臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00188號原 告 甲○○訴訟代理人 柯清貴 律師（兼送達代收人）複 代理 人 賴俊榮 律師被 告 桃園縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 壬○○
辛○○上列當事人間因採取土石事件，原告不服中華民國95年11月15日經訴字第09506183380號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告未經申請許可，擅自於桃園縣中壢市○路段○○○ ○號農業用地上採取土石，案經被告所屬相關單位人員會同桃園縣政府警察局中壢分局興國派出所員警於民國（以下同）95年5 月8 日當場查獲。被告乃依土石採取法第36條規定，以95年7 月12日府商公字第0950202977號裁處書，處原告罰鍰新臺幣（以下同）200 萬元整。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張：
一、本件之事實經過：㈠原告甲○○於94年11月7 日向訴外人豐祥實業股份有限公司
（下稱豐祥公司）承租坐落於桃園縣中壢市○路段329 、33
0 、331 、333 、334 、418 、421 、423 、424 地號土地（位置詳如原證5 號，下稱前開工業用地），俾利於前開工業用地上興建廠房，原告並以前開工業用地，以豐祥公司為起造人之名義，向桃園縣政府申請建造執照，經桃園政府於95年2 月10日核發建造執照。
㈡原告於94年11月7 日向證人丁○○、戊○○承租系爭坐落於
土地桃園縣中壢市○路段○○○ ○號土地（位置詳如原證5 號，下稱系爭農業用地），俾利於系爭農業用地上興建與前開工業用地上預定興建廠房相連之農舍，惟經原告向桃園縣政府申請建造執照時，桃園政府以系爭農業用地前已申請過農舍，無法再次申請為由而未核准建造執照，基此，原告乃與丁○○、戊○○合意終止系爭農業用地之租賃契約。
㈢然查，原告於前開工業用地上興建廠房期間，因大雨導致系
爭農業用地旁之排水溝破損，該排水溝內之大水不斷流入前開工業用地之施工基地內，造成前開工業用地旁之豐祥公司廠房岌岌可危。
㈣經豐祥公司一再要求原告處理，原告亦為避免前開工業用地
旁之豐祥公司廠房產生崩塌之危害，乃於95年5 月3 日，與丁○○及戊○○共同向中壢市公所陳情，希望於系爭農業用地上興建排水溝，俾利將前開工業用地上之積水排出至系爭農業用地旁之池塘及圳溝（按：即原證5 號所示「現況地籍套圖」中系爭農業用地旁載明「水」之部分），經中壢市公所工務課課長李日強表示，只要系爭農業用地之地主同意即可於系爭農業用地上興建排水溝，原告乃再向丁○○、戊○○承租系爭農業用地，並於95年5 月8 日上午，將原告與丁○○及戊○○於94年11月7 日簽訂之系爭農業用地租賃契約向臺灣桃園地方法院辦理認證，系爭農業用地之第二次租約經認證後，原告乃僱請丙○○等人於系爭農業用地上興建排水溝，惟於95年5 月8 日經被告機關以違反土石採取法為由勒令停工，原告乃停止施作。
㈤迄至95年6 月間，因系爭農業用地上之排水溝無法興建，導
致前開工業用地上之積水更為嚴重，豐祥公司委請之賴光善建築師乃分別於95年6 月2 日、13日及14日，以傳真稿之方式緊急要求原告處理前開工業用地之嚴重積水問題，原告乃依賴光善建築師之要求及建議，緊急處理前開工業用地上之嚴重積水問題，卻又因遭人檢舉而停工，桃園縣政府警察局中壢分局更以原告違反建築法第93條規定為由，將原告移送法辦。
㈥前開工業用地內之嚴重積水處理一再受阻，豐祥公司負責人
庚○○乃於96年6 月20日，再次委請莊鵬飛律師分別發函被告機關工務局建管課、工商發展局等，表示前開工業用地之施工地點已有崩塌之情事，並已危及豐祥公司之廠房，請被告機關同意建造排水溝。
㈦原告遭桃園縣政府警察局中壢分局以違反建築法第93條規定
為由移送法辦之部分，經臺灣桃園地方法院檢察署查明，原告確係基於豐祥公司負責人庚○○及賴光善建築師等人之要求而緊急回填前開工業用地，並無不法，乃於95年9月8日對原告為不起訴處分。
