臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01750號原 告 甲○○訴訟代理人 易定芳 律師被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）訴訟代理人 丁○○
參 加 人 乙00000000代 表 人 丙○○○訴訟代理人 徐宏昇 律師上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國96年4月2 日經訴字第09606064490 號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院依職權命第三人乙000000000000參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人日商日本富士國際開發會社之前手忠純貿易股份有限公司（下稱忠純貿易公司）前於民國（下同）90年12月12日以「岩出101 株」作為其註冊第966667號「姬マツタケ岩出
101 株HIME MATSUTAKE岩出101 株」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之松茸精商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000 號聯合商標（下稱系爭商標，詳見附圖），復於92年12月12日經被告核准將該商標移轉登記予參加人，並於93年1 月1 日公告。又現行商標法於92年11月28日修正施行，被告乃依商標法第86條第1 項規定，將系爭聯合商標視為獨立之註冊商標。嗣原告於94年3 月16日及7 月14日以系爭商標違反修正前商標法第5 條第1 項、第37條第
10、14款及現行商標法第23條第1 項第1 、2 、3 、14款規定，對之申請評定。依據現行商標法第91條第2 項規定，對本法修正施行前註冊之商標，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。系爭商標評定案經被告審查，以95年9 月8 日中台評字第940101號商標評定書為「申請人主張系爭商標違反修正前商標法第5 條第1 項規定之部分，申請駁回。另主張系爭商標違反修正前商標法第37條第10、14款及現行商標法第23條第1 項第1 、2 、3 、14款規定之部分，申請不成立」之處分（下稱原處分）。原告不服，提起訴願，經經濟部96年
4 月2 日經訴字第09606064490 號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院依職權命參加人參加訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成評定成立之處分。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：⑴原告是否為利害關係人？⑵本件原告申請評定理由，是否可主張修正前商標法第5 條第
1 項？⑶系爭商標是否具識別性？本件有無現行商標法第23條第1 項
第1 款規定之適用？⑷系爭商標是否為其指定使用商品之說明或通用名稱？本件有
無修正前商標法第37條第10款及現行商標法第23條第1 項第
2 、3 款規定之適用？⑸系爭商標之註冊是否已得先使用人（岩出菌學研究所）之同
意？本件有無修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款規定之適用？㈠原告主張：
⒈按「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式
，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」為修正前商標法第5 條第
1 項之規定；「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」為商標法第5 條第
1 、2 項所規定。又「商標有下列情形之一者，不得註冊：1.不符合第5 條規定者。…」同法第23條第1 項第1 款定有明文。復按商標圖樣「凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者。」不得申請註冊；及商標係「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」，不得註冊。分別為系爭商標註冊時修正前商標法第37條第10款前段及現行商標法第23條第1 項第2 款所明定。揆其立法意旨，係在維護同業間之公平競爭秩序。因一般用於表示商品之名稱、形狀、品質、功用或說明文字、圖形等，專由一人所專用，則亦顯失公允。此條款亦為各條款商標顯著性之特別規定，亦係商標註冊應具備之積極要件。而本文與前揭各法條之差別，乃在於申請註冊之商標與指定使用商品間是否有直接或密切關連性，即所謂「商品之說明」係指商標依社會一般通念，為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者而言。