，並於復職後補發停職期間之本俸或年功俸。經考績免職先行停職人員，其免職案經復審或再復審程序決定撤銷或行政院判決撤銷者，亦同。」。同法第9 條：「公務人員有下列情形之一者，於刑事判決確定前得先予復職：⒈程序被通緝或羈押而職務當然停止，嗣經撤銷通緝或釋放者。⒉因涉及刑事案件予以停職人員，經第一審或第二審法院判決無罪、拘役或罰金，或雖受有期徒刑以上刑之宣告，但同時宣告緩刑或諭知得易科罰金者。」。同法第11條：「公務人員犯內亂罪、外患罪或有貪污行為，經判刑確定者，均自判決確定之日起免職。」。同法第15條第1 項及第2 項：「停職、復職及免職案件，均應以最速件處理，如有稽延應查究責任。公務人員停職原因消滅，於消滅事由發生之日起三個月內，得申請復職；除經移付懲戒或其他法律另有規定外，機關人員單位應自受理之日起三十日內通知復職。經依法停職之公務人員，於停職原因消滅後三個月內未申請復職者，服務機關或其上級機關人事單位應負責查催，如仍未於接到查催通知之日起三十日內申請復職，除有不可歸責於該公務人員之事由外，應視同辭職」（原證十三）。
⑥公務員懲戒法第3 條：「公務員有左列各款情形之
一者，其職務當然停止：依刑事訴訟程序被通緝或羈押者。依刑事確定判決、受褫奪公權之宣告者。依刑事確定判決，受徒刑之宣告，有執行中者。」。同法第20條：「公務員懲戒委員會收受移送案件後，應將移送書繕本送達被付懲戒人，並命其於指定期間內提出申辯書，必要時得通知被付懲戒人得聲請閱覽及抄錄卷證。」。（原證十四）⑦公務員考績法第7 條第4 款：「丁等：免職。」，
第8 條後段：「列丁等者，免職。」，第12條第1項第2 款第㈡目：「一次記二大過者，免職。」，第14條第3 項：「考績委員會對於擬予考績列丁等及一次記二大過人員，處分前應給予當事人陳述及申辯機會。」（原證十五）。
⑧公務人員保障暨培訓委員會93年10月28日公保字第
0930009193號令：「違法停職處分經撤銷後，應溯及既往失其效力，受處分人視為自始未受停職之處分，為符救濟之本旨及該保障公務人員權益之立法意旨，受處分人於實際復職報到後，仍應既溯及自原違法停職處分生效之日起即回復其基於公務人員身分所應享有之權益。」（原證十六）。
⑨公務員懲戒法第6 條：「依第三條第一款或第四條
規定停止職務之公務員，未受撤職或休職處分或徒刑之執行者，應許復職，並補給其停職期間之俸給。前項公務員死亡者，應補給之俸給，由依法得領受撫卹金之人具領之。」（參原證十四）。
⑩公務人員俸給法第21條第1 項、第2 項、第3 項：
「依法停職人員，於停職期間，得發給半數之本俸（年功俸），至其復職、撤職、休職、免職或辭職時為止。復職人員補發停職期間之本俸（年功俸），在停職期間領有半數之本俸（年功俸）者，應於補發時扣除之。先予復職人員，應俟刑事判決確定未受徒刑之執行；或經移付懲戒，須未受撤職、休職之懲戒處分者，始得補發停職期間未發之本俸（年功俸）。」（原證十七）。
⑪公務人員考績法施行細則第24條：「依本法第十八
條規定先行停職人員，由權責機關長官為之，被先行停職人員，如其後准予復職，應補發其停職期間俸給，其任職年資並予繼續計算。前項復職人員，在考績年度內停職期間逾六個月者，不予辦理該年考績。依公務員懲戒法先行停職後，准予復職者之任職年資及考績，比照前二項規定辦理。」（原證十八）。
⑵被告92年1 月3 日發文字號：鄭勤字第0920000187號
令以原告因涉嫌貪污經高等軍事法院羈押，於91年10月25日（91）信服字第27211 號令核定停職，於91年
0 月00日生效，依「陸海空軍軍官士官任職條例施行細則」第54條第5 項：停職屆滿三個月者，自屆滿之翌日起免職，生效日期為91年12月20日。又被告92年
1 月14日發文字號：鄭樸字第0920001052號令，以原告於羈押屆滿三個月後，按「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第9 條第4 款之規定，核定原告自91 年12月19日羈押停役。被告94年12月16日函依「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第8 款：「停役滿三年未回役者，」因停退伍，00年00月00日生效。惟查：
被告分別於92年1 月3 日及同年1 月14日所為免職及羈押停役之行政處分及94年12月16日所為因停退伍之行政處分均係違法不當。理由如下：
①司法院大法官釋字第455 號解釋明示軍人為公務員
