臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01742號原 告 甲○訴訟代理人 李成功律師被 告 國防部代 表 人 乙○○（部長）訴訟代理人 洪大植律師
徐克銘律師（兼送達代收人）上 一 人複代理人 林建志律師上列當事人間因兵役事件，原告不服行政院中華民國96年4 月2日院臺訴字第0960083666號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告原任職前被告所屬採購局（民國【下同】92年10月1 日改編為軍備局採購中心）陸軍中校，因涉貪污罪案件遭羈押逾3 個月，經被告於90年8 月15日以詮鑑字第90005999號令核定停役，自00年0 月00日生效。嗣原告於94年12月12日以其所涉貪汙罪案件，業經被告所屬最高軍事法院（下稱最高軍事法院）94年忠判字第17號判決無罪云云，向臺北縣後備司令部（95年間更名為臺北縣後備指揮部）申請回役，經該部造具回役名冊呈轉被告所屬後備司令部（下稱後備司令部）報被告所屬軍備局（下稱軍備局）以95年1 月16日昌日字第0950000656號函，以原告停役已逾3 年，不符申請回役規定，依陸海空軍軍官服役條例（下稱服役條例）第15條第8 款規定，予以退伍。臺北縣後備司令部據以95年
1 月26日昇信字第0950000863號書函通知原告辦理退伍。原告不服，提起訴願，經被告95年決字第083 號訴願決定以被告所屬軍備局前開第0000000000號函，業由該局以95年3 月21日昌日字第0950003128號函撤銷而不存在為由，為不受理之決定。嗣被告依據後備司令部95年3 月31日徵管字第0950000929號呈檢送之回役名冊等資料，以原告自90年7 月27日起羈押停役，至94年12月7 日判決無罪確定，期間計4 年4月10日，其停役滿3 年未回役，依服役條例第15條第8 款規定應予退伍，並以95年4 月28日選返字第0950004776號令（下稱原處分）核覆後備司令部。後備司令部即以95年5 月5日徵管字第0950001339號令轉臺北縣後備指揮部以95年5 月12日昇信字第0950004625號書函通知原告辦理退伍。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成准許原告溯自91年1 月14日起回役復職之行政處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：⒈原處分是否為行政處分？
⒉原告91年1 月14日停止羈押時，被告是否即
應予以回役？㈠原告主張之理由：
⒈查原停役處分為被告90年8 月15日銓鑑字第90005999號令
，原告所為「回役復職」之申請亦係呈請台北縣後備指揮部轉呈被告所屬人次室依法辦理，原處分亦載明：「核覆停役陸軍中校甲○乙員申辦回役復職案，請照辦！」足證其確係就原告申辦回役復職案所作否准之核覆處分，而以函達後備司令部遞轉「台北縣後備指揮部」行文予原告，依司法院釋字第423 號解釋意旨，原處分自屬行政處分。
⒉原告所涉貪瀆案件既經最高軍事法院判決無罪確定，足認
原告因該案所受之羈押，及基於羈押逾3 個月而遭停役等「具有持續效力之行政處分」，已於事後發生有利於原告之變更。次依冤獄賠償法第1 項第1 款規定：「不起訴處分或無罪之判決確定前，曾受羈押者，受害人得依本法請求國家賠償」，足認判決無罪確定前之羈押及因羈押而受之停役，乃屬自始違法。是原告於所涉案件判決無罪確定後，請求回役復職，自兼有撤銷原停役處分給予回役並復職之主張。
⒊如因羈押而遭停役者，於經停止羈押後，尚須俟判決無罪
確定，停役原因始消滅，即無異採「有罪推定」之觀點，且服役條例第14條第2 項既規定：「‧‧‧其餘各款人員，於停役原因消滅時，及軍事需要，予以回役或免予回役。」自應以「停役原因消滅時」之情節為裁量依據，而無可能將裁量之基礎繫於停役原因消滅時是否實現尚未可知之「不確定因素」（即「不起訴處分」或「非有罪判決確定」）。又羈押乃以「犯罪嫌疑重大」為前提要件，如案件經不起訴處分或判決無罪、免刑、免訴、不受理等情形，即已不再有犯罪嫌疑，其羈押原因當然消滅，然與於偵查中聲請法院撤銷羈押或聲請軍事法院命被告具保停止羈押之情，不盡相同。故服役條例施行細則第10條第1 項第