二、按「違反行政上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」、「因避免自己或他人生命、身體、自由、名譽或財產之緊急危難而出於不得已之行為，不予處罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其處罰。」行政罰法第7 條及第13條分別定有明文。次按「採取土石，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：4 、因天災事變緊急強修公共工程所需者。」土石採取法第3 條第1 項第4 款亦有明文。又「但有緊急施工之必要者，監造人或承造人得監督先行施工並於三日內報備，依本自治條例第十七條規定免由營造業承造及建築師監造之建築物由起造人自行依核定圖樣施工免予施工勘驗。」桃園縣建築管理自治條例第27條第3 項但書亦有明文。
㈠原告僱工開挖系爭農業用地，確係基於在系爭農業用地上興建排水溝之目的，並非為採取土石：
⒈證人丙○○於95年5 月8 日接受警詢時，供稱：「（問：你
整地範圍為何？從事何工程？）在中壢市○路段○○○ 號土地，埋水泥管及整地。」。
⒉證人丙○○於96年7 月18日接受 鈞院訊問時，亦證稱：「
‧‧‧施工原因乃因工地淹水，故原告請我去施作水利溝以排水。」、「（問：（提示現場相片給丙○○）。現場照片上之挖土機是否是你所操作之挖土機？且由該照片上可否看出你施作的範圍？若未被查獲，你準備施作多少範圍？又從警察訊問的筆錄上，你承認你有整地？）一、照片上的挖土機確是我當時所操作。二、我僅挖較邊邊地以施作水利溝之用。照片上有一片樹，樹後方是一片田。我原本準備挖一條排水溝，直通下面的大池塘。挖完水利溝後，可以埋水泥管。三、我在筆錄說我有整地是指挖水利溝，而我不清楚那些地是誰挖平、整平的。」。
⒊證人丁○○於96年7 月18日接受 鈞院訊問時，亦證稱：「
‧‧‧528 號地及隔壁工業用地都沒有排水溝，因為原告於工業用地挖地基弄斷了工業用地隔壁的土地的排水溝，又因下雨造成工業用地淹水，乃邀我去跟市公所陳情，要利用我們的528 號土地埋水泥管，以排淹水。原告確有在我的土地挖排水溝，除了整平外，再向下挖深準備埋水泥管。」。
⒋證人己○○於96年8 月15日接受 鈞院訊問時，亦證稱：「
（問：系爭農地挖了一公尺深，且原告有租用系爭528 號農地，原告是否要將農地作為蓋廠房使用？）應該不是。我們挖系爭528 號農地是為了回填工業用地以防廠房塌陷，以及施作水利溝。」。
⒌另觀諸卷附瑞川測量聯合技師事務所測量報告書檢附之系爭
農業用地現場照片編號4 ，系爭農業用地上確有放置水泥管，足證原告確實為施作排水溝而開挖系爭農業用地。
⒍此外，再觀諸原證7 號之照片3 ，系爭農業用地上確有放置
水泥管，亦足證明原告確實為施作排水溝而開挖系爭農業用地，彰彰甚明。
⒎原告確為施作排水溝而開挖系爭農業用地，已如前述，則：
①觀諸證人丁○○於96年7 月18日接受 鈞院訊問時，證稱
：「‧‧‧本來我們的地高於他們的地，但是沒高多少，挖我們的地回填工業用地後，目前差不多高。」足證系爭農業用地之地勢於開挖前，確實較前開工業用地為高。②承上，為順利於系爭農業用地上埋設水泥管，並使前開工
業用地內之積水得以順利排出，原告乃將系爭農業用地開挖約1 米5 之深度，如此，方能便利怪手及吊車之施作，以及順利將前開工業用地內之積水排出。
⒏證人丁○○於96年10月3日接受 鈞院訊問時，雖證稱：「
‧‧‧我認為原告可能是要挖建築基地，因為當初簽的合約是要建廠房。」云云，顯為丁○○個人臆測之詞，並不足採信，蓋系爭農業用地經挖掘之深度僅約一公尺，與一般建築物（含廠房）之地基動輒三、四公尺以上之深度，自不可同日而語，換言之，如原告欲於系爭農業用地上搭建廠房時，焉有僅挖掘約一公尺深度之理？在在證明原告確欲於系爭農業用地上埋設排水設備，進而僅挖掘約一公尺深度，彰彰甚明。
㈡原告並無將自系爭農業用地挖出之土石外運或外賣：
⒈按「土石採取法第3條第1項及第36條所稱之『採取土石』，
係指將原附屬於地下之土石，藉由開挖採取之動作，實施脫離原附存型態並外運或外賣之謂；是若無外運之意或無外賣之事實，即非此所謂之『採取土石』」 鈞院著有95年度訴字第1156 號判決意旨足參。
⒉警方及被告機關人員會同於95年5月8日至系爭時，現場僅有
挖土機二部，並無任何例如卡車、砂石車等將土石運出之工具，挖土機除具開挖之功能外，並無法將挖出之土石外運或外賣，在在證明原告確實未將自系爭農業用地挖出之土石外運或外賣之行為，彰彰甚明。
⒊此外，證人己○○於96年8 月15日接受原告訴訟代理人詢問