之一種，而釋字第491 號解釋則明示，為保障人民有依法令從事於公務之權利，及人民之工作權及平等權，國家應建立相同制度，用以規範執行公權力及履行國家職責之行為，亦應兼顧公務人員之權益之保護。中央或地方機關依公務人員考績法及相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分，為限制人民服公職之權利，實質上屬懲戒處分，其構成要件應由法律定之，方符合憲法第23條之意旨。又懲處處分之構成要件，法律以抽象概念表示者，其意義須非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。復依公務人員考績法第18條規定，服務機關對於專案考績應予免職人員，在處分確定前得先行停職。受免職處分之公務人員既得依法提起行政爭訟，則免職處分自應於確定後方得執行。再者，按行政院暨所屬各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法第11條、第8 條、第9 條亦規定，公務人員犯有貪污行為，「經判刑確定者，自判決確定之日起免職」，停職人員貪污行為經科刑之判決確定應予免職者外，未受徒刑之執行前許其復職，公務人員因羈押而職務當然停止者，嗣經釋放者，於刑事判決確定前得先予復職。
②國防部陸軍總司令部對原告所為免職及停役之行政
處分所依據者為「陸海空軍軍官士官任職條例施行細則」及「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則」，在上開施行細則中不但未見為免職及停役行政處分前應踐行之正當法律程序，諸如作成處分機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前給與受處分人陳述及申辯之機會，處分書表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障，亦無在處分確定前先停職，受免職處分之人員得依法提起行政爭訟，更無免職處分自應於確定後方得執行等相關保障人權之程序，且在「陸海空軍軍官士官任職條例」及「陸海空軍軍官士官服役條例」中亦完全未有規定。軍人既亦為公務員之一種，行政院暨各級行政機關公務人員獎懲案件處理辦法第11條亦明定，公務人員犯貪污行為，經判刑確定者，始自判決確定之日起免職，而在現行「陸海空軍軍官士官任職條例施行細則第54條第6 款」及「陸海空軍軍官士官任職條例第9 條第6 款」逕規定「停職屆滿三個月者」免職，使受處分人在所涉刑事案件尚未經宣告無罪確定前即遭受免職處分，喪失服公職之權利，有違憲法第18條保障人民有服公職之權利、憲法第15條保障人民之工作權、及第7 條平等權。
至於「陸海空軍軍官士官服役條例」第14條第5 款及「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則」第9 條第5 款規定「因案羈押逾三個月者，於屆滿三個月之翌日起停役」，然上開條例及施行細則內亦未見保障為停役處分前所實應踐行之正當法律程序，如處分前給予處分人陳述及申辯之機會，處分書表明救濟之方法、期間、受理機關，受停役處分之人員得提之行政爭訟，在停役處分確定後方可執行等相關保障人民服公職之權利，致原告喪失軍人身分。因被告國防部陸軍司令部對原告所為免職及停役行政處分所依據之「陸海空軍軍官士官任職條例施行細則」、「陸海空軍軍官士官任職條例」及「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則」、「陸海空軍軍官士官服役條例」有關免職及停役行政處分欠缺上開保障人民服公職、工作權及平等權之相關正當法律程序，均有違背憲法意旨，而牴觸憲法，故國防部陸軍司令部對原告所為免職及停役之行政處分均係違背憲法意旨而違法不當，應予撤銷。
③被告94年12月16日依「陸海空軍軍官士官服役條例
」第15條第8 款：「停役滿三年未回役者。」予以因停退伍。原告之案件歷經國防部高等軍事法院檢察署、國防部高等軍事法院、國防部最高軍事法院、司法院最高法院，再發回國防部最高軍事法院更審，原告始無罪判決確定，自原告91年12月19日停役至國防部最高軍事法院95年6 月26日更審判決原告無罪判決確定止，因訴訟延宕，其間長達3 年又
6 個月餘，致原告因停退伍，導致無法在95年6 月26日經國防部最高軍事法院無罪判決確定後依「陸海空軍軍官士官任職條例」第11條第4 款及「陸海空軍軍士官任職條例施行細則」第56條第2 款第2目：「判決無罪確定者」復職及追算年資，「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第8 款，加諸「停役滿三年未回役」之限制，係嚴重嚴響軍人之工作權，剝奪軍人復職之機會，因訴訟延宕非原告所能控制，限制軍人回役之權利，顯係違背憲法保障人民工作權及服公職之權利，抵觸憲法意旨，應屬無效，故被告依上開條例規定所為因停退伍之行政處分顯係違法不當，應予撤銷。
⒌針對國防部訴願審議委員會之訴願決定書提出不服之理由：
⑴國防部訴願審議委員會之訴願決定書有諸多顯屬有誤之處，原告謹將不服之理由分述如下。
⑵訴願決定書事實部分即決定書第2 頁第9 行載：「…
訴願人並未依法向陸軍司令部申請回役」云云，然決定書所載顯屬有誤：
①陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第10條第1 項