如直接為所指定商品之說明或表示指定商品本身習慣上所通用之名稱、或表示商品之形狀、或其品質或為指定商品之功用功能時，則不應獲准註冊，而有現行商標法第23條第1 項第2、3 款之適用。然現行商標法第23條第1 項第1 款之規定，乃只要所申請註冊之商標本體，無法與他人商品作區別時，即可適用，而與所指定商品間有無直接或密切關連性，則非該條文所論究。又按「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得申請註冊；商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」亦不得註冊，復分別為修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款所明定。另按現行商標法第23條第2 項規定「前項第12款、第14款規定之情形，以申請時為準。」⒉復按，系爭商標有違反商標法第22條第1 項第1 、2 、3款不得註冊之情形，茲分述其理由如下：
⑴天然野生「姬松茸」原產於南美巴西，西元1965年夏天
，住在巴西聖保羅山中的日僑古本隆壽，偶然在山上發現野生的天然姬松茸，而當地村民將之取材為食用性蕈類，不僅味道鮮美，且村裡人民罹患癌症比例相當低，遂引起古本先生之興趣。古本除製作出研究用的種菌外，同時把該當菌種送往日本岩出亥之助博士設立之岩出菌學研所研究，由於姬松茸原產於巴西，故目前坊間業者或消費者多稱之為巴西蘑菇。岩出博士初接觸該蕈類（所稱原松、姬松茸或巴西蘑菇均屬菌類）時，原希望能開發出食用產品。經其不斷努力從事研究，終於西元1975年以人工栽培的方式，成功栽植出來，並經岩出菌學研究所及三重大學伊藤均博士、神戶大學土田廣信博士等研究單位，選拔優良菌種，確定為「岩出101 株」。在當時岩出博士對該蕈類學名不詳，只知與同屬原茸的蘑菇一樣，顏色均非常白，可是形狀卻很類似松茸，故當時稱之為「變原茸」。惟該蕈類於委託原茸屬的分類學家：比利時的海尼曼博士進行鑑定後，確認學名為「Agaricus blazei Murrill 」，而在日本，岩出博士當時為讓其新栽植出來的「變原茸」於市場更具競爭力，故再次取名為「姬松茸」，隨後刊登在日本菌學學誌（Trans Mycol.Soc. Japan第23卷，544 至545 頁，1982年）上面，之後也獲得日本菌學會承認，在西元1987年的「原色日本新菌類圖鑑（一）」當中，也收錄此種菌類。而於昭和55年（西元1980年）4 月開始到昭和57年（西元1982年）學會中，將其暫時命名為「Agaricus
het erosistes Heinemet Gooss」發表（後經比利時海曼尼博士鑑定確認為「Agaricus blazei Murrill 」），而日本當地則因岩出博士針對此原茸蕈類命名為姬松茸（即姬マツタケ）後，姬松茸名稱予以確立，故以後學會的相關發展，都以日本名稱「姬松茸」，或學名「Agaricus blazei Murrill 」為名發表，而且是以特定菌株的姬松茸（岩出101 株）為各種研論文報告之實驗材料。
⑵再者，於系爭商標「岩出101 株」商標提出申請日（90
年10月12日）前，有關「姬松茸岩出101 株」之記載，早已明列於各項文獻及文章之中，如：
①西元1982年日菌報（Trans Mycol.Soc.Japan ）00000-000-有關姬松茸。
②西元1982年第35屆日本細菌學會關西支部總會，有關
於擔子菌種的抗腫瘤性：Agaricus blazei 姬松茸由來多醣體的抗腫瘤性。
③西元1983年第56屆日本藥理學會總會：Agaricus blazei姬松茸所得ATOM抗腫瘤性及抗腫瘤性機轉。
④西元1984年第57屆日本藥理學會總會：由姬松茸所萃取的抗腫瘤性多醣體ATOM的作用機轉。
⑤西元1986年第45屆日本癌症學會總會：姬松茸Agaric
us blazei 由來多醣體ATOM對腫瘤細胞的結合性。⑥西元1987年第10屆醣類學會演講會：由姬松茸所提的
抗腫瘤性中性多醣、酸性多醣、蛋白多醣及核酸複合體。
⑦西元1987年原色日本新菌類圖鑑⑴株式會社保育社00
0-000 000.姬松茸（又名變原茸）Agaricus blazeiMurrill 。
⑧西元1994年蘭州醫學院學報第20卷第3 期169-171-姬松茸對急性非淋巴細胞白血球病的臨床視察。
⑨西元1994年甘肅醫藥第13卷第1 期5-7-姬松茸對消化腫瘤的序效視察。
⑩西元1994年蘭州醫學院學報第20卷第1 期：姬松茸對慢性肝炎患者效能影響的視察。
⑪西元1995年醫學及生物學第131 卷第1 期11-15-姬松茸與抗過敏作用。
⑫西元1995年第3 屆日本菌學會國際學會「姬松茸的取尖端研究」。
⑬西元1996年第55屆日本癌症學會總會Agaricus blaze
i （岩出101 株）「姬松茸」由來的新規蛋白多醣體（ATOM）的抗腫瘤效果及其作用機制。
⑭西元1998年第57屆日本癌症學會總會：姬松茸（Agar
icus blazei）（岩出101 株）菌絲體由來多醣體（ATOM）對老鼠路易斯肺癌的轉移抑制作用。
⑮西元1999年福建農業學報第14卷第1 期：藥用菌姬松茸在福建的栽培。
⑯西元1991年ACUTE AND SUBACUTE TOXICOLOGICAL STU
