臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01834號原 告 甲○○訴訟代理人 謝財興 律師被 告 內政部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 丙○○
丁○○兼送達代收上列當事人間因入出國及移民法事件，原告不服行政院中華民國96年5 月18日院臺訴字第0960085394號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告係民國（下同）00年0 月00日出生，役齡前出境，在國內原設籍臺北市北投區，及齡後由臺北市北投區公所以出境役男列管，嗣分別於92年6 月18日至93年3 月4 日、93年3月18日至94年1 月31日、94年2 月5 日至同年7 月15日、95年5 月9 日至同年10月6 日持美國護照在國內居住逾4 個月達4 次，已達徵處條件。案經臺北市北投區公所以95年11月
2 日北市投區兵僑字第09532439900 號函致被告警政署入出境管理局（96年1 月2 日改制為被告入出國及移民署），被告乃以95年11月8 日台內警境愛昀字第0950944032號函禁止原告出國。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：⑴原告聲明：
①訴願決定及原處分均撤銷。
②訴訟費用由被告負擔。
⑵被告聲明：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：⑴原告主張之理由：
①本件涉及適用法律的問題。北投區公所95年11月2 日北市投區兵僑字第09532673500 號函文，原告並無收到。
②原告不符合歸國僑民服役辦法第3 條第2 項之規定：
原告係00年0 月00日生，於75年6 月21日年僅7 歲時即隨父移民美國，取得美國公民身分，原告出生時登記之戶籍早於86年辦理除戶，是自86年起原告即在中華民國無戶籍，而為「無戶籍國民」但「具有僑民身分」之國民，依上開條項之意旨，無戶籍國民具僑民身分之役齡男子，應依法辦理徵兵處理之條件為自「返回國內初設戶籍登記之翌日起，屆滿1 年時」始為相當，然原告係於95年10月10日始持中華民國護照返回國內，95年10月17日始辦理戶籍登記，而至95年11月9 日接獲被告函文時，亦僅設籍22日（95年10月18日至95年11月8 日），被告竟即以原告以達徵兵條件為由，禁止原告出國，顯已違背上開法令之規定。③退而言之，原告亦不符合歸國僑民服役辦法第3 條第1 項之規定：
Ⅰ縱謂原告於86年撤銷戶籍登記（除戶）後，於95年10月
10日再行設籍者，非屬「無戶籍國民」、「初設戶籍登記」之情節，然原告係於95年10月10日以僑民國民身分返回國內，至95年11月9 日接獲被告禁止出國之處分日，亦不過居住29日，居住期間未屆滿1 年，不符合上開條項之徵兵處理條件。
Ⅱ而北投區公所95年11月2 日北市投區兵僑字第09532673
500 號函所稱原告分別在國內居住逾4 個月且超過4 次乙節，顯係誤解法律之誤算：
Ａ依法律條文之文義解釋，歸國僑民服役辦法第3 條第
1 項所稱之自返回國內，屆滿1 年之期限，不能計入以外國人身分入境停留之期間：
條文中「返回國內」所指之「國」，當然是指發予護照之母國，故返回國內是指持中華民國護照出國之後，再持中華民國護照回國之意，若美國國民持美國國民護照入境，自非以中華民國國民身分返回中華民國，其理至明。被告所稱之4 次入台居住，係持美國護照以美國公民身分入境，在臺停留之身分為Visitor（訪客），原告入境既非以中華民國僑民身分入境，則自非上開條項所稱「返回國內」之行為。
Ｂ依國民權利義務平衡之法理，歸國僑民服役辦法第3
條第1 項所稱之自返回國內，屆滿1 年之期限，不能計入以外國人身分入境停留之期間：