時，證稱：「（問：於系爭528 號農地上所挖起之土石，有無運往他處販售？）沒有。」，接受 鈞院訊問時，亦證稱：「（問：挖起之土石有無外運？）工業用地的土石有外運，系爭528 號農地的土石沒有外運。」，在在證明原告確未將自系爭農業用地挖起之土石外運甚明。
⒋尤有甚者，證人己○○於 鈞院96年8 月15日準備程序中亦
證稱：「（問：於系爭528 號農地上挖了第幾天後被查獲？）‧‧‧且日後亦有從他處載紅土回填工業用地，但我不清楚紅土從何處載來。」，足證以於系爭農業用地挖起之土緊急回填前開工業用地尚有不足，原告仍需向他人購置土方以回填前開工業用地之坑洞，基此，原告焉有一面將系爭農業用地挖起之土石外運，一面又向他人購置土方之理？如此豈非矛盾且多此一舉乎？在在證明原告確無將自系爭農業用地挖起之土石外運之情事甚明，更足證明證人戊○○於96年10月3 日接受 鈞院訊問時，證稱原告將自系爭農業用地挖起之土石外運云云，顯為丁○○個人猜測之詞，亦不足採信至明。
⒌原告並未將自系爭農地挖起之土方外運他處，部分堆置於系
爭農業用地上，部分則緊急回填前開工業用地，俾免前開工業用地旁之豐祥公司廠房塌陷，已如前述，基此，原告並無將自系爭農業用地挖出之土石外運或外賣之行為，蓋系爭農業用地與前開工業用地之所有權人雖非相同，惟二者就地理位置及外觀上，係屬相緊鄰之土地，且均由原告擔任負責人之亞卿工程有限公司承租，換言之，原告對於前開工業用地及系爭農業用地均有使用收益之權，且前開工業用地及系爭農業用地亦均在原告實力支配之下，基此，原告將自系爭農業用地挖出之土石，部分堆置於系爭農業用地上，部分則緊急回填前開工業用地，另因無論工業用地抑或農業用地均為原告實力支配之下，因此，原告仍能將暫時放置於工業用地之土方再回填於農業用地，職是之故，原告將自系爭農業用地挖起之土方暫置於前開工業用地，以解工業用地旁廠房傾倒之危機，應非外運之行為，彰彰甚明。
㈢中壢市公所工務課課長李日強確曾向原告及系爭農業用地地主稱僅需地主同意後即可於系爭農業用地挖掘排水溝：
⒈證人戊○○於96年7 月18日接受 鈞院訊問時，證稱：「‧‧‧（中壢市）公所承辦人是說地主有同意即可挖排水溝。
」。
⒉證人戊○○另於96年10月3日接受 鈞院訊問時，亦證稱：
「（問：那原告並未有核准公文且開挖你們的土地，為何你們當時不阻止原告的開挖行為？）‧‧‧我們到公所後，找到承辦人（經指認即在庭之李日強），當時我弟弟在門外，只有我跟原告進入，而因該承辦人說若經地主同意即可開挖水利溝，而無需經核准，我們便不再阻止原告開挖水利溝。
」。
⒊綜上，足證原告確係聽從中壢市公所承辦人員之意見，認為
得到系爭農業用地地主丁○○及戊○○之同意即可於系爭農業用地市施作排水溝，尤有甚者，原告於95年5月3日會同系爭農業用地地主丁○○及戊○○至中壢市公所陳情，承辦人員除告知經地主同意即可挖排水溝外，並無任何反對之意思，迄至同年月23日，始將系爭農業用地地主丁○○及戊○○之陳情書函轉被告機關工務局，更足使原告認為業經中壢市公所同意於系爭農業用地上施作排水溝，職是之故，原告確係以中壢市公所承辦人員意見為依據，始行於系爭農業用地施作排水溝，原告並無故意或過失甚明。
三、綜上所述，原告係聽從中壢市公所承辦人之意見，認為徵得系爭農業用地地主同意後，即可於系爭農業用地上施作排水溝，再者，原告僱工開挖系爭農業用地，確係基於在系爭農業用地上興建排水溝之目的，並非為採取土石，且原告為避免前開工業用地旁之豐祥公司廠房產生崩塌之危害，乃將自系爭農業用地挖出之土石之一部分緊急回填前開工業用地，使豐祥公司之廠房不致於發生立即崩塌之危險，原告並未將土石運出或賣出，基此，原告之行為應無違反土石採取法第
3 條之規定甚明，原處分及訴願決定未注意即此，實有違誤，而有撤銷之必要。退一步言之，縱認原告之行為仍屬違反土石採取法第3 條之規定，懇請 鈞長審酌原告於95年5 月
3 日會同系爭農業用地地主丁○○及戊○○至中壢市公所陳情，因承辦人員告知經地主同意即可挖排水溝，導致原告誤認得先行緊急施作排水溝，原告施作排水溝並非為自己之利益，而係為避免豐祥公司廠房之緊急危難，且並未將土石運出至其他不相干之他地甚至賣出，基此，縱認原告違反土石採取法第3 條之規定，惟逕對原告處以200 萬元之罰鍰，實屬過重，亦有請被告機關另為適法處分之必要。
乙、被告主張：