DIES OF ATOMFROM CULTURED AGARICUS BLAZEI （Iwade 101 strain ）。
⑰西元1995年7 月10日醫學與生物學第13卷第1 期Agar
icus blazei （岩出101 株）「ヒメマツタケ」の抗アルギㄧ作用。
⑱西元1995年11月30日至12月1 日New Initiatives inMycologica l Research 。
⑲西元1999年7 月10日醫學與生物學第130 卷第1 號ス
トレプシソ誘發糖尿病マワスに對するAgaricus bla
zei （岩出101 株）「ヒメマツタケ」の血糖降下作用。
⑳平成8 年10月（西元1996）日本癌學會第55回總會總
會記事Agaricus blazei （岩出101 株）「ヒメマツタケ」由來の新規蛋白多醣體（ATOM）の抗腫瘍效果とその作用機作。
㉑西元1997年ANTICANCER RESEARCH-Antitumor Effect
s of a New Polysaccharide-Protein Complex （ATOM）Prepared from Agaricus blazei （I wade Str
ain 101 ）"Homematsutake"and its Mechanisms isTumor-Bearing Mice。
另有西元2001年岩出菌學研所開具給味全食品工業股份有限公司之種菌證明書，以及パワフル健康食品株式會社（即姬松茸加工廠）出具給被評定人之原料證明書內皆指明「岩出101 株」為一種菌名。
⑶由上揭各文獻資料可知，無論是「姬マツタケ」（姬松
茸）或「岩出101 株」，該等名稱早在系爭商標提出申請前19年即已見諸各醫學或相關文獻，甚至亦被定有正式學名，是「岩出101 株」於系爭商標提出申請前，殆已為蕈類（或菌類）之特有菌種名稱。是以，參加人以「岩出101 株」作為其商標圖樣，並指定使用於「松茸精」商品上時，因「岩出101 株」本身即為與松茸同屬蕈類之特有菌種名稱，故一般消費者或相關業者極易認系爭商標商品之內容為姬松茸或岩出101 株菌種所提煉或粹取者。職是之故，「岩出101 株」依一般社會通念於一般消費者及相關業者之認知，乃為與系爭商標指定商品：松茸精商品間，具有直接且密切之關聯性，而為其指定商品名稱之說明。故系爭商標實有違修正前商標法第37條第10款及現行商標法第23條第1 項第2 款之規定，而不得註冊，其理已臻明確。
⑷另原告透過網際網路搜尋，有關「姬松茸岩出101 株」之醫學報導亦所在多有，如：
①豐曲科技股份有限公司，抗癌新希望：巴西磨菇。
②營養保健圖書館，免疫抗癌聖品：姬松茸。
③駿騰國際公司：姬松茸。
④集美區農業局：食用新秀巴西磨菇（姬松茸）。
⑤財富源自健康：產品簡介。
⑥新一代中藥抗癌新方「姬松茸」效用比靈芝高。
⑦磐坤國際有限公司，姬松茸（巴西磨菇）。
⑸第查，經原告至國內三大網際網路入口網站搜尋「姬松
茸岩出101 株」，結果發現，在Google網站共找到486筆與其相關；在YAHOO 奇摩網站，則有83筆，而於Yam.
com 蕃薯藤網站，則搜尋到有43筆與系爭商標圖樣相關。
⑹又查，國內外廠商以「姬松茸岩出101 株」為標示出售
商品者，亦不在少數，如：弘新事業有限公司、台灣津村順天堂股份有限公司、台灣本草甘露、味全生技中心、忠純貿易股份有限公司．中日生技有限公司、駿騰國際公司、阿里巴巴公司。由上開各網路資料報導及國內外各廠商實際販售之相關資料顯示，系爭商標圖樣「岩出101 株」已為國內一般消費者及相關業者所長期習用且周知為一種兼具抗癌效果之一種蕈類之菌種，今系爭商標以之標示於指定商品「松茸精」（按松茸亦為蕈類）時，一般消費者，當會認定該標示僅為一商品標示，並不足以與他人之相同產品相區別，亦即不具特別顯著性，故系爭商標亦有違反現行商標法第23條第1 項第1款之規定，而不得註冊，其理亦屬明確。
⑺茲舉一例用以說明如下，倘有研究單位培育出某ABC 之
稻米新品種，更將ABC 喚為其種類名稱，而發表於各項文獻及各種書籍報導多年，令相關業者及一般消費者均知悉認識ABC 為一種稻米之品種，今有人以ABC 作為商標圖樣使用於米精或糙米精商品上，而銷售於市面，吾人相信，相關業者或一般消費者於接觸該等商品上所標示之「ABC 」標誌時，即令人立刻聯想並認為上開米精、糙米精即由ABC 品種所栽培之米種所提煉或萃取者，而不認為ABC 即為區別該等商品之商標標示。因ABC 標示，此時與該等米精等商品間確有密切關聯性，乃為該等商品之相關性說明性文字，而不具特別顯著性，並有上開2 條款規範之適用，實為適恰之例證。
⑻另查，「為保障商標權及消費者利益維護市場公平競爭
，促進工商企業正常發展，特制定本法」，為現行商標法第1 條開宗明義所揭示，故主管機關在處理商標事務應以服務為宗旨，並依據法令規定執行職務。否則，如何在保障專用權及一般消費者利益間取得平衡，並進而促進工商業之正常發展？又依我國現行商標法對商標專用權之保護可謂鉅細靡遺，故商標專用權人之法律上地位，不可謂不大，倘一原不具商標註冊要件予以核准註冊者，如系爭商標，原係所指定商品之說明性文字者，若經被評定人核准註冊，則由於其具有強大之排除權，只能由其專用而限制他人使用，此時，不僅變相違法「保障」其「商標權」，且一般消費者亦無所適從，更重要者，同業間平時習以標示之說明性文字，今竟因他人「違法」註冊而罔受保護，致同業間可能因此蒙受未可預期之傷害。易言之，假使系爭商標仍任其註冊，則勢將對同業間造成市場交易秩序之混亂，更惶論上揭商標法第1 條所謂促進工商企業之正常發展了。