：「本條例第十四條第二項所訂第一項停役原因消滅時，得按其情節予以回役之規定如下：…依第一項第五款規定停役者，於撤銷或停止羈押，經不起訴處分或判決無罪、免刑、免訴、不受理、緩刑確定。…」，依上開條文規定，須俟判決確定，原告始可申請回役，是故原告係依法於國防部最高軍事法院95年6 月26日判決無罪確定後，於95年7 月10日向陸軍司令部陳情，均於法令規定期間內提出行政救濟。
②同條文第2 項：「前項人員回役時，由相關單位或
機關依下列規定造具回役名冊，層報國防部或各司令部核定之：…第三款及第四款人員，由該管後備軍人管理機關依軍（司）法機關，保安處分執行單位之通知，或本人之申請辦理。」。
依上開條文規定國防部高等軍事法院91年12月27
日開具具保停止羈押通知單（詳如原證八），並未函告後備司令部、被告及原告可申請回役。依上開條文意旨，原告交保後即於92年1 月3 日
向斗六團管區報到，納入該部管理，是故原告無法越級直接向被告申請回役，須經過斗六團管區才可為之。
⑶訴願決定書第5 頁第15行至第18行載：「…惟經審酌
訴願人所聲請調查證據事項，其回役之申請並非直接向原處分機關為所為，縱使訴願人確有徵詢方、洪二員，如何申請回役，其回覆仍屬個人行為。」云云。
然決定書上開陳述顯屬有誤：
①陸海空軍軍士官服役條例施行細則第9 條第2 項：
「前項停役人員，由所隸屬單位造具停役名冊，層報國防部或國防部陸軍司令部、國防部海軍司令部、國防部空軍司令部、國防部聯合後勤司令部、國防部後備司令部核定後，通知本人或其配偶、父母及後備軍人管理機關，並列入後備軍人管理。」是故原告向斗六團管區查詢回役申請係依法辦理，並無不當。
②斗六團管區洪上尉，係業管退、除役、回役承辦人
，其答覆須俟判決確定後始可申請回役，自是依其業管代表斗六團管區回覆原告，自有其適法性，豈可誤認為回覆仍屬個人行為。
③又人力司係國防部業管人事相關法規、政策執行之
最高行政機關，而方婉上校正是業管參謀，其答覆具有公信力及適法性。
⑷訴願決定書第3 頁第10行至第15行載：「查本件訴願
人之免職及停役命令，原處分機關已於92年2 月3 日依法送達訴願人在案，此有陸軍司令部送達證書影本乙紙，附卷可稽，訴願人於收受該處分後，遲至95年12月1 日始對之提起訴願，顯已逾法定救濟期間，所提訴願於法自有未合，應予不受理。」云云。然查決定書所為陳述顯有疑義：
①被告92年1 月3 日鄭勤字第0920000187號令核定免
職及92年1 月14日鄭樸字第0920001052號令核定停役，上開2 份公文於說明欄僅記載要原告照辦，並未記載如何救濟之方法，被告顯已違法失職，未盡告知之義務。
②原告是在國防部最高軍事法院95年6 月26日判決確
定後，即於95年7 月10日向被告提起行政救濟，方有被告95年11月10日鄭樸字第0950020829號之函覆，原告之行政救濟並無超越法定期限。
⑸訴願決定書第3 頁第18行至第19行載：「按軍人雖為
廣義之公務人員，惟其權利義務仍與公務員有所不同云云。」。然查決定書上述顯屬不週延：
①司法院大法官會議解釋第455 號解釋，已明確認定軍人為公務員之一種。
②原告又因紅柴林工程案遭監察院以違反公務員服務
法第1、2、5 、6 、7 條等規定，爰依憲法第97條第2 項及監察法第6 條之規定提案彈劾，移請司法院公務員懲戒委員會審議。
③公務員懲戒委員會96年3 月26日96年度鑑字第1091
0 號議決書，以原告違反公務員服務法第16條第2項第4 、5 、7 、15條等規定，依公務員服務法第24條前段、第9 條第1 項第3 款及第13條議決原告降壹級改敘。
④依行政院組織法第3 條：「…國防部為行政院一級
單位…」（原證十九），自適用行政院頒各種法令、規章。再及國防部所訂頒各項法令、規章，需呈行政院核定後始可生效。
⑤綜上可證軍人是公務員之一，除有明示排除適用外
，自適用行政院所訂與公務員相同之法令、規章。⑹訴願決定書第6 頁第10行至第18行載：「本件訴願人
不服陸軍司令部95年11月10日鄭樸字第0950020829號函否准其薪資給與、年資及喪葬、教育補助費等申請之處分，提起訴願到部，經本部訴願審議委員會依訴願法第59條規定，交由該部先行重新審查，嗣據該部以96年1 月9 日鄭樸字第096000463 號函重為處分，並註銷前開處分。準此，本部分訴願人所不服之行政處分業經原處分機關註銷而不存在，所提起訴願，於法自有未合，應予不受理」云云。然查，決定書所述顯有疑義：原告之兵種係隸屬於陸軍，被告為業管機關，故原告於95年7 月10日向被告呈請求函，申請包括91年9 月19日至94年12月19日止期間薪資給予等請求，始有陸軍司令部95年11月10日發文字號：鄭樸字第0950020829號函，拒絕原告之請求，原告遂於收到上開行政處分即95年11月16日起30日內向訴願管轄機關即國防部訴願審議委員會提起訴願，國防部訴願審議委員會95年12月26日發文字號訴誠字第0950000812號函：依據訴願法第59條規定交由被告依同法第58條第2 項至第4 項規定辦理，先行重新審查原處分是否合法妥適，如認訴願有理由，請自行撤銷或變更原處分，並陳報該會，如認為無理由，於文到20日內檢附答辯書於該會。然被告於96年1 月9 日發文字號：鄭樸字第0960000463號函並未表明原告之訴願為有理由，卻將被告95年11月10日之鄭樸字第0950020829號函註銷，再於96年1 月25日向國防部訴願審議委員會提出訴願答辯資料，顯與訴願法第58條第2 項及第3 項規定不符，故被告註銷該行政處分顯非適法，原行政處分不因被告註銷而失其存在，原告之訴願程序仍為合法，國防部訴願審議委員會對此所為不受理之決定顯係違法不當。