中華民國國民無論本地國民或具僑民身分之國民，依中華民國憲法第130 條所稱「依法有選舉之權」之法律即公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）。依選罷法第15條第1 項之規定，年滿20歲而有中華民國國民身分之僑民，以外國人身分在臺灣省北投區居住4 個月以上，亦無法行使選舉權；即以外國人身分居住中華民國境內之人，無論有無中華民國僑民身分，均不能取得「行使選舉權之權利」。同理，雖然兵役法第1條規定「中華民國男子，依法皆有服兵役之義務」，但依兵役法施行法第23條而訂定之歸國僑民服役辦法，亦另行規定自返回國內之翌日起屆滿1 年時或自返回國內初設戶籍登記之翌日起屆滿1 年時，始依法辦理徵兵處理，即此時有服兵役義務之男子，才須承擔履行服兵役之義務。
Ｃ依戶籍法第21條之規定，本件原告持美國護照入台，
以Visitor 身分入境期間，根本無法在臺灣設立有效之戶籍。既無法在臺設籍，即非返回國內（臺灣）居住之行為，故該期間不得計入歸國僑民服役辦法第3條第1 項之期間。
④役男出境處理辦法第14條所稱「在臺灣原有戶籍兼有雙重
國籍之役男，應持中華民國護照入境；其持外國護照入境，依法仍應徵兵處理者，應限制其出境」，尚無適用於本件之餘地：
歸國僑民服役辦法係依據兵役法第36條第5 至7 款及兵役法施行法第23條之規定而訂定，而役男出境處理辦法係根據兵役法施行法第48條法規訂定，惟歸國僑民服役辦法是因身分特殊而訂定，用以認定具雙重國籍之中華民國男子，是否已符合履行兵役義務之條件，依特別法優於普通法原則，自應先依歸國僑民服役辦法認定具僑民身分之國民是否在臺居住期間已達徵兵處理之條件，其後始有該役男應持中華民國護照入境及其持外國護照入境，依法仍應徵兵處理之問題，而非謂未達應徵兵處理條件前，以外國人身分在臺之居住期間，亦應計入應徵兵處理之居住期間。⑤被告提出86年4 月22日內政部臺（86）內役字第8675142
號函，並引用說明三稱：85年10月9 日修正歸國僑民服役辦法後，依該辦法第9 條兼有外國國籍歸僑役男，祇要在台已設有戶籍，不論持何護照入境，均應列計其居留時間。顯有誤解之處：
Ⅰ本件被告係於95年11月9 日作出禁止原告出境之處分，
而被告作成處分所本之臺北市北投區公所95年11月2 日北市投區兵役僑字第09532439900 號函，亦發生在92年以後。而85年10月9 日修正之歸國僑民服役辦法，已於91年12月30日修正發布名稱及全文共9 條，是被告援引85年10 月9日修正之歸國僑民服役辦法適用於本件，顯有不當。
Ⅱ被告上開86年4 月22日函，是在解釋85年10月9 日修正之舊歸國僑民服役辦法第9 條第1 項及第2 項之內涵。
。綜合該函說明二、三之內容，可知該函旨在闡釋具有雙重國籍之僑民，應受兵役徵集者，以在臺設有戶籍為首要條件，設有戶籍之後，其後不論持何國護照入境，其居留時間，均計入應受徵兵處理之居留期間。而91年12月30日修正現行有效之歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法，已將上述被告函釋意旨，修正包含於第3 條第
1 項「原有戶籍國民具僑民身分之役齡男子，自返回國內之翌日起，屆滿一年時，依法辦理徵兵處理」，本件自應適用新辦法之規定。
Ⅲ不論被告86年4 月22日函說明二所指「已設有戶籍」或
現行新辦法所稱「原有戶籍」國民，均指具雙重國籍之國民，現在在臺灣設有戶籍而言。而所謂設有戶籍當然指該戶籍為仍然有效存在之戶籍而言。而原告於75年6月2 日移民美國前，原在高正羽戶籍內之戶籍，已於86年12月17日辦理除戶手續。除戶謄本內亦記載原告於95年10月17日○○○區○○里○ 鄰○○街○ 段○○○ 號3 樓高李薇梅戶內恢復戶籍。可見原告86年12月17日遷出戶籍除戶後至95年10月17日重新設籍前1 日止，此一期間原告在臺並未設有有效之戶籍。
Ⅳ即原告於95年10月17日入境設籍前，為現行歸國僑民服
役辦法第3 條第2 項所稱原無戶籍之僑民，而非第1 項原有戶籍之僑民，自應依該第3 條第2 項之規定，自重設有效戶籍之翌日起算應服兵役之居住期間，始為合法。原告自設籍至被告作成處分之日，在臺居住既尚不及
1 年，即尚無應受徵兵處理之義務，被告提早禁止原告出境，顯已違法。
⑵被告主張之理由：
①入出國及移民法第6 條第1 項第6 款規定「國民有下列情