⑼綜上所陳，被告於審理本案時，忽略系爭商標於提出申
請時，早已為蕈類之一菌種名稱並載於各種文獻，而所栽培出來的姬松茸（或稱巴西磨菇）亦早流傳販售於市面，故一般消費者及相關業者早已熟知「岩出101 株」為蕈類菌種名稱之事實，然竟以「系爭註冊第00000000號『岩出101 株』商標係由中文『岩出』『株』及數字『101 』所構成，字義上與系爭商標指定使用之商品『松茸精』並無關連性，客觀上足以作為相關消費者識別商品來源之標識…」、「…『岩出』或為日本人姓氏，中文並無意義，『株』字則指樹木在地面上之根部，該等字義或數字『101 』與系爭商標指定使用之商品『松茸精』並無關聯性，一般消費者尚非直接可聯想到『松茸精』商品，客觀上自難謂為商品本身直接明顯之說明，或與商品本身之說明有密切關聯性。」而遽認不適用前開修正前商標法第37條第10款及現行商標法第23條第
1 項第1 、2 款之適用。此種不顧及「岩出101 株」早為蕈類菌種（株）名稱且已為相關消費者所認識之事實，而只是片面的以單純字面上的字義區分為「岩出」、「株」、「101 」等，即率爾認定與所指定使用商品「松茸精」無直接關聯性或密切關係，或是區他我商品之標識而擁有特別顯著性之推理及認定，實不足取。另經濟部未詳為斟酌上情遽為採認被告之認定，依法自有不合。
⒊再按，系爭商標另有違反修正前商標法第37條第14款及現
行商標法第23條第1 項第14款規定之不得註冊情形，茲分述其理由於下：
⑴「商標圖樣相同或近似於他人先使用於同一商品或類似
商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意者，不在此限。」、「商標相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。」分別為系爭商標註冊時條正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款所明定。然該條款立法之初係參考巴黎公約第6 條之7 第1 項「代理人或代表人在本同盟之一國內一商標之所有人者，未經所有人之許可，而於同盟之一國或數國內，以其本人名義，申請該商標之註冊時，商標所有人得提出反對或要求撤銷其註冊，…」及歐洲共同體商標規則第8 條第3 項…「商標所有人之代理人或代表人未經權利人之同意，且無正當理由，而以自己之名義，申請共同體商標之註冊，則商標所有人得提出異議。」等之規定而自明。只是我國在立法時，除禁止代理人或代表人搶先註冊商標外，並擴及其適用範圍及於契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人創用使用商標存在而剽竊搶先註冊商標之情形，核先敘明。又按，該條款之立法意旨在於防杜剽竊不正當競爭之行為，並建立正常商標秩序。蓋申請人既因知悉他人先使用之商標事實存在，復未徵得該他人之同意，搶先以相同或近似之商標於他人先使用於同一商品或類似商品請註冊，自有損該他人商標權益及違反商場上之正常交易秩序，故有防止此種不當競爭行為之必要，應併予陳明。
⑵至系爭商標是否有違反修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款之規定：
①其爭點在於系爭商標是否有得創用人（即岩出菌學研
究所）之同意申請註冊？經查，系爭商標於申請註冊之初，係以忠純貿易公司名義申請，並取得被告核准註冊，另在93年1 月1 日始移轉於參加人所有，而參加人所提出之兩紙由岩出菌學研究所所開具之證明書內容以觀，並未載明係同意「忠純貿易公司」以系爭商標向被告申請註冊商標，是本案系爭商標於註冊申請時，即有上開2 條款規定而不得註冊情形。再參酌商標法第23條第2 項規定，忠純貿易公司於申請系爭商標時，並未得立證明書人岩出菌學研究所之同意，有證明書及中譯本各乙份可稽（參本院卷第41至44頁），系爭商標自無商標法第23條第1 項第14款但書之適用。
②再者，上開二紙證明書，其一開立時間係在平成12年
6 月1 日，換算成西元2000年，亦即89年。惟參加人另有受移轉的註冊第96667 號「姬マツタケ岩出101株HIME MATSUTAKE、岩出101 株」商標，該商標係自80年10月28日即已向被告申請註冊，早於上開證明書之開立時間，是系爭商標原始申請人忠純貿易公司於申請上開另案時，係未經岩出菌學研究所同意者，已為明確；又系爭商標係由忠純貿易公司於90年12月12日提出申請，揆上開89年出具之證明書係予參加人，非同意由忠純貿易公司名義申請系爭商標，亦在忠純貿易公司申請系爭商標之後，況另紙在94年出具之證明書亦係同意以參加人名義申請註冊，此亦不涉及同意原申請人忠純貿易公司以其自身名義申請系爭商標，亦即系爭商標於申請註冊時，即有違前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款之規定，應予以撤銷而自始無效。