⒍綜上，被告所為免職處分及停役處分確實未經過行政程序法所規定之程序作成，係為違法：
⑴行政程序法第39條規定：「行政機關基於調查事實及
證據之必要，得以書面通知相關之人陳述意見。通知書中應記載詢問目的、時間、地點、得否委託他人到場及不到場所生之效果。」行政程序法第102 條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，『應』給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」，本件被告在作成免職及停役之處分前確實未依行政程序法第39條規定以書面通知原告陳述意見，亦未依同法第102 條規定給予原告陳述意見之機會。且本件並無行政程序法第10 3條所列得不給予陳述意見之機會之各款情形，被告所為免職及停役之處分顯有行政程序法第111 條第7 款之重大明顯之瑕疵而無效之情形。
⑵依國防部發文日期82年11月30日發文字號（82）吉和
字第1482號令說明第三項（原證二十），軍中應成立人事審議委員會，就任職審查充分研討再建議主管裁決，其中特別攸關軍官權益之撤職、免職及停職，必要時得請被處分人到場提出申訴解釋之機會。然被告作成本件有爭執之免職及停役處分係分別於92年1 月
3 日及91年12月19日，被告於作成處分前並未召開人事評審會，被告未依相關程序辦理，免職及停役處分皆有重大瑕疵，甚為明確。
⒎被告對原告所為違法不當之免職及停役、因停退伍之行
政處分應予撤銷，原告於停職期間仍具軍人及公務人員身分，自應列計服役年資，期間薪資給予、喪葬補助及子女教育補助費如附表所示，共計213 萬6,969 元，被告自應給與。
⒏綜上所陳，本件訴願管轄機關國防部訴願審議委員會所
為駁回原告之訴願及訴願不受理之決定，顯係違法不當應予撤銷，被告95年11月10日發文字號：鄭樸字第09520020829 號所為駁回原告請求之行政處分，顯係違法不當應予撤銷，懇請鈞院賜判決如原告訴之聲明，無任感禱。
㈢被告主張之理由：
⒈被告原番號「國防部陸軍總司令部」，於95年2 月17日
更改為現番號「國防部陸軍司令部」，且法定代理人自96年2 月1 日起，已變更為趙世璋，合先敘明。
⒉謹查原告62年4 月20日就讀陸軍第二士官學校常備士官
班第17期，於65年8 月23日畢業後，再就讀陸軍軍官學校正期班第49期，於69年11月15日畢業敘任中尉軍官。
嗣後其因涉貪污罪嫌91年9 月19日受羈押辦理停職，91年12月19日辦理免職及羈押停役。於停役3 年後經其個人申請，奉被告核定94年12月19日因停退伍。
⒊原告因涉貪污罪嫌，經國防部高等軍事法院91年度法仁
字第007 號裁定91年9 月19日羈押（如附件1 ），被告依「陸海空軍軍官士官任職條例」第8 條第2 款：「因犯罪嫌疑經羈押者停職」（如附件2 ）及「陸海空軍軍官士官任職條例施行細則」第53條第2 款︰「因犯罪嫌疑經羈押者，自羈押之日起停職」規定（如附件3 ），核予原告91年9 月19日停職（如附件4 ）。原告於羈押
3 個月後，被告依「陸海空軍軍官士官任職條例」第9條第6 款：「停職屆滿3 個月者免職」（如附件2 ）及「陸海空軍軍官士官任職條例施行細則」第54條第5 款：「停職屆滿3 個月者，自屆滿之翌日起免職」規定（如附件3 ），核予原告91年12月19日免職（如附件5 ）及另依「陸海空軍軍官士官服役條例」第14條第5 款︰「因案羈押逾3 個月者，予以停役」（如附件6 ）、「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則」第9 條第4 款：「因案羈押逾3 個月者，於屆滿3 個月之翌日起停役」規定（如附件7 ），核予原告自91年12月19日停役（如附件8 ），此有馬祖防衛指揮部（前馬祖防衛司令部）
92 年2月26日（92）祈仁字第2060號呈回原告於92年2月13日簽收奉核停役之送達證書為憑（如附件9 ）；因上述任職條例及其施行細則、服役條例及其施行細則，均未規定核定前應召開人事評審會並經該會決議後，始可對當事人核予停職、免職、停役處分之規定。故被告依程序辦理，並無訛誤。
⒋被告核布原告停役令之「說明」第3 項：副本抄送原告
部分已註明：「服刑期滿或開釋後，請逕向戶籍地之後備指揮部報到，並洽辦回役或因停退伍事宜」（如92年