一、依92年2 月6 日華總一義字第09200019270 號令公布之「土石採取法」第10條明定：申請土石採取許可者，應檢具下列書件，向直轄市、縣（市）主管機關為之；書件不齊全者，應不受理﹕（一）申請書及申請區域圖。（二）規費繳納收據。（三）土石採取計畫書圖。（四）申請土石採取區域之土地所有人、使用人或管理人之同意書或公有土地管理機關准許使用或同意規劃之證明文件。其申請採取海域土石者，免附。（五）經主管機關指定之其他有關文件。前項申請人申請在他人礦區內採取土石者，以不同一礦床為限，並應提出礦業權者之同意書；無法取得同意書者，應敘明理由，附其曾接洽礦業權者之證明文件。第1 項第3 款土石採取計畫書圖，應由依法登記執業之採礦工程技師或其他相關專業技師簽證。另第36條亦明定：未經許可採取土石者，處新臺幣
1 百萬元以上5 百萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處罰新臺幣10萬元以上1 百萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用由行為人負擔。
二、本件查據被告警察局中壢分局95年6 月1 日以中警分刑字第0957021941號函送對原告調查筆錄略以：「因我是（亞卿公司）負責人，負責豐祥公司（中壢市芝芭里44-2號）廠房興建工程，今（8 ）日會同縣政府盜濫採土石聯合查察小組至現場會勘，發現中壢市○路段○○○ ○號疑未經許可有整地行為」「問：你整該地（大路段528 地號）是否有向相關單位申請許可？」「答：有我有向中壢市公所工務課申請核准核准文件於明天才能拿到，工務課有准許我說只要地主許可，我今日可先行動工。」「現場挖土機司機（丙○○）是否你所聘請？如何計薪？於何時動工？」「是的，一天新台幣二千五百元整，今8 日早上9 時許動工。」，另據地主戊○○調查筆錄略以：「問：該地租與甲○○作何用途？有無申請整地許可？答：蓋廠房用，甲○○有與我一起至市公所工務課申請許可，核准函要二天才能拿到」，上列地主筆錄所述係為租於原告興建廠房所需，與原告所訴修繕埋設水管不符，且原告筆錄即以陳述尚未取得申請整地許可文件，其經許可整地之行為時證明確。
三、次查據被告為釐清原告於處分地號之整地用途，於95年6 月12日以府商公字第0950168828號函請原告補陳意見，並依其所陳述事項，另於95年6 月20日以府商公字第0950177925號函請本縣中壢市公所查復本件裁處地號是否業經核准，本案復經中壢市公所於95年7 月3 日以中市公字第0950033318號函查復本案現場整地並無同意施工之情事，依經濟部92年
6 月25日經礦字第09202714190 號訂定「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」第3 條明定，依本法第3 條第1 項第
2 款規定，實施整地及工程就地取材外運土石者，以經目的事業主管機關核准者為限，本案原告於旨揭土地欲做工廠或設施使用，未向相關機關申請許可即擅自整地綜上，原告所述實無足採信。
四、被告為求違反土石採取法之裁處事證更臻明確，逐年辦理招標採購，95年度委託得標之瑞川測量聯合技師事務所，就涉嫌違反土石採取法之現場進行測量（坑洞深度、面積測量、體積計算、坑洞地號確認及坑洞實測等），製作成果報告並經技士簽證後陳送本府，其係就違規面積數據作為裁處罰鍰之依據，本件除測量公司現場量測外，本府之製作會勘紀錄、行為人等警訊筆錄及現場照片等均為明確之違規事證，原告所訴被告僅依委外測量推斷其違規事實之述，不足採信。
五、本件經查被告於95年5月8日勘查照片所證，現場系爭農地之開挖係以大面積之方式施作，非係原告所述僅係興建排水溝之用途，另大院審理準備程序據原告所述系爭農地係因鄰近領得建照執照之工業用地施工造成原廠房有崩塌之慮，逐開挖系爭農地土石緊急回填施工中之工業用地乙節，依「土石採取法」第三條第二項另訂之「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」第五條規定因天災事變緊急搶修公共工程所需者，經查本件工業用地之施作非屬公共工程範疇，自無本項規定之適用；另依「採取土石免申辦土石採取許可管理辦法」第三條規定實施整地及工程就地取材者，以經目的事業主管機關核准者為限，查本件系爭土地為特定農業區之農牧用地，目的事業主管機關為農業單位，原告並未提出農業單位整地許可，逕行開挖之行為，顯已違背「土石採取法」立法精神。