③又上開89年出具之證明書內容為參加人為臺灣地區之
總發賣元，亦僅許可（即授權）岩出菌學研究所在日本註冊之4 個商標給參加人使用，另在94年出具之證明書始又稱使用擴及至商標之申請、登記及管理等權利云云，若非假造，即屬事後拼湊，原告否認其為真正，純為應付本案所書立，是其真實性實令人起疑，該二紙證明書，自無形式上之證據力，遑論實質證據力。
⑶縱上開條文但書有規定：但「得該他人同意者」、「得
該他人同意申請註冊者」則不在此限。惟查，岩出菌學研究所書立證明書之日期，分別為西元2000年6 月1 日及2005年8 月31日，係在系爭商標申請註冊之後，而上開證明書內又未顯示同意岩出菌學研究所之日期，已難證明忠純貿易公司申請系爭商標註冊前已得岩出菌學研究所之同意。況查，系爭商標係在90年12月12日已移轉登記予參加人，自斯時起忠純貿易公司已非系爭商標之所有權人，其嗣後始由相同商標權人書立證明書謂已同意參加人申請商標之註冊云云，要與本件忠純貿易公司在申請系爭商標時是否得岩出菌學研究所之同意完全無涉，自無商標法第23條1 項第14款但書規定之適用，系爭商標即屬不得註冊應予撤銷。
㈡被告主張：
⒈商標法第91條第2 項規定，對本法修正施行前註冊之商標
、證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件系爭「岩出101 株」商標（原聯合商標）係於91年7 月1 日獲准註冊，其商標之評定核應適用91年5 月29日修正公布之商標法。又系爭商標所涉註冊時商標法第5 條第1 項及第37條第10、14款規定，現行商標法分別規定於第23條第1 項第1 、2 、3 款及第14款，於修正施行前後法條規定均為違法事由，合先敘明。
⒉修正前商標法第5 條第1 項規定，「商標所用之文字、圖
形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別」。現行商標法第23條第1 項第1 款規定：商標「不符合第5 條規定者」，不得註冊；又依同法第5 條規定：「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別」。商標有無識別性，應就指定使用之商品或服務、消費者之認知、實際交易情況及其使用方式，判斷是否足以使相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。
⑴依系爭商標註冊時商標法第52條第2 項規定，商標之註
冊，違反第5 條、第31條第5 項、第36條、第37條第1項第1 款至第10款、第12款、第13款或第42條第2 項後段之規定者，商標審查員得提請評定其註冊為無效。是申請評定人主張系爭商標違反註冊時商標法第5 條第1項規定，並非得由利害關係人申請評定之範圍，申請評定人所請應予駁回。
⑵另本案系爭商標係由中文「岩出」、「株」及數字「10
1 」所構成，字義上與系爭商標指定使用之商品「松茸精」並無關聯性，客觀上足以作為相關消費者識別商品來源之標識，應具有商標識別性，亦無現行商標法第23條第1 項第1 款規定之適用。
⒊修正前商標法第37條第10款規定：「凡商標圖樣上之文字
、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者」，不得申請註冊。現行商標法第23條第1 項第2 款規定：商標「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」及同條項第3 款規定：商標「所指定商品或服務之通用標章或名稱者」，不得註冊。所謂「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」，係指商標本身於所指定商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明間有密切關聯者，若係隱含譬喻或自我標榜者，應不屬之。所謂通用標章者，係指業者就特定商品或服務所共同使用之標誌而言；所稱通用名稱者，係指業者通常用以表示商品或服務之名稱而言。商標是否具上述不得註冊情形，應依客觀證據認定之。
⑴本案系爭商標係由中文「岩出」、「株」及數字「101
」所構成，「岩出」或為日本人姓氏，中文並無意義，「株」字則指樹木露在地面上的根部，該等字義或數字「101 」與系爭商標指定使用之商品「松茸精」並無關聯性，一般消費者尚非直接可聯想到「松茸精」商品，客觀上自難謂為商品本身直接明顯之說明，或與商品本身之說明有密切關連性。
⑵又據原告評定申請書檢附之「巴西蘑菇之王者姬松茸（
岩出101 株）的真面目」、「免疫賦活食品」、岩出菌學研究所網站資料、西元1999年福建農業學報、網際網路搜尋資料及另於94年7 月14日提出之學術性報告、原料證明書、種菌證明書等，其中除西元1999年福建農業學報及豐苗科技公司、集美區農業局、財富源自健康、新一代中藥等部份網頁資料並未提及「岩出101 株」，其餘資料或論述日本岩出亥之助博士及其所設立之岩出菌學研究所人員，以人工栽培方式栽植姬松茸成功之過程，或係姬松茸產品及其功用之介紹，或姬松茸在醫學上之相關分析、報導，「岩出101 株」即為栽培出姬松茸的菌株，與系爭商標指定使用之「松茸精」商品並不相同。是依原告檢送前揭資料，尚難認定早在系爭商標於90年12月12日申請註冊之前，相關業者業以「岩出10