1 月14日鄭樸字第0920001052號停役令，附件8 ），該命令中已指導原告離開監所時可洽辦「回役」事宜。且依「陸海空軍軍官士官服役條例」第14條第2 項末段：「其餘各款人員，於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役」（如附件6 ）、「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則」第10條第1 項第3 款：「停役者，於撤銷或停止羈押，經不起訴處分或判決無罪確定，得按其情節予以回役」、同項第4 款︰「停役者，於徒刑執行期間，依法赦免、假釋、減刑或刑期屆滿開釋，經考核悛悔有據，得按其情節予以回役」及同條第2 項末段：「第3 款及第4 款人員，由該管後備軍人管理機關，依軍（司）法機關、監所、保安處分執行單位之通知，或本人之申請，造具回役名冊，層報國防部或各（總）司令部核定之」（如附件7 ）及「後備軍人管理規則」第41條「後備軍人有下列情形之一者，除另法令另有規定外，應予回役」：第6 款：「撤職、停役屆滿1 年，休職、因其他事故停役未逾3 年，依本人申請，經檢討無不良紀錄者」、同條第7款 規定：「停役之軍官羈押停役未逾3 年，由軍（司）法機關通知或本人之申請時」等（如附件10）；原告未曾依停役令說明3 之指導於離開監所後向被告申辦回役，亦無法提出向何單位申請之直接證據，即使有他人口頭回覆，亦與被告之否准處分無涉；原告知悉停役3 年後不辦回役即應辦理因停退伍，亦知3 年內可依志願辦理因停退伍，且知3 年內應辦理回役申請。惟原告未曾提出回役申請，且於94年11月3 日赴雲林縣後備指揮部，具名並加蓋私章自行填具退伍申請書，申請辦理94年12月19日「因停退伍」。案經該部94年11月14日服信字第0940005997號函送達到部後，被告依「陸海空軍軍官士官服役條例」第15條第8 款：「停役滿3 年未回役者，予以退伍。但3 年內，志願退伍者，從其志願」之規定（如附件
6 ），依其志願核予原告94年12月19日因停退伍並發給退伍給與（如附件11），以上均依法令規定程序及原告個人意願辦理。
⒌原告陳請核算自91年9 月19日至91年12月19日停職期間
之年資乙節，經查本部94年12月16日鄭樸字第0940025298號函核布原告退伍時，已將其停職3 個月時間納入服役年資計算。該函件之「說明二」末端，已註明服役役期計算至91年12月19日停役當日止，且退伍給與名冊已登載新制年資86年1 月1 日至91年12月19日計5 年11月18日（如附件11）。
⒍原告陳請列計91年12月19日停役後至94年12月19日退伍
期間之3 年年資部分，案經國防部參謀本部人事參謀次長室95年10月30日選返字第0950013514號函釋示略以：
「依『陸海空軍軍官士官服役條例』第4 條第1 項規定：『常備軍官之現役，以在營任軍官、士官者服之，至依法停役、退伍、解除召集禁役或除役為止』。甲○○自91年12月19日免職及羈押停役，至94年12月19日因停退伍止，其停役期間3 年均不具現役軍人身分，故無法列計服役年資。」（如附件12）。另國防部訂頒之「陸海空軍軍官士官士兵退伍除役及退除給與發放作業規定」第11條規定：「因停退伍合於支領退除給與者，以支領退休俸或退伍金為限，有關退除作業與現役退伍除役同，現役年資自任官或服士兵現役之日起算至停役生效之日止。」（如附件13）。原告停役期間既未具現役軍人身分，且確未派任軍中任何職務與從事於服役相關工作。故原告停役3 年期間，不合列計服役年資發給退伍給與。
⒎被告95年11月10日鄭樸字第0950020829號函（如附件14
）未註銷前，係依原告95年7 月11日為申請「薪餉、停役期間年資、喪葬及教育補助費」，致被告人事軍務處處長「懇請轉呈國防部核辦」（如附件12），經被告函轉國防部（參謀本部人事參謀次長室）答覆後，轉覆原告︰「說明欄︰第2 項『喪葬及教補費，按…國軍人員暨支領退休俸撫卹金人員子女教育補助費發放規定，及國軍志願役官兵婚喪生育補助費表所定條件辦理』、說明欄︰第4 項『台端倘仍有疑問，請洽下列法令制定主管機關：⑴停職、停役期間薪餉、喪葬費問題－國防部主計局。⑵教育補助費－國防部總政治作戰局』」。被告據情將人次室之回覆轉告原告，並未予以否准。況且原告亦尚未逕向該2 機關提出申請及經該2 機關函覆，即指陳被告否准而即興起訴願與訴訟，似有對象不符。
⒏原告申領停職、停役期間薪餉、喪葬補助費核發案，因
非被告權責，被告已另案以96年1 月8 日鄭樸字第0960000363號函請法令制定主管機關國防部主計局適處逕覆（如附件15），業經主計局96年2 月2 日刻創字第0960000357號函覆在案（如附件16）；有關原告申請停職、停役期間子女教育補助費核發乙節，亦非被告權責，已另案以96年1 月8 日鄭樸字第09600000362 號函請國防部總政治作戰局妥處逕覆（如附件17），業經總政戰局96年2 月7 日勁勤字第0960000584號函覆在案（如附件18），且被告該2 移轉函件及該2 單位之處分函件，均已發送原告或其代理人。被告前95年11月10日函覆之鄭樸字第0950020829號處分，業已註銷，並改以96年1 月