3 款所定「撤銷或停止羈押」「不起訴處分」及經非有罪之「法院判決」，均為服役條例第14條第2 項「停役原因消滅」之事由。又因「判處徒刑在執行中」而遭停役者，服役條例施行細則第10條第1 項第4 款猶規定：「‧‧‧於徒刑執行期間，依法赦免、假釋、減刑或刑期屆滿開釋，經考核悛悔有據，並無保安處分尚待執行。」；則僅因案羈押者，於停止羈押時，依舉重以明輕之法理，自應能立即審酌是否回役。故就回役事項，應僅有兵役法第20條第2 項、常備兵回役免予回役處理辦法第5 條第2 款、服役條例第14條第2 項等規定為處理之準據，即除服役條例第14條第1 項第7 款「任軍職以外之公職者」之停役原因「不予回役」外，其餘各款所定之「停役原因消滅」時，均無不許回役。
⒋原告既已於91年1 月14日經被告所屬高等軍事法院（下稱
高等軍事法院）裁定以新台幣20萬元具保「停止羈押」，依法本應溯自該日起，予以回役復職。原告於接獲台北縣後備司令部91年2 月6 日及前台北縣團管部91年7 月31日之來函時，均已依來函所囑，與該部承辦人聯絡並陳明業已停止羈押，已該當服役條例施行細則第10條第2 項第3款所規定通知或申請回役之程序要件。依兵役法第20條第
2 項後段規定，被告當時如裁量「免予回役」，即應依法為積極「核定」，又被告如依服役條例第14條第2 項規定作成「免予回役」之裁量，亦應以積極之行政處分為之，俾予受處分人即時行使救濟之權利。惟原告從未接獲免予回役之處分，卻於原告獲判無罪確定後，遭被告以「停役逾3 年」為由，否准原告回役復職之申請並勒令退伍，顯然違法不當。
⒌依公務人員保障法第10條第2 項及公務員懲戒法第6 條第
1 項之規定，「因案被通緝或羈押」而停職之公務員，於其停職事由消滅後3 個月內，只要「未受撤職或休職處分或徒刑之執行」，即應許其復職，並無裁量之餘地。本此相同規範之法理，服役條例施行細則第10條第1 項第3 款關於「因案羈押逾3 個月」而停役者之回役規定，既未如其餘各款另有「經考核合格」、「經考核悛悔有據，並無保安處分尚待執行」、「經檢討無不良紀錄」等規定，則「因案羈押逾3 個月」而停役者，僅須停役原因消滅，即當然應許其回役。
⒍依司法院釋字第455 號、第430 號解釋，軍人為公務員之
一。又公務人員保障法第3 條第1 項明定：「本法所稱公務人員，係指法定機關依法任用之有給專任人員。」既非稱係「依相關公務人員任用法律任用之現職人員」，亦未限定以文官為限，且國防部及其所屬各級軍事機關既為國家「法定機關」，而陸海空軍軍官、士官之任職係依士官任職條例之規定，則陸海空軍軍官、士官，自屬公務人員保障法第3 條第1 項所稱法定機關依法任用之有給專任人員。次查公務人員協會法第2 條明文將「軍職人員」排除於該法所定「公務人員」之列，但公務人員保障法第3條卻未排除「軍職人員」，亦足證「公務人員保障法」本即適用於「軍職人員」。復查公務人員保障法雖係公務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）主管之法規，然保訓會係該法立法後始依該法設置，並非提出法律案之機關，則其能否解釋公務人員保障法之適用範圍，自有疑義，故保訓會以「依相關公務人員任用法律任用之現職人員」「以文官為限」等逾越法律明文之詮解為基礎，所作軍職人員無公務人員保障法之適用之函釋，於法無據。
⒎公務人員保障法第10條第4 項「服務機關或其上級機關人