1 株」作為「松茸精」商品之通用名稱。⑶綜上所述，系爭商標自無修正前商標法第37條第10款及現行商標法第23條第1 項第2 、3 款規定之適用。
⒋修正前商標法第37條第14款規定：商標圖樣「相同或近似
於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得申請註冊；現行商標法第23條第
1 項第14款規定：商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務來往或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊。但得該他人同意申請註冊者，不在此限」。本款規定之意旨，主要係在避免剽竊他人創用之商標或標章而搶先註冊，故只要能證明有知悉他人商標或標章存在，進而以相同或近似之標章指定使用於同一或類似商品或服務者，即應認有該款之適用，而符合該款之立法意旨。經查：
⑴本案據原告檢送岩出菌學研究所編著之「巴西蘑菇（Ag
aricus）之王者姬松茸（岩出101 株）的真面目」及「免疫賦活食品」影本（參加人亦檢送前揭書籍正本供參考）可知，「姬松茸」的原產地位於南美巴西，在西元1975年由日本岩出亥之助博士及其所設立之岩出菌學研究所人員，以人工栽培方式栽植成功。「姬松茸」學名為Agaricus blazei Murrill ，分類學上的日本名稱為「變原茸」，但市場上基於實用的理由，岩出博士將之命為「姬松茸」。「姬松茸」係由岩出菌學研究所等研究單位特有培育之菌株所栽培出來的菌類，該確定的菌株即為「岩出101 株」。「岩出101 株」為日本「株式會社岩出菌學研究所」所創用，並已將「岩出101 株」作為商標使用，在日本取得商標註冊在案。
⑵本案參加人既檢送先使用人岩出菌學研究所出具之證明
書，證明其已取得先使用人之同意，以「岩出101 株」在我國申請註冊，系爭商標之申請註冊已符合修正前商標法第37條第14款但書規定，自無前揭法條規定之適用，凡此有參加人檢送日本商標註冊證影本、岩出菌學研究所分別於平成12年6 月1 日及平成17年8 月31日出具之證明書正本附卷可稽。
⑶至原告主張前開授權文件即使為真，參加人亦應以岩出
研究所在臺灣之代理人身份代為註冊，亦即應以原創用人岩出菌學研究所公司名義代為註冊，而非以參加人名義為之等節。經核前揭證明書內容述及使用範圍包括商標申請、註冊、管理，參加人據此證明系爭商標之申請註冊已得先使用人之同意，系爭商標之申請註冊尚難謂有違反前揭法條規定之情事。
⒌綜上論陳，原告主張系爭商標違反修正前商標法第5 條第
1 項規定應予駁回。另系爭商標亦無修正前商標法第37條第10、14款及現行商標法第23條第1 項第1 、2 、3 、14㈢參加人主張：與被告相同。
理 由
一、本件起訴時被告之代表人原為蔡練生，嗣變更為王美花，經其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別。」為修正前商標法第5 條第1 項之規定；「商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、立體形狀或其聯合式所組成。前項商標，應足以使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品或服務之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別。」為商標法第5 條所規定。又「商標有下列情形之一者，不得註冊：⒈不符合第5 條規定者。…」同法第23條第1 項第1 款定有明文。次按商標圖樣「凡文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，係表示申請註冊商標所使用商品之形狀、品質、功用、通用名稱或其他說明者。」不得申請註冊；及商標係「表示商品或服務之形狀、品質、功用或其他說明者」，不得註冊。分別為系爭商標註冊時修正前商標法第37條第10款前段及現行商標法第23條第1項第2 款所明定。所謂「商品之說明」係指商標依社會一般通念，為商品本身之說明或與商品本身之說明有密切關聯者而言。復按「相同或近似於他人先使用於同一商品或類似商品之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」不得申請註冊；商標「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者。」亦不得註冊，復分別為修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款所明定。但「得該他人同意者」、「得該他人同意申請註冊者」則不在此限，為該2 條款但書所明定。是以申請註冊之商標縱相同或近似於他人先使用於同一或類似商品之商標，然若徵得先使用人之同意者，即無前開2 條款本文規定之適用。另按現行商標法第23條第2 項規定「前項第12款、第14款規定之情形，以申請時為準。」