9 日鄭樸字第09600000463 號函覆在案（如附件19）。⒐軍人雖為廣義之公務員，惟其權利與義務仍與公務人員
不同。「陸海空軍軍官士官任官條例」第1 條：「陸海空軍軍官、士官之任官，依本條例之規定」（如附件20）。另「陸海空軍軍官士官任官條例施行細則」第3 條：「本條例第4 條所定軍官初任之資格，規定如左」第
1 款︰「陸海空軍軍官學校基礎教育，係指陸海空軍軍官學校或相等校院所實施之正期班或專科班教育而言」（如附件21）。「陸海空軍軍官士官任職條例」第1 條︰「陸海空軍軍官、士官之任職，依本條例之規定」（如附件2 ）。又「陸海空軍軍官士官服役條例」第2 條：「陸海空軍軍官、士官服役，依本條例之規定；本條例未規定者，適用其他法令之規定」、同條例第3 條︰
「本條例所稱軍官，係指常備軍官、預備軍官」、另同條例第4 條：「常備軍官、常備士官，自任官之日起役」（如附件6 ）；原告係陸軍官校正期班第49期畢業後敘任中尉之常備軍官。其自69年11月15日任官服役後，各時期之薪餉待遇、任職，乃至最後晉升至上校軍階，身分均屬服役之現役軍人，自應沿用上述法令。故被告依陸海空軍軍官士官沿用之任官、任職、服役等相關條例暨施行細則予以辦理原告任官、任職、停職、免職、停役、退伍等，均合於法令規定，與公務人員之獎懲、考績、停職、免職等無涉。
⒑綜上所述，被告核予原告免職、停役、因停退伍及答覆
原告其停職期間已列計服役年資、否准原告申請列計停役期間年資暨退伍給與案之處分，均依法令規定辦理，如國防部訴願審議委員會96年3 月21日訴誠字第0960000180號所函送之國防部96年決字第029 號決定書請卓參（如附件22），建請鈞院予以維持。
理 由
一、緣原告原為馬祖防衛司令部後勤指揮部上校指揮官，前因涉犯貪污罪嫌，經國防部高等軍事法院於91年9 月19日裁定羈押，被告即核定其自91年9 月19日起停職，又被告於原告停職屆滿三個月後，以92年1 月3 日鄭勤字第0920000187號令核定其自91年12月20日免職，並以92年1 月14日鄭樸字第0920001052號令核定其自91年12月19日羈押停役。91年12月27日原告經高等軍事法院裁定具保停止羈押，嗣後原告並未依法向被告申請回役，且於94年11月3 日書具退伍申請書，經雲林縣後備司令部（已改制為雲林縣後備指揮部）函轉被告，志願申請退伍，被告復於94年12月16日以鄭樸字第0940025298號函核定原告自94年12月19日因停役退伍。迄95年6 月26日原告所涉貪污案經國防部最高軍事法院判決無罪，原告始申請其自91年9 月19日至94年12月19日止期間之薪資給與、年資及喪葬、教育補助費等，被告以95年日月10日鄭樸字第0950020829號函否准原告薪資給與、年資及喪葬、教育補助費等之申請。原告分別不服前述免職、停役、因停退伍及否准其申請薪資給與、年資及喪葬、教育補助費等處分，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。兩造分別為前揭事實欄所載之陳述，本院針對兩造爭點，判斷如下。
二、免職及羈押停役處分部分：㈠按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：..六、..不服
行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」、「處分機關未告知救濟期間..致相對人..遲誤者，如自處分書送達後1 年內聲明不服者，視為於法定期間內所為。」行政程序法第96條第
1 項第6 款及第98條第3 項分別定有明文。次按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」、「訴願事件有左列各款情事之一者，應為不受理之決定：..二、提起訴願逾法定期間..者。」訴願法第14條第1 項及第77條第
2 款前段亦分別明定。又「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之：..十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款亦有明文。
㈡查本件原告因涉貪污罪嫌，經國防部高等軍事法院91年度法仁