事單位應負責查催」之規定，與行政程序法第102 條關於「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前應給予該處分相對人陳述意見機會」之規定，具有相同之人權保障之意旨，故公務人員保障法第10條第4 項關於「查催」之規定，自屬行政程序法第4 條所定有拘束行政行為效力之「一般法律原則」。故被告所屬後備軍人管理機關或其上級機關人事單位，於原告91年1 月14日經「停止羈押」而停職事由消滅後，未依法向原告查催是否申請復職，則原告俟判決確定後於94年12月12日提出「申請復職報告書」，自不生視為辭職或所謂「應予退伍」之失權效果。
⒏按「常備兵回役免予回役處理辦法」、「軍事法院於兵役
法修正停役原因、回役方式及禁役條件後辦理相關軍法案件應行注意事項」（下稱注意事項）第2 點第1 項，暨其所列89年4 月24日鍊鈦字第8900005659號函釋略以：「依本法第37條第2 款規定，停役原因消滅回役者，應以臨時召集回役方式召集回營，本部有關因案停役回役作業應回歸本法規定，以符法制‧‧‧」等規定，均與公務人員保障法第10條第4 項「查催」之規定，及「行政行為之內容應明確」等法理，具有相同之規範意旨。服役條例及其施行細則就回役之作業規定既有未詳盡之處，參照行政程序法第4 條所為「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」之規定，原告自仍可援用。
㈡被告主張之理由：
⒈原處分之受文者為後備司令部，且未有副本收受人之記載
，是該令函僅係被告與後備司令部間就本案所為之公文往來，並未送達予原告，非屬對外發生法律效果之行政處分，原告不得對其為爭訟。
⒉查原告於90年因涉有貪瀆情事而遭羈押計約8 個月，為原
告所自承，揆諸服役條例第14條第1 項第5 款之規定，被告作成原告停役之處分自無違誤之處。又原告係請求撤銷原處分（即被告95年4 月28日選返字第0950004776號令），而非原停役處分，且原告未就停役處分於期間內提起訴願，而告確定，自不得再行爭執。復依行政程序法第128條之規定，如行政處分所依據之事實嗣後發生有利於相對人之變更，或發現可受較有利益處分之新事實時，雖於法定救濟期間經過後，亦得申請行政機關撤銷該處分。惟查是否裁定羈押係屬刑事追訴機關之權限，作成停役處分之行政機關並無權過問，且服役條例第14條第1 項第5 款僅以羈押逾3 個月作為停役處分之要件，不因相對人嗣後獲得有罪或無罪之判決內容而有所差異，故該停役處分所依據之事實並未包括受停役處分之相對人所獲得判決之內容。又刑事程序之羈押措施非以受羈押人有罪為前提，而係基於保全證據或預防犯罪之考量，故裁定羈押如符合法定要件，自不得依嗣後之無罪判決而論斷先前羈押具有違法性，至得否依其他法律規定請求賠償，應係另案請求，而無涉停役處分之合法性。是原告雖嗣後獲得無罪判決，然此與其前所受停役處分並無關連，應無行政程序法第128條之適用。
⒊按「前項第4 款人員，於休職期滿許其回役；第7 款人員
，不予回役；其餘各款人員，於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役。」「本條例第14條第2 項所定第1 項停役原因消滅時，得按其情節予以回役之規定如左：‧‧‧三、依第1 項第5 款規定停役者，於撤銷或停止羈押，經不起訴處分或判決無罪、免刑、不受理、緩刑確定。」為服役條例第14條第2 項及服役條例施行細則第10條第1 項第3 款所明定。原告雖主張其具保停止羈押後即得申請回役，且主管機關應依法溯自該日起，予以回役復職。惟查服役條例第14條第2 項已明定「於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役」，故因羈押而發生之停役原因消滅時，主管機關須按情節及軍事需要以決定是否令受停役處分之人員回役，而非一概予以回役。次按「陸海空軍軍官、士官服役，依本條例之規定；本條例未規定者，適用其他法律之規定」為服役條例第2 條所明定，原告於停役時之身分既為陸軍中校，則應優先適用之法律依據為服役條例及施行細則。服役條例第14條第2 項之「按其情節」所指為何，既業於該條例施行細則第10條第1 項第3 款已為詳細規定，自應優先適用，故因羈押逾3 個月而停役者，須待受停役處分之人獲無罪判決確定後，方符所謂按其情節予以回役之情形。是臺北縣後備司令部及國防大學之承辦人員告知原告須俟判決結果定讞後再行辦理後續作業，均係遵照服役條例及施行細則之相關規定而為，並無違法或不當之處。⒋按「被告經軍事審判官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有