形之形之一者，應不予許可或禁止其出國：一、....六、役男尚未完成兵役義務者。但依法令得准其出國者，不在此限。....」又兵役行政單位臺北市北投區公所95年11月
2 日北市投區兵僑字第09532439900 號函，以「原告徵處條件已成就，請依規定限制出境」函請被告協助列管。被告管制後，即以95年11月8 日台內警境愛昀字第0950944032號函通知原告。被告無從審查權責機關決定之當否，亦依規定通知原告，禁止出國處分於法並無不合。
②對於原告所稱的2 段時間持美國護照入台之事實沒有爭執
但不論原告是持如何之護照入台，只要原告符合歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法於第3 條第1 項「原有戶籍國民具僑民身分之役齡男子，自返回國內之翌日起，屆滿一年時，依法辦理徵兵處理」之規定，而未服役者就應受限制出境。況依臺北市北投區公所95年11月2 日北市投區兵僑字第0953 2673500號函明示，原告「應接受徵兵處理」，該函諒達原告，原告應履行兵役義務無疑。原告尚未完成兵役義務，依入出國移民法第6 條規定禁止原告出國之處分並無不當。原告訴之理由係與北投區公所見解不同，非被告禁止原告出國審查範圍。原告理由核不足採。原處分應予維持。
理 由
一、兩造之爭點：⑴不爭執之事實：
原告係00年0 月00日出生，於役齡前出境，嗣分別於92 年6月18日至93年3 月4 日、93年3 月18日至94年1 月31 日 、94年2 月5 日至同年7 月15日、95年5 月9 日至同年10 月6日持美國護照在國內居住逾4 個月達4 次，為兩造所不爭執，並有內政部警政署入出境管理局（96年1 月2 日改制為被告入出國及移民署）95年12月4 日出具之入出國日期證明書（參本院卷p-47）於卷可參，應堪認屬實。
⑵爭執之所在：
原告認為原設戶籍已經除戶，且持外國護照入境，不符合歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法第3 條「（第1 項）原有戶籍國民具僑民身分之役齡男子，自返回國內之翌日起，屆滿一年時，依法辦理徵兵處理。（第2 項）無戶籍國民具僑民身分之役齡男子，自返回國內初設戶籍登記之翌日起，屆滿一年時，依法辦理徵兵處理。（第3 項以下略）」之規定；而被告認為屬於該辦法第3 條第1 項之規定。
二、相關法規：⑴按入出國及移民法第6 條第1 項第6 款規定「國民有下列情
形之一者，應不予許可或禁止其出國：一、....六、役男或尚未完成兵役義務者。但依法令得准其出國者，不在此限。
....。」，故役男或尚未完成兵役義務者，依法應可禁止其出國。
⑵我國相關兵役義務之規定參見兵役法，其施行法第23條就歸
國僑民之服役辦法授權內政部定之，而第48條就役齡男子尚未履行兵役義務者申請出境、出境准許、限制事由、延期條件審核程序，亦授權由內政部擬訂處理辦法，報請行政院核定之。
①故役男出境處理辦法（依兵役法施行法第48條第4 項訂定
）第9 條第1 項第3 款規定「役男有下列情形之一者，限制其出境：一、....三、歸國僑民及僑生，依歸國僑民服役辦法規定，依法應履行兵役義務者。....。」，第14條規定「在臺原有戶籍兼有雙重國籍之役男，應持中華民國護照入出境；其持外國護照入境，依法仍應徵兵處理者，應限制其出境。」。
②歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法（依兵役法施行法第
23條規定訂定）第3 條第1 項規定「原有戶籍國民具僑民身分之役齡男子，自返回國內之翌日起，屆滿1 年時，依法辦理徵兵處理。」第4 條第1 項第2 款規定「前條第1項及第2 項屆滿1 年之計算，以有下列情形之一者為準：
一、....二、中華民國73年次以前出生之役齡男子，以居住逾4 個月達3 次者為準。....」第5 條第1 項規定「持外國護照入境之歸國僑民，具有役齡男子身分者，適用本辦法有關歸國僑民之規定。」。
三、查原告係00年0 月00日出生，原在臺設有戶籍，為列管之僑民役男，在國內居住逾4 個月達4 次，有戶籍謄本及旅客入出境記錄查詢等資料影本附卷可稽，揆諸上開規定，應予徵集。原告未經徵集，即尚未完成兵役義務，被告依入出國及移民法第6 條第1 項第6 款規定，禁止其出國，並無不當。