字第007 號裁定91年9 月19日羈押（見本院卷第39頁），被告依「陸海空軍軍官士官任職條例」第8 條第2 款：「因犯罪嫌疑經羈押者停職」之規定及「陸海空軍軍官士官任職條例施行細則」第53條第2 款︰「因犯罪嫌疑經羈押者，自羈押之日起停職」規定，以91年10月25日信服字第0910027211號令核予原告91年9 月19日停職（見原處分卷第7 頁。嗣原告羈押3 個月後，被告依「陸海空軍軍官士官任職條例」第9 條第6 款：「停職屆滿3 個月者免職」之規定及「陸海空軍軍官士官任職條例施行細則」第54條第5 款：「停職屆滿3 個月者，自屆滿之翌日起免職」規定，以92年1 月3 日鄭勤字第0920000187號令核予原告自91年12月19日免職（見本院卷第41頁）；另依「陸海空軍軍官士官服役條例」第14條第5 款︰「因案羈押逾3 個月者，予以停役」之規定及「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則」第9 條第4 款：「因案羈押逾3 個月者，於屆滿3 個月之翌日起停役」規定，以92年1 月14日鄭樸字第0920001052號令核予原告自91年12月19日停役（見本院卷第44頁），上開停役之處分，業經於92年2 月13日送達於原告，此有馬祖防衛指揮部（前馬祖防衛司令部）92年2 月26日（92）祈仁字第2060號呈回原告於92年2 月13日簽收之送達證書在卷可憑（見原處分卷第18頁），至免職之處分雖未有送達證書附卷為憑，惟據原告於本院準備程序中自承已於92年月間收受送達，記明在卷（見本院卷第156 頁）。因上開免職及停役處分未依行政程序法第96條第1 項第6 款規定記載不服之救濟方法及期間，依同法第98條第3 項規定，原告若不服上開處分，應自92年2 月14日起1 年內，向國防部提起訴願，詎原告遲至95年12月1 日始擬具「訴願書」向國防部提起訴願，揆諸首揭規定，其訴願顯已逾期，國防部為訴願不受理之決定，核無不合。原告復對之提起行政訴訟，顯非合法，應予駁回。
㈢按「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：..五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。
..」行政程序法第103 條第5 款定有明文。查本件原告因涉嫌貪污，經國防部高等軍事法院於91年9 月19日裁定羈押，此乃客觀明白足以確認之事實，從而被告所為前揭免職及停役處分，自無再予陳述意見機會之必要至明。原告主張被告上揭處分做成時未給予陳述意見機會顯有重大瑕疵乙節，洵不足採。
三、退伍處分部分：㈠按「常備軍官在現役期間，因案羈坤逾3 個月者，予以停役。
」、「常備軍官因羈押停役者，停役滿3 年未回役者，予以退伍。但在3 年內，志願退伍者，從其志願。」陸海空軍軍官士官服役條例第14條第5 款及第15條第8 款分別定有明文。次按「陸海空軍軍官士官服役條例」第14條第2 項末段規定：「其餘各款人員，於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役」；「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則」第10條第1 項第3 款規定：「停役者，於撤銷或停止羈押，經不起訴處分或判決無罪確定，得按其情節予以回役」、第4款規定︰「停役者，於徒刑執行期間，依法赦免、假釋、減刑或刑期屆滿開釋，經考核悛悔有據，得按其情節予以回役」；同條第2 項末段規定：「第3 款及第4 款人員，由該管後備軍人管理機關，依軍（司）法機關、監所、保安處分執行單位之通知，或本人之申請，造具回役名冊，層報國防部或各（總）司令部核定之」；「後備軍人管理規則」第41條第1 項第7 款規定：「後備軍人有下列情形之一者，除另法令另有規定外，應予回役」：..七、停役之軍官羈押停役未逾3 年，由軍（司）法機關通知或本人之申請時」。
㈡查本件原告經被告以92年1 月14日鄭樸字第0920001052號令核
定自91年12月19日停役（見本院卷第44頁），該核定令說明三明載：「副本抄送..甲○○上核（服刑期滿或開釋後，請逕向戶籍地之後備指揮部報到，並洽辦回役或因停退伍事宜）」等語，該命令中已告知原告離開監所時可洽辦「回役」事宜，原告不可諉為不知。原告未曾依停役令說明3 之指示於具保停止羈押後，向後備軍人管理機關申辦回役，亦無法提出向何單位申請之直接證據，即使其曾向他人口頭詢問，要難執為其已申辦回役程序之證據，至於軍法機關、監所是否未通知後備軍人管理機關憑以辦理原告回役，與被告無涉。次查原告係於94年11月3 日在其停役未滿3 年之期間內，擬具「退伍申請書」向被告申請退伍（見原處分卷第30頁），被告依前揭陸海空軍軍官士官服役條例第15條第8 款但書之規定，核定其退伍，非但係依原告自行申請所為，且於法有據。原告訴請撤銷此一核定退伍處分，顯違禁反言原則，殊不足採。
四、關於請求給付部分：㈠按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，
致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」、「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：..六、行政處分已不存在者。..」訴願法第1條第1 項及第77條第6 款分別定有明文。又「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。