下列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之：一、逃亡或有事實足認有逃亡之虞者。二、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串其他正犯、共犯或證人之虞者。三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為5 年以上有期徒刑之罪者。四、有事實足認非予羈押即有妨害軍事安全之虞者。」為軍事審判法第102 條第1項所明定，是審查羈押時，除犯罪嫌疑重大外，尚有4 項原因需予審酌。於因案羈押逾3 個月停役者撤銷或停止羈押時，其犯罪嫌疑仍否存在，尚不可而知，僅為羈押原因消滅或無羈押之必要，犯罪嫌疑尚需由偵審機關予以最終決定。故按其情節決定是否回役時，於撤銷或停止羈押之情形，行政機關尚無法於停役原因消滅時，先行預測偵審機關最後之決定，需至偵審機關相關處分或判決確定後，始得按情節決定是否予以回役。查原告經法院裁定具保停止羈押僅係法院認為原告並無羈押之必要，並非其犯罪嫌疑已釐清，故是否對原告予以回役，尚須俟原告之刑事案件無罪判決確定後，始得按情節及軍事需要決定是否予以回役，本件相關單位通知原告須俟無罪判決確定後，始得進行相關程序之辦理，並無違誤。
⒌查本件所涉及之服役條例施行細則第10條第1 項第3 款之
規定，與同條項其他4 款之比較，於停役原因消滅後，其「按其情節」之內容，雖無後續「經考核合格」、「經考核悛悔有據，並無保安處分尚待執行」及「經檢討無不良紀錄」之情，惟各款之停役原因不同。且服役條例施行細則第14條第2 項既已明定「於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役」。是停役原因消滅時，究應於何種要件之下，始得予以回役或免予回役，立法者已預留行政機關自由形成之空間。上述施行細則關於停止羈押須經判決無罪確定之部分，即係行政機關「按其情節及軍事需要」所訂定，而應尊重行政機關本於專業與其行政上之需要而訂定之施行細則。
⒍按因案羈押逾3 個月遭停役者，於停役原因消滅時得按其
情節是否予以回役，其「按其情節」既已由服役條例施行細則第10條第1 項第3 款明定相關要件，故是否予以回役需依前開條文予以審酌。原告主張停役原因消滅者，應以臨時召集回役方式召集回營，與公務人員保障法第10條第
4 項關於「查催」之規定，及「行政行為之內容應明確」等法理具有相同之規範意旨云云。惟查原告自91年1 月14日停止羈押起，經被告待其判決確定後，認按軍事需要，原告不符服役條例第14條第2 項後段回役之規定，是不予以回役復職。故原告並無於停役原因消滅而予以回役之情事，亦無需以臨時召集回役方式召集回營。次查兵役法第37條第2 款僅規定為「停役原因消滅回役，應臨時召集。
」注意事項亦僅稱：「依本法第37條第2 款規定，停役原因消滅回役者，應以臨時召集回役方式，召集回營。」究係指主管機關應主動辦理臨時召集事務，或僅表明類此情形辦理回役之方式，未見明確，自仍應適用相關規範回役之具體規定，以決定是否予以回役。
⒎原告自90年7 月27日羈押停役之日起，至94年12月7 日判
決無罪確定之日止，停役期間計4 年4 月10日，已該當服役條例第15條第8 款所定停役滿3 年未回役之要件，應予以退伍。是被告對原告依陸海空軍軍官士官任職條例（下稱任職條例）第11條第4 款規定申請復職，作成不符申請回役復職，應辦理退伍之處分，於法並無違誤。
⒏原告並無公務人員保障法之適用：
⑴按公務人員保障法第3 條第1 項規定：「本法所稱公務