六、另原告陳述現場開挖農地之土石均回填至鄰近工業用地未外運乙節，查據本府95年5 月8 日查獲原告未經許可採取系爭農地照片所證，確有運輸車輛進出系爭農地之胎痕，經程序庭證人地主佐證有看見挖土機挖取土地置放砂石車載運，再據95年5 月5 日本府會勘該區工業用地施工所拍現場坑洞比對查獲後於95年5 月12日工業用地施工現場坑洞，足證坑洞並未如原告所稱以系爭農地所挖掘之土石回填，廠區回填乃是廠外運進之營建剩餘土方，而挖掘系爭農地之土石部分留置廠區內待運，顯見其農地開挖之土石並非所述回填至鄰近之工業用地，其所述不足採信。
七、「土石採取法」立法精神，係為合理開發土石資源，維護自然環境，健全管理制度，防止不當土石採取造成相關災害，本件原告未依「土石採取法」之規定申請土石採取許可，亦未向農業主管機關申請整地許可，破壞自然環境。顯已違背「土石採取法」立法精神。是以，本件本府皆遵循「土石採取法」之規定辦理，無違法不當之處，請鈞院駁回原告之訴，以維法制。
理 由
一、按「採取土石，應依本法取得土石採取許可。但下列情形，不在此限：1 、採取少量土石供自用者。2 、實施整地及工程就地取材者。3 、礦業權者在礦區內採取同一礦床共生之土石者。4 、因天災事變緊急搶修公共工程所需者。5 、政府機關辦理重要工程所需者。」；「申請土石採取許可者，應檢具下列書件，向直轄市、縣（市）主管機關為之；書件不齊全者，應不受理：一、申請書及申請區域圖。二、規費繳納收據。三、土石採取計畫書圖。四、申請土石採取區域之土地所有人、使用人或管理人之同意書或公有土地管理機關准許使用或同意規劃之證明文件。其申請採取海域土石者，免附。五、經主管機關指定之其他有關文件。」；「未經許可採取土石者，處新臺幣100 萬元以上500 萬元以下罰鍰，直轄市、縣（市）主管機關並得限期令其辦理整復及清除其設施，屆期仍未遵行者，按日連續處新臺幣10萬元以上10
0 萬元以下罰鍰至遵行為止，並沒入其設施或機具。必要時，得由直轄市、縣（市）主管機關代為整復及清除其設施；其費用，由行為人負擔。」分別為土石採取法第3 條第1 項、第10條第1 項、第36條所明定。
二、本件被告係認原告未經申請許可，擅自於系爭土地上採取土石，乃依土石採取法第36條規定，處以罰鍰200 萬元整。原告不服，提起訴願，主張系爭土地係豐祥公司於桃園縣中壢市○路段○○○ ○號等9 筆土地上興建廠房之毗鄰土地，該廠房工程由原告於95年5 月初開始施工，施工期間因逢大雨，雨水由鄰近農地沖刷至廠區工地施工處，為免致生災害，原告旋於95年5 月8 日與系爭地號土地地主訂定租賃契約，以便施作埋設水管。原告整地僅於表土施作未及礫石層，且暫時清理之表土也置放於毗鄰之土地上，亦無運離施作之場區，並已經桃園縣中壢市公所同意施工，絕無違規採取土石之情事。又依「桃園縣建築管理自治條例」第27條規定，有緊急施工之必要者，得先行施工，本件係屬緊急施作之必要。另本件既經被告以違反建築法第63條規定涉及刑法，除查扣機具外並移送地檢署偵辦，在未有明確判決前，怎能再依違反行政法上義務，裁處行政罰云云，經遭決定駁回，原告猶不服，提起行政訴訟，主張理由及其爭點均如事實欄所載。
三、本院查：㈠土石採取法第36條之處罰構成要件係未經許可「採取土石」
。所謂「採取」，除「採」之外，尚須「取」之。而「取」字係「會意」字，「從又耳。古代處罰罪犯或俘虜敵人，都割下左耳來計算軍功，所以獲得為取」（參見五南圖書出版公司出版「簡明活用辭典」），故有據為私有或移作其他使用之意。參照土石採取法第10、11、35條規定，申請「採取土石」許可，應檢具申請書、土石採取計畫書圖，該計畫書圖應包括運輸計畫；土石採取場之土石外運時，應使其裝載於專用車輛或專用車廂，並應開具出貨三聯單交運送人隨車攜帶，以備查核。準此而言，「土石採取法」所規範者，係取得土石並外運之行為，並非單指挖掘而言。故所謂「採取土石」，應係指將原附存於地下之土石，藉由開挖採取之動作，使其脫離原附存形態，並離開原坐落土地，外運移作其他用途。經濟部93年7 月7 日經礦字第000000000000函釋意旨亦採相同的見解。
㈡原告未經向縣主管機關即被告申請許可，擅自僱工以挖土機
等於系爭土地採取土石，案經桃園縣政府警察局中壢分局興國派出所員警會同被告所屬相關單位人員於95年5 月8 日14時當場查獲。現場有挖土機2 部，1 部施作中，1 部無人操作。經被告機關委託測量技師測量結果，其開挖施作範圍：面積3,372 平方公尺、周長235.37公尺；土方計算分析：開挖土石方總計3199.30 平方公尺、現場遺留土石方總計7.64平方公尺、實際土石運出總量3,191.66平方公尺。且據桃園縣中壢市公所以95年7 月3 日中市工字第0950033318號函復被告機關表示並無同意施工之情事。凡此，有原處分卷附之會勘紀錄表、現場照片6 張、測量報告書及桃園縣中壢市公所前揭函影本等證據資料附原處分卷可稽。是原告未經許可，擅自採取土石外運之違規事實，已洵堪認定。