」復為行政訴訟法第5 條第2 項所明定。可知欲提起課予義務訴願及否准處分之課予義務訴訟，以行政處分之存在為前提，若原行政處分已不存在，即無提起訴願之餘地（改制前行政法院58年判字第397 號判例意旨參照）。若行政處分於訴願程序中不存在，訴願受理機關應為不受理之決定。合先敘明。
㈡查本件原告於95年7 月11日具函向被告申請發給薪飼及停役期
間年資、喪葬及教育補助費，被告以95年11月10日鄭樸字第0950020829號函復原告略以：⒈原告自91年12月19日免職及羈押停役，至94年12月19日因停退伍止，其停役期間3 年均不具現役軍人身分，故無法列計服役年資，亦無去申請薪資給與。⒉喪葬及子女教育補助費，按行政院貧之「全國軍公教員工待遇支給要點」及國防部頒之「國軍人員既支領退休俸撫卹金人員子女教育補助費發放規定」既「國軍志願役官兵婚喪生育補助費表」所訂條件辦理（如附件）等語（見本院卷第82頁），嗣上開復函又經被告以96年1 月9 日鄭樸字第0960000463號函註銷（見原處分卷第42--44頁），揆諸前揭規定及說明，系爭處分既於原告提起訴願後，經被告撤銷而不存在，國防部為不受理之訴願決定，並無不合，而原告在行政處分不存在之情況下，提起本件課予義務訴訟，亦非合法，應予駁回。
五、末查原告援引司法院大法官會議455 號解釋及491 號解釋，主張軍人為公務人員一種，應適用公務人員考績法第18條、行政院既所屬各級行政機繫車公務人員獎懲案件處理辦法第
8 條、第9 條、第11條等規定云云。惟按「軍人為廣義之公務員」、「軍人為公務員之一種」固為司法院大法官會議釋字第430 號解釋及第455 號解釋在案；但其與一般之公務人員之任官、核敘及職務在在不同，其非一般公務人員至明，其權利與義務與一般公務人員自有不同規範之必要，此所以「陸海空軍軍官士官任官條例」第1 條規定：「陸海空軍軍官、士官之任官，依本條例之規定」；「陸海空軍軍官士官任官條例施行細則」第3 條規定：「本條例第4 條所定軍官初任之資格，規定如左：一、陸海空軍軍官學校基礎教育，係指陸海空軍軍官學校或相等校院所實施之正期班或專科班教育而言」；「陸海空軍軍官士官任職條例」第1 條規定︰
「陸海空軍軍官、士官之任職，依本條例之規定」。此外，「陸海空軍軍官士官服役條例」第2 條亦明定：「陸海空軍軍官、士官服役，依本條例之規定；本條例未規定者，適用其他法令之規定」，此種特別法制，乃事物本質之應然與必然。被告依陸海空軍軍官士官沿用之任官、任職、服役等相關條例暨施行細則予以辦理原告任官、任職、停職、免職、停役、退伍等，均合於前述法令規定，此等規定與公務人員之獎懲、考績、停職、免職等無涉。次查釋字第455 號解釋係「對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別」為其解釋意旨；至於491 號解釋係針對「受免職處分之公務人員得依法提起行政訴訟及免職處分應於確定後方得執行」為其解釋意旨，均非針對軍職人員應適用公務人員相關法規做出解釋。另原告主張被告對原告所為免職及停役行政處分所依據之「陸海空軍軍官士官任職條例施行細則」、「陸海空軍軍官士官任職條例」及「陸海空軍軍官士官服役條例施行細則」、「陸海空軍軍官士官服役條例」有關免職及停役行政處分欠缺保障人民服公職、工作權及平等權之相關正當法律程序，均有違背憲法意旨，而牴觸憲法，故國防部陸軍司令部對原告所為免職及停役之行政處分均係違背憲法意旨而違法不當云云。惟按陸海空軍軍官士官任職條例第1 條規定︰「陸海空軍軍官、士官之任職，依本條例之規定」；陸海空軍軍官士官服役條例第
2 條亦明定：「陸海空軍軍官、士官服役，依本條例之規定；本條例未規定者，適用其他法令之規定」可知其他行政救濟之相關法規，例如行政程序法、訴願法、行政訴訟法等所規定之正當法律程序，均無排除陸海空軍軍官、土官之適用，為立法經濟，並無於任何法律均對正當法律程序臚列之必要，原告此項主張，洵不足採。至原告所提本院95年度訴更二字第62號判決，係就一般公務員身分者就相關撫卹之案件所為之判決，核與本件原告基於軍官身分所為請求不同，揆諸前揭說明，要無援用之餘地，併此敘明。
六、綜合上述，本件原告起訴論旨，均不足採。被告所為核定退伍處分，係基於原告申請依法所為，核無不合，訴願決定予以維持，亦無違誤。而原告對於被告所為免職及停役之處分，逾訴願期限始提起訴願，自有未合；另被告對於原告申請發給薪資、年資及喪葬、教育補助費之復函，業經被告撤銷，已不存在，訴願決定為不受理決定，亦無不合，從而，原告原告徒執前詞，訴請撤銷，併請判命被告應給付原告213萬6,969 元，均為不合法或無理由，應予駁回，爰一併以程序較嚴謹之判決為之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 12 月 20 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 陳 鴻 斌法 官 闕 銘 富上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 12 月 21 日
書記官 孫 筱 晴