⑴縱原告於86年曾辦理除戶，惟原在臺確曾設有戶籍，不論持何國籍之護照入境，無礙上開規定之適用。
①所謂除戶者，依戶籍法施行細則第18條「戶籍登記事項，
應登記於戶籍登記資料有關欄或有關之戶內，均載明其事由及日期。戶長如有變更、死亡、死亡宣告、遷出、撤銷戶籍或註銷戶籍登記時，該戶籍登記資料列為除戶備份保存。」，並非撤銷戶籍之意思。且臺北市各區戶政事務所受理閱覽抄錄及交付戶籍登記資料作業要點第3 點所稱之戶籍謄本，其中「除戶謄本：指曾設籍該戶籍管轄區域，因全戶遷出或戶長住址變更、遷出、死亡、喪失國籍、除籍或辭退致戶長變更及其他原因而改寫戶籍登記資料之列印或影印。」，故除戶是一種戶政管理，並非戶籍之除去或撤銷。而戶籍法第25條「戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記。」，第26條「戶籍登記事項嗣後不存在時，應為註銷之登記。喪失中華民國國籍者，亦同。」，均與除戶之概念不同，原告主張「出生時登記之戶籍早於86年辦理除戶後，在中華民國無戶籍，而為無戶籍國民但具有僑民身分之國民」云云，自無可採。
②故原告（00年0 月00日生）依據歸化我國國籍者及歸國僑
民服役辦法（依兵役法施行法第23條規定訂定）第3 條第
1 項規定「原有戶籍國民具僑民身分之役齡男子，自返回國內之翌日起，屆滿1 年時，依法辦理徵兵處理。」，而所謂之一年期間，依同辦法第4 條第1 項第2 款規定「前條第1 項及第2 項屆滿1 年之計算，以有下列情形之一者為準：一、....二、中華民國73年次以前出生之役齡男子，以居住逾4 個月達3 次者為準。....」，於92年6 月18日至93年3 月4 日、93年3 月18日至94年1 月31日、94年
2 月5 日至同年7 月15日、95年5 月9 日至同年10月6 日在國內居住逾4 個月達4 次，自為役齡男子之身分。且依據同辦法第5 條第1 項規定「持外國護照入境之歸國僑民，具有役齡男子身分者，適用本辦法有關歸國僑民之規定。」，不因持外國護照入境而有不同。
⑵至於原告主張權利義務平衡者，亦無可採。
按公職人員選舉罷免法第15條關於選舉人之資格之規定，是針對區域型公職人員而來（例如縣市長、鄉鎮長、各區域民意代表等），當然要有地域關聯性及行政作業上（如統計、造冊等）之必要，而設居住期間之限制，故公職人員選舉罷免法第15條：「有選舉權人在各該選舉區繼續居住四個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人。前項之居住期間，在其行政區域劃分選舉區者，仍以行政區域為範圍計算之。但於選舉公告發布後，遷入各該選舉區者，無選舉投票權。」，是為選舉事務之特性而設置，無關於權利行使之限制。即使全國性單一選區之選舉，如總統副總統選舉罷免法第12條第1 項關於有選舉權人之規定，也以「現在中華民國自由地區繼續居住六個月以上者，或曾在中華民國自由地區繼續居住六個月以上，現在國外，持有效中華民國護照，並在規定期間內向其最後遷出國外時之原戶籍地戶政機關辦理選舉人登記者。」為限，同樣是為選舉事務之特性而設置，均無關於權利行使之限制；足見原告所稱為無可採。
四、既原告為在臺設有戶籍之歸國僑民，在國內居住逾4 個月達
4 次，依照歸化我國國籍者及歸國僑民服役辦法第3 條第1項規定「原有戶籍國民具僑民身分之役齡男子，自返回國內之翌日起，屆滿1 年時，依法辦理徵兵處理。」，並依據役男出境處理辦法第9 條第1 項第3 款規定，歸國僑民及僑生，依歸國僑民服役辦法規定，依法應履行兵役義務者，即應限制其出境，原處分及訴願決定並無違誤，原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 6 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 楊莉莉法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 3 月 6 日
書記官 王英傑