㈢原告雖主張其僱工開挖系爭農業用地，確係基於在系爭農業
用地上興建排水溝之目的，並無將挖出之土石外運或外賣情事云云，惟查原告於本院審理時已自認其將系爭農業用地挖出之土石，部分堆置於系爭農業用地上，部分則緊急回填隔鄰工業用地等情不諱，核與原告所僱用挖土機司機丙○○於本院審理時所證述：「95.05.07也有去挖，農地、工業用地都有挖，加上95.05.08上午挖一小時，而且因為隔壁廠房快倒了，所以將部份土回填隔壁工業用地以防廠房倒塌，部份回填原告申請核准的工業用地以與系爭528 號農地高度相同。」（本院卷第50頁）及現場督工己○○所證述：「（系爭
528 號農地挖了幾天？）挖了兩、三天，挖系爭528 號農地的土去回填工業用地的坑洞以防止豐祥公司的廠房塌陷。」「（一、在工業用地上挖了幾個坑洞？二、挖起系爭528 號農地的土後，該土做何使用？）一、兩個坑洞，深度不同。
二、回填有積水之基地旁靠近破洞圳溝部份及另一坑洞。）」等語（本院卷第114 、117 頁）相符。系爭農業用地共有人丁○○則證述：「該地確為原告所整，整地的面積乃我們是租給他的三分之一，約1000坪。原告約挖了兩、三天，大約三台挖土機在施作，於日間施工，約挖深一公尺半，於第三天時被查獲。」「原告於工業用地挖起來的土有載走，而另外挖系爭528 號農地的土去回填工業用地，所以工業用地看起來挖的面積並不大，另照片上有舖鐵板的地方也是用系爭528 號農地的土去回填的，但我不清楚原告為何要挖系爭
528 號農地的土去回填他們工業用地的地。原告是有挖排水溝，但於埋水泥管之前便被查獲。」「系爭528 號農地及工業用地都沒有排水溝，因為原告於工業用地挖地基時，弄斷了工業用地隔壁的土地的排水溝渠，及因下雨造成工業用地淹水，乃邀我去跟市公所陳情，要利用系爭528 號農地埋水泥管以排積水。」「本來系爭528 號農地高於他們的工業用地，但是沒高多少，挖系爭528 號農地回填工業用地後，目前兩地差不多高。」等語（本院卷第46、48、50頁）；系爭農業用地另一共有人戊○○更結證稱：「（挖起的土石運往何處？）有一部分的土石拿去填隔壁工業用地的坑洞。」「（那其他部份呢，做何使用？）有些部份則運走。」「（是否有看到原告運走土石的砂石車？）我有看到，但是不清楚運了幾次，也不清楚有幾台砂石車，但我口頭上有質疑原告為何如此做。」「（原告訴代問：當時系爭農地、工業用地兩塊土地圍成一塊，請問戊○○為何知悉運走的土石是來自系爭農地而非工業用地？）證人戊○○答：95.05.06、95.0
5.07是星期六、日，無須上班，所以我有看到挖土機挖的是農業用地的土，且當時工業用地那邊已經停工。」「我有看到挖土機挖起系爭農地的部份土石置於卡車而載去回填隔壁工業用地，而有部份土石則運走，有部份則是以怪手相接回填工業用地。」「（原告訴代問：所謂『有部份土石則運走』是指運往他處，或是運往工業用地以回填？）證人戊○○答：我是指運往他處。」（本院卷第208 、209 、210 、21
6 、217 頁）等語各在卷。另被告訴訟代理人壬○○、辛○○乃會同警員到現場查獲之人員，據渠等於本院審理時陳稱：「工業用地上有核准兩塊基地，一為六米深，一為八米深。因為六米深之基地有積水且鄰近舊有廠房，當日未有回填痕跡，絕非回填六米深之基地。可能是回填八米深之基地。該八米深之基地即是照片上鋪有鐵板之位置。‧‧‧查獲當時，工務局稱八米深之基地是核准施設在舖鐵板處下方，且我們查獲當時觀察其鐵板下方有各種顏色之土石，可見該處是經過回填。」（本院卷第116 頁）等語。參以系爭土地係屬特定農業區內之農牧用地，有土地登記簿謄本附原處分卷第33頁可稽，其表土可用以耕作，非無利用價值。此從被告於查獲前三日（95年5 月5 日）及查獲後四日（95年5 月12日）至系爭土地隔鄰之工業用地勘查因開挖建築基地所留下之坑洞時，發現原告所指坑洞並非以系爭農業用地之紅褐土石回填，而係以外地運進之黑色營建剩餘土方回填（見本院卷第258 、259 頁照片序號1 、2 、4 ；第264 頁照片序號