人員，係指法定機關依法任用之有給專任人員及公立學校編制內依法任用之職員。」第2 項規定：「前項公務人員不包括政務人員及民選公職人員。」第102 條規定：「下列人員準用本法之規定：一、教育人員任用條例公布施行前已進用未經銓敘合格之公立學校職員。二、私立學校改制為公立學校未具任用資格之留用人員。三、公營事業依法任用之人員。四、各機關依法派用、聘用、聘任、僱用或留用人員。五、應各種公務人員考試錄取占法定機關、公立學校編制職缺參加學習或訓練之人員。」可知軍職人員並無公務人員保障法之適用。又保訓會（86）公保字第07904 號函、公保字第9007239號函及公保字第0910007681號函亦證軍職人員並無公務人員保障法之適用。原告退役前為軍職人員，自非公務人員保障法之保障對象。
⑵軍人為廣義之公務員固為司法院釋字第455 號解釋、第
4 30號等解釋所肯認，惟上開解釋意旨僅在於表明於國家之行為對軍人軍職身分之存續有重大影響時，軍人亦得提起行政救濟，並未據此推論軍人身分等同於公務員，而得適用有關公務員之相關法令，此由現行法制對於軍事人員之身分、銓敘等均有獨立於公務員法規外之特別規範可證。
⑶原告主張公務人員保障法中查催之規定已屬一般法律原
則，行政機關應受其拘束云云。惟查就軍職人員之任職、服役、保障等節於公務員之相關法令外均另有特別規範，立法者既已有意做出不同立法之區別，則公務員保障法之規定尚難謂之為一般法律原則。
理 由
一、原告起訴後，被告代表人變更為乙○○，是新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。又行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異（司法院釋字第42
3 號解釋參照）。查本件原告前因案羈押經被告核定停役，嗣以判決無罪確定申請回役，經前臺北縣後備司令部轉呈被告以原處分核覆原告應予退伍，足見被告為原告停役、退伍之核定機關，原處分顯係被告就原告得否回役（公法上具體事件）所為之決定（應予退伍，即否准回役申請），並以藉由下級機關後備司令部令、臺北縣後備指揮部書函層轉方式通知原告（對外發生法律效果），其屬行政處分，原告自得對之提起訴願及行政訴訟，合先敘明。
二、按兵役法第14條規定：「軍官、士官之服役、除役，另以法律定之。」次按「常備軍官、常備士官，在現役期間，有左列情形之一者，予以停役：‧‧‧五、因案羈押逾3 個月者。」「前項第4 款人員，於休職期滿許其回役；第7 款人員，不予回役；其餘各款人員，於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要，予以回役或免予回役。」「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：‧‧‧八、依前條第
1 項第3 款至第8 款規定，停役滿3 年未回役者。但在3 年內，志願退伍者，從其志願。」為服役條例第14條第1 項第
5 款、第2 項及第15條第8 款所明定。又按「本條例第14條第1 項所定停役，起算日期如下：‧‧‧四、第4 款所定因案羈押逾3 個月者，於屆滿3 個月之翌日起停役。」「前項停役人員，由所隸單位造具停役名冊，層報國防部或國防部陸軍司令部、國防部海軍司令部、國防部空軍司令部、國防部聯合後勤司令部、國防部後備司令部核定後，通知本人或其配偶、父母及後備軍人管理機關，並列入後備軍人管理。
」「本條例第14條第2 項所定第1 項停役原因消滅時，得按其情節予以回役之規定如左：‧‧‧三、依第1 項第4 款規定停役者，於撤銷或停止羈押，經不起訴處分或判決無罪、免刑、免訴、不受理、緩刑確定。」「前項‧‧‧第3 款及第4 款人員由該管後備軍人管理機關依軍（司）法機關、監所、保安處分執行單位之通知，或本人之申請，造具回役名冊，層報國防部或各總司令部、軍管區司令部核定之。」為行為時服役條例施行細則第9 條第1 項第4 款、第2 項及第10條第1 項第3 款、第2 項所明定