三、參加人日商日本富士國際開發會社之前手忠純貿易股份有限公司（下稱忠純貿易公司）前於90年12月12日以「岩出101株」作為其註冊第966667號「姬マツタケ岩出101 株HIMEMATSUTAKE 岩出101 株」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服務分類表第29類之松茸精商品，向被告智慧財產局申請註冊，經被告核准列為註冊第0000000 號聯合商標（下稱系爭商標，詳見附圖），復於92年12月12日經被告核准將該商標移轉登記予參加人，並於93年1 月1 日公告。又現行商標法於92年11月28日修正施行，被告乃依商標法第86條第1 項規定，將系爭聯合商標視為獨立之註冊商標。嗣原告於94年3 月16日及7 月14日以系爭商標違反修正前商標法第5 條第1 項、第37條第10、14款及現行商標法第23條第1 項第1 、2 、3 、14款規定，對之申請評定。依據現行商標法第91條第2 項規定，對本法修正施行前註冊之商標，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限。系爭商標評定案經被告審查，以95年9 月8 日中台評字第940101號商標評定書為「申請人主張系爭商標違反修正前商標法第
5 條第1 項規定之部分，申請駁回。另主張系爭商標違反修正前商標法第37條第10、14款及現行商標法第23條第1 項第
1 、2 、3 、14款規定之部分，申請不成立」之處分。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：
⑴原告是否為利害關係人？⑵本件原告評定理由，是否可主張修正前商標法第5 條第1
項？⑶系爭商標是否具識別性？本件有無現行商標法第23條第1
項第1 款規定之適用？⑷系爭商標是否為其指定使用商品之說明或通用名稱？本件
有無修正前商標法第37條第10款及現行商標法第23條第1項第2 、3 款規定之適用？⑸系爭商標之註冊是否已得先使用人（岩出菌學研究所）之
同意？本件有無修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款規定之適用？
四、關於⑴原告是否為利害關係人部分：原告雖非據以評定之「姬マツタケ岩出101 株」、「HIMEMATSUTAKE 岩出101 株」、「姬マツタケ（岩出101 株）」諸商標之商標權人（查該等商標為日本株式會社岩出菌學研究所在日本申准註冊之商標），惟因其被參加人以其未經參加人同意使用系爭「岩出101 株」商標涉及違反商標法及詐欺罪刑事訴訟之訴訟當事人，系爭商標之申請註冊對其權利或利益難謂無影響關係，故原告對系爭商標申請評定，依被告93年4 月28日修正發布之商標法利害關係人認定要點第二點
（一）規定，應屬適法之利害關係人，堪予認定。
五、關於⑵本件原告申請評定理由，是否可主張修正前商標法第
5 條第1 項部分：㈠商標法第91條第2 項規定，對本法修正施行前註冊之商標、
證明標章及團體標章，於本法修正施行後申請或提請評定者，以其註冊時及本法修正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊。本件系爭「岩出101 株」商標（原聯合商標）係於91年7 月1 日獲准註冊，其商標之評定核應適用91年
5 月29日修正公布之商標法。又系爭商標所涉註冊時商標法第5 條第1 項及第37條第10、14款規定，現行商標法分別規定於第23條第1 項第1 、2 、3 款及第14款，必須於修正施行前後法條規定均有違法事由時，其評定之申請始為有理由。
㈡然依系爭商標註冊時商標法第52條第2 項規定，商標之註冊
，違反第5 條、第31條第5 項、第36條、第37條第1 項第1款至第10款、第12款、第13款或第42條第2 項後段之規定者，商標審查員得提請評定其註冊為無效。是原告主張系爭商標違反註冊時商標法第5 條第1 項規定，並非得由利害關係人申請評定之範圍，此部分原告申請評定，於法即屬不合。
六、關於⑶系爭商標是否具識別性？本件有無現行商標法第23條第1項第1款規定之適用部分：
㈠系爭商標圖樣係由「岩出」、「株」及數字「101 」所聯合
組成，該「岩出」二字並非國人習知文字，係出自先使用人日本「株式會社岩出菌學研究所」之特取部分，具獨創性，與數字「101 」組合，以之作為商標，字義上與系爭商標指定使用之商品「松茸精」並無關聯性，在交易上應足以使一般消費者認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，應具有商標識別性，而無現行商標法第23條第1 項第1 款規定之適用。
㈡雖原告訴稱由訴願附件13至15之網路資料報導及國內外廠商
實際販售之相關資料顯示，系爭商標圖樣「岩出101 株」已為國內一般消費者及相關業者所長期習用且周知為一種兼具抗癌效果之一種蕈類之菌種，系爭商標以之標示於指定商品「松茸精」，一般消費者，當會認定該標示僅為一商品標示，並不足以與他人之相同產品相區別，亦即不具特別顯者性云云。
㈢惟查：