4 、5 ），至於挖掘系爭農地留下之部分土石則仍堆置在現場（見本院卷第264 頁，照片序號3 ），可見一斑。綜上，足見原告僱工開挖系爭農業用地，並非僅係基於在系爭農業用地上興建排水溝之目的，尚包括大片開挖面積達3,372 平方公尺，利用其土石去填補隔鄰地勢較低之工業用地，使與系爭農業用地高度相同，並填補工業用地上因開挖建築基地留下的坑洞。因為系爭農業用地與隔鄰工業用地之所有人不同（前者為戊○○及丁○○兄弟共有，後者為豐祥公司所有），法定用途殊異，原告雖然分別與各筆土地所有人訂約取得承租權，仍不能任意採取其中土石移作其他用途。此觀土石採取法第3 條第1 項、第10條第1 項規範意旨（即便是採取自己所有土地上之土石，原則上仍須向主管機關申請許可）自明。故原告將原附存於系爭農業用地之土石，藉由開挖採取之動作，使其脫離原附存形態，並離開原坐落土地，移往隔鄰土地作非農業使用，即有「外運移作其他用途」之事實，揆諸前開說明，已該當於「採取土石」之要件。何況，據系爭農業用地所有人戊○○結證原告尚有以卡車載走部分土石前往不知名之其他處所。
㈣原告雖又主張其於前開工業用地上興建廠房期間，因大雨導
致系爭農業用地旁之排水溝破損，該排水溝內之大水不斷流入前開工業用地之施工基地內，造成旁邊的豐祥公司廠房岌岌可危，經豐祥公司一再要求原告處理，原告除於系爭農業用地挖掘排水溝外，並將挖出之土石之一部分緊急回填前開工業用地，使豐祥公司之廠房不致於發生立即崩塌之危險云云。惟查，豐祥公司委請之賴光善建築師係分別於95年6 月
2 日、13日及14日，始以傳真稿之方式緊急要求原告處理前開工業土地之積水問題（本院卷第144 頁以下原證8 號至10號）；復據豐祥公司負責人庚○○到庭結稱：「（亞卿公司停工後，而於95.05. 08 之前，你是否有因豐祥公司廠房有崩塌危險而請原告緊急回填工業用地？）一、當時並未崩塌，故並未請原告處理崩塌的問題，因為95 .05.08 之前並未積水，積水是95.05.09之後始發生。二、停工之後，於95.0
5.08之前，我的工業用地並未積水，因為當時機器在開挖土地，而開挖土地本即會抽水，所以當時每天都有在抽水，因此未積水。」（本院卷第214 頁）。參以被告所提95年4 月25日、95年5 月5 日工業用地現場照片及95年5 月8 日系爭農業用地查獲現場照片顯示：95年4 月25日當時工業用地坑洞內之積水甚少，且有抽水管在運作（本院卷第229 、230頁）；95年5 月5 日當時工業用地上雖有積水，但其坑洞邊緣尚無崩塌現象（本院卷第258 、259 頁照片序號1 、3 ）；95年5 月8 日系爭農業用地查獲現場並無下雨泥濘情形（本院卷第249 至251 頁）。且依原告所僱用挖土機司機丙○○所證述，系爭農業用地挖出之土石，除部分係用以填補隔壁工業用地之坑洞以防廠房倒塌外，其餘則係用以墊高工業用地使與系爭農業用地高度相同等語，及現場督工己○○證述，系爭農業用地挖出之土石，除部分係用以填補隔壁工業用地之坑洞邊緣靠近圳溝破洞處外，其餘則係用以填補另一坑洞等語觀之，如果95年5 月8 日查獲當時，工業用地之施工基地內積水確已造成旁邊的豐祥公司廠房有立即倒塌之危險，為何原告不命令其僱請之工人，將系爭農業用地挖出之土石，優先用以填補隔壁工業用地上豐祥公司廠房旁邊之坑洞，反先將另一坑洞填滿，及墊高工業用地？足見95年5 月
8 日查獲當時，工業用地之施工基地內雖有積水，但並未造成旁邊的豐祥公司廠房有立即倒塌之危險，原告尚難主張其未經許可採取土石，用以填補隔壁工業用地上豐祥公司廠房旁邊之坑洞部分，係因避免自己或他人生命、身體或財產之緊急危難而出於不得已之行為，亦與土石採取法第3 條第1項第4 款所定「因天災事變緊急強修公共工程所需者」之要件不符，自無法免罰。何況「因避免緊急危難而出於不得已之行為，係基於社會之公平與正義所為不罰之規定。倘其危難之所以發生，乃因行為人自己過失行為所惹起，而其為避免自己因過失行為所將完成之犯行，轉而侵害第三人法益；與單純為避免他人之緊急危難，轉而侵害第三人法益之情形不同。依社會通念，應不得承認其亦有緊急避難之適用。」（最高法院72年台上字第7058號判決意旨參照）本件原告於95年5 月3 日，與系爭農業用地所有人丁○○及戊○○共同向中壢市公所陳情，希望於系爭土地上興建排水溝時，於陳情書上已表明原告於「工業用地興建廠房、開挖地基時，不慎將排水管溝碰損，以致水源大量流入基地內，導致工區全面嚴重積水，無法施工」等語（本院卷第13頁），復據丁○○結稱該陳情書內容乃原告所書寫（本院卷第47頁），並為原告所不爭執，足見縱使工業用地之施工基地內的積水，有造成旁邊的豐祥公司廠房立即倒塌之危險，亦屬原告自己過失行為所惹起，揆諸前開說明，亦難認有緊急避難之適用。至於原告將系爭農業用地挖出之土石，用以填補隔壁工業用地上除豐祥公司廠房旁邊之坑洞外另一坑洞，及墊高工業用地使與系爭農業用地高度相同部分，則更與緊急避難無涉，其屬採取土石，外運移作其他用途，殆無疑義。