三、原告原任職前被告所屬採購局陸軍中校，因涉犯貪污罪案件，於90年4 月26日遭羈押，被告於其遭羈押逾3 個月後，以90年8 月15日詮鑑字第90005999號令核定其停役，並自00年
0 月00日生效。嗣原告於91年1 月14日經高等軍事法院准予停止羈押，其所涉貪污罪案件亦經最高軍事法院以94年忠判字第17號判決無罪，並於94年12月7 日確定，原告即於94年12月12日向台北縣後備司令部提出申請復職報告書轉呈被告申請回役，經被告以原處分（95年4 月28日選返字第0950004776號令）核覆後備司令部，該部即據以95年5 月5 日徵管字第0950001339號令轉由臺北縣後備指揮部以95年5 月12日昇信字第0950004625號書函通知原告辦理退伍之事實，有被告所屬北部地方軍事法院檢察署看守所入所通報單、被告90年8 月15日詮鑑字第90005999號令、高等軍事法院91年法仁裁字第5 號裁定、最高軍事法院94年忠判字第17號判決、原告申請復職報告書、後備司令部95年5 月5 日徵管字第0950001339號令、臺北縣後備指揮部95年5 月12日昇信字第0950004625號書函及原處分等件影本可稽（見原處分卷第16頁，本院卷第23-34 、41-43 、51、114 頁），且為原告所不爭執，堪認為真實。是原處分以原告於90年7 月27日因羈押停役滿3 年未回役，核定其退伍，揆諸首開規定，訴願決定予以維持，並無不合。
四、原告雖主張其於91年1 月14日經高等軍事法院裁定以20萬元具保停止羈押時，停役原因已消滅，被告即應不待其提出申請予以回役，故無停役滿3 年未回役可言云云。惟查：
㈠原告原任職前被告所屬採購局陸軍中校，屬常備軍官，有關
其停役、回役或退伍等服役事項，自應依服役條例及其施行細則等相關規定辦理。依服役條例第14條第2 項規定，因羈押逾3 個月而遭停役者，於停役原因消滅時，得按其情節及軍事需要決定是否予以回役，並非當然應予回役。而服役條例施行細則第10條第1 項第3 款：「本條例第14條第2 項所定第1 項停役原因消滅時，得按其情節予以回役之規定如左：‧‧‧三、依第1 項第4 款規定停役者，於撤銷或停止羈押，經不起訴處分或判決無罪、免刑、免訴、不受理、緩刑確定。」之規定，即係就服役條例第14條第2 項之「按其情節予以回役」，以客觀條件予以明確化，並非增加母法所無之限制，自得予以援用。是因羈押所致之停役，雖已撤銷或停止羈押，尚須經不起訴處分或判決無罪、免刑、免訴、不受理、緩刑確定，始得予以回役。
㈡原告係因涉犯貪污罪遭羈押逾3 個月，經被告核定於90年7
月27日停役，其於91年1 月14日停止羈押時，雖停役原因已消滅，惟依服役條例第14條第2 項規定，既非當然應予回役，被告自無通知其辦理回役之義務。而原告所涉貪污罪於94年12月7 日獲判決無罪確定時，即已停役滿3 年未回役，是被告否准其回役核定應予退伍，自屬有據。
㈢軍人固為廣義之公務員，惟其與一般公務員究有不同，並非
當然得適用公務員之相關法令，此由現行法制對於軍人之任官任職、服役、考績、奬懲、銓敘、保障等事項均另有特別規範可知。服役條例第14條第2 項對於因羈押所致停役之回役，既有特別規定，業如前述，被告或其所屬後備軍人管理機關自無在原告91年1 月14日停止羈押後，依公務人員保障法第10條第4 項規定向原告查催是否申請復職可言。至於兵役法第37條第2 款及注意事項壹、三（二），係就後備軍人停役原因消滅回役者，所為臨時召集之規定，並非停止羈押即應予以回役，不足以為原告停止羈押時即應回役之法令依據。
五、綜上所述，原告主張均無可採。從而原處分及訴願決定均無違誤，原告徒執前詞訴請撤銷，並命被告作成准許原告溯自91年1 月14日起回役復職之行政處分，為無理由，應予駁回。至兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜 素 娥
法 官 曹 瑞 卿法 官 楊 莉 莉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 30 日
書記官 林 俞 文