依訴願附件13至附件15之網頁下載資料影本以觀，㈠附件13之豐苗科技公司、大陸地區集美區農業局、Medinaturenet之「財富源自健康報導」及磐坤國際有限公司等部份網頁資料，其網路下載時間西元2004年12月6 日及同年月7 日；㈡附件14之Google、奇摩及蕃薯藤之網頁資料，其網路下載時間分別為西元2005年1 月7 日、西元2004年12月6 日、西元2004年12月10日；㈢附件15之臺灣津村順天堂股份有限公司、本草甘露、味全生技中心、忠純貿易公司及中日生技有限公司等網頁資料，其網路下載時間西元2005年1 月7 日、2004年12月6 日等，前揭附件13、14、15之網頁資料，其下載時間均在系爭商標註冊日91年7 月1 日之後，尚難以該等證據資料認系爭商標註冊時，相關消費者已認知「岩出101 株」為一種蕈類菌種而不具商標識別性。是系爭商標自無現行商標法第23條第1 項第1 款規定之適用。
七、關於⑷系爭商標是否為其指定使用商品之說明或通用名稱？本件有無修正前商標法第37條第10款及現行商標法第23條第
1 項第2 、3 款規定之適用部分：㈠系爭商標圖樣其中「岩出」或為日本人姓氏，於中文並無意
義；「株」字予我國之文義，為計算花草樹木的單位；「10
1 」則為單純之數字，「岩出101 株」整體並無固定之詞義，其字義與系爭商標指定使用之「松茸精」商品並無關聯性，尚難認係「松茸精」商品之直接明顯說明或與該商品本身之說明有密切關聯。
㈡又據原告評定階段所檢附之附件2 為青春出版社出版「巴西
蘑菇之王者姬松茸（岩出10 1株）的真面目」影本、附件3為富士國際開發有限公司出版「免疫賦活食品」影本、附件
4 為岩出菌學研究所之網站資料、附件5 為西元1999年福建農業學報影本、附件6 至附件8 為網際網路搜尋資料及原告另於94年7 月14日提出附件1 至附件6 為學術性報告、附件
7 為原料證明書影本、附件8 為種菌證明書影本，其中除西元1999年福建農業學報及豐苗科技公司、大陸地區集美區農業局、財富源自健康、新一代中藥等部份網頁資料並未提及「岩出101 株」字樣，其餘資料或論述日本岩出亥之助博士及其所設立之岩出菌學研究所人員，以人工栽培方式栽植姬松茸成功之過程，或係姬松茸產品及其功用之介紹，或姬松茸在醫學上之相關分析、報導，論述「岩出101 株」即為栽培出姬松茸的菌株，與系爭商標指定使用於松茸精商品並不相同。是以，據原告檢送前揭證據、資料，尚難認定系爭商標90年12月12日申請註冊前，業以「岩出101 株」作為「松茸精」商品之通用名稱。
㈢綜上，系爭商標自無修正前商標法第37條第10款及現行商標法第23條第1 項第2 、3 款規定之適用。
八、關於⑸系爭商標之註冊是否已得先使用人（岩出菌學研究所）之同意？本件有無修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第1 項第14款規定之適用部分：
㈠依參加人於評定答辯時所檢送岩出菌學研究所株式會社於平
成11年（即西元1999年）在日本獲准商標註冊之註冊證、原告所檢送前述日本「株式會社岩出菌學研究所」之網站資料及有關姬松茸之介紹及報導等證據資料觀之，於系爭商標90年12月12日申請註冊前，日本「株式會社岩出菌學研究所」固有先使用「岩出101 株」表彰其松茸商品之事實。惟據卷附參加人與先使用人岩出菌學研究所分別出具平成12年6 月
1 日及平成17年8 月31日出具之同意證明書正本，其中平成17年8 月31日證明書，已補充說明平成12年6 月1 日證明書之商標使用範圍包括商標申請、註冊及管理等，先使用人已同意參加人就據以評定諸商標圖樣可在我國申請註冊，則本件參加人之前手忠純貿易公司以「岩出101 株」作為系爭商標圖樣申請註冊，雖當時未取得先使用人日本株式會社岩出菌學研究所之同意，惟參加人嗣後已取得先使用人之同意，雖晚於系爭商標之申請註冊日，然其仍具合法權源。
㈡復按商標法第23條第1 項第14款之立法意旨，主要在保護先
使用商標人之權益，若已徵得該先使用商標人之同意，即應依該條款但書之規定，排除本文規定之適用，至於取得同意之時點係早於或晚於系爭商標申請註冊日則非所問。原告雖訴稱前揭證明書之內容並未論及同意前手忠純貿易公司以其名義申請註冊，忠純貿易公司應無權申請「岩出101 株」商標之註冊等語，然其所述仍不影響系爭商標之註冊業經先使用人同意之事實認定之效力，是原告所述，核不足採，系爭商標自無修正前商標法第37條第14款及現行商標法第23條第
1 項第14款本文規定之適用。
九、綜上，原告所述，為不可採，從而，被告所為「申請人主張系爭商標違反修正前商標法第5 條第1 項規定之部分，申請駁回。另主張系爭商標違反修正前商標法第37條第10、14款及現行商標法第23條第1 項第1 、2 、3 、14款規定之部分，申請不成立」之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，及請求被告應作成評定成立之處分，為無理由，應予駁回。
十、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 30 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 畢 乃 俊法 官 陳 金 圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 1 月 30 日
書記官 陳 可 欣