㈤原告雖另主張中壢市公所工務課課長李日強曾向原告及系爭
農業用地地主稱僅需地主同意後即可於系爭農業用地挖掘排水溝云云。惟據李日強到庭結稱：「（你是否有告知戊○○若開挖水利溝僅須地主同意，而無須核准？）我是有說無須向我們工務課申請，因為並非屬於我們市公所的權責，而我最後有向他們強調此仍依據個案處理。因為我們工務課的權責僅在公有道路上之開挖，私人土地開挖並非我們的權責，應屬雜項執照，應另向縣政府申請。」「（那你究竟有無明確跟原告、戊○○說，僅須地主同意即可開挖水利溝而無須申請核准？）我是說此並非我們市公所的權責，不需向我們申請，但是否為縣政府或其他機關的權責，我不清楚。」等語在卷（本院卷第212 、213 頁）；另據系爭農業用地所有人丁○○結稱：「陳情書上同意原告施作排水溝是以經過市公所核准為前提。」（本院卷第47頁）、「我不清楚公所承辦人是否有說經地主同意即可挖排水溝。」等語（本院卷第
49 頁 ）。可知中壢市公所工務課課長李日強是否曾向原告及系爭農業用地地主稱，僅需地主同意後即可於系爭農業用地挖掘排水溝云云，殆有疑義。且本件原告之行為是否構成「未經許可採取土石」，關鍵在於：原告是否有將系爭農業用地的土石運往他處？原告挖掘系爭農地的土石，用以填補隔壁工業用地，是否為採取土石之行為？故原告是否有於系爭農業用地挖掘排水溝的違規故意或過失，並非本案之爭點。而據戊○○、丁○○兄弟一致證稱：「我們並沒有同意原告挖取系爭農地的土石以回填隔壁工業用地」等語（本院卷第21 6頁），原告復未向主管機關即被告申請土石採取許可，即擅自於系爭農業用地上採取土石，移往別處作其他用途，則其有違規之過失，堪以認定。
㈥原告雖曾主張，本件既經被告以違反建築法第63條規定涉及
刑法，除查扣機具外並移送地檢署偵辦，在未有明確判決前，再依違反行政法上義務裁處行政罰，明顯違反行政罰法之立法意旨云云。然查，本件原告違反行政法上義務之行為，係未經許可於系爭農業用地上採取土石，而依卷附桃園縣政府警察局中壢分局刑事案件移送書所示，該分局係以原告於桃園縣中壢市○路段○○○ ○號等9 筆土地（即前開工業用地）上之廠房興建工程，經被告命令停工後，未經核准逕自復工，違反建築法第93條規定，移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦，二者尚非屬同一行為，自無行政罰法第26條規定之適用，原告上開主張，亦不足採。
㈦至於原告主張依「桃園縣建築管理自治條例」第27條規定，
有緊急施工之必要者，得先行施工，其行為係屬緊急施作之必要乙節。查前揭自治條例係有關建築工程必須勘驗部分之規定，其第3 項係規定：「申報勘驗之文件應經承造人會同監造人查核簽章後於該階段工程施工前三日內送達本府工務局方得繼續施工。但有緊急施工之必要者，監造人或承造人得監督先行施工並於三日內報備... 」，所稱緊急施工係建築工程本身之緊急施工，與本件原告於興建廠房之毗鄰土地採取土石核屬二事，原告顯有誤解，併予指明。
㈧末查，罰鍰金額之決定屬行政機關於法律規定額度內裁量之
範圍。被告就違反土石採取法之濫採土石行為於土石採取法所規定之額度內訂有「桃園縣政府執行違反土石採取法之濫採土石行為罰鍰裁量基準」（原處分卷第72頁），該基準係以違規採取土石之深度、面積為判斷標準。而本件被告以原告違規採取土石之深度、面積，依前揭裁量基準為處以原告罰鍰200 萬元整，仍屬其裁量之範圍內，且係處以法定中間偏低度罰鍰，亦無裁量逾越權限或濫用權力之情事。
四、綜上所述，原處分認原告違反土石採取法第36條規定，處以罰鍰200 萬元整，認事用法均無違誤，訴願決定予以維持，並無不合，原告仍執前詞及個人主觀之見解，請求撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
第六庭審判長法 官 林 文 舟
法 官 闕 銘 富法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
書記官 陳 德 銘