臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01901號原 告 甲00000000訴訟代理人 邱群傑律師複 代理 人 賴志凱律師被 告 台北縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 丁○○
戊○○上列當事人間因工商登記事件，原告不服經濟部中華民國96年4月14日經訴字第09606065110 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣訴外人蔡麗茹前經被告於民國（下同）74年1 月4 日核准於台北縣新莊市○○路○ 號1 樓（2 、3 、4 號），獨資經營「福基遊樂場」，申准營業項目為「小汽車、小蜜蜂、小汽艇、手足球、打空戰、打擊魔鬼、雷射槍、幻象空戰、小木馬、小公雞、唐老鴨等機具遊樂業」，並領有被告所核發北縣商聯甲字第018959號營利事業登記證。後復經被告依序核准該商號負責人變更為另二訴外人周月嬌及林文彬。嗣被告再於79年10月29日核准將該商號名稱變更為「不夜城遊樂場」及負責人變更為吳清良，復於94年2 月5 日核准該商號負責人變更為劉宗坤（即原告），且原營業地點因門牌整編變更為台北縣新莊市○○路○ 段○ 號1 樓（2 、3 、4 號），並發給北縣商聯甲字第000000-0號營利事業登記證。嗣原告於95年1 月20日向被告申請變更營業項目為「電子遊戲場」之營利事業變更登記。經被告審查，認原告營業場所距離國民中、小學、高中、職校、醫院未達1000公尺以上，不符被告90年4 月23日90北府城開字第145266號公告之規定，且所檢附被告94年6 月9 日所核發玖肆莊變使字第參零柒號（原為71年莊使字第524 號）台北縣政府變更使用執照（住址：台北縣新莊市○○路○ 段○ 號，即其營業地點）之建物用途為「視聽歌唱場所」，與所申請營業項目「電子遊戲場業」之用途不符，遂以95年1 月26日北府建登字第0953003703號營利事業登記審查通知書復知原告另覓地點經營，且營業地點之建築物應依建築法規定向被告所屬工務局辦理建物用途為「電子遊戲場」，乃將原送申請書件中抽存申請書及委託書各乙份存檔，餘檢還原告，而為實質否准原告申請營利事業變更登記之處分。原告不服，訴經經濟部以95年6 月22日經訴字第09506170790 號訴願決定書撤銷原處分在案。被告乃以95年7 月10日北府建登字第950474781 號函復原告已向內政部中部辦公室提請釋示，俟回復後配合辦理，原告不服，訴經經濟部以95年10月18日經訴字第09506064370 號訴願決定書為訴願不受理之決定。嗣被告以95年9 月6 日北府建登字第0950579025號函，請原告於文到7 日內檢附通知書、原申請書件2 份及用途相符之使用執照送府續辦。經被告審查，以原告所檢附之建築物使用執照尚未依建築法等有關規定辦理使用項目更動為「電子遊戲場」，乃於95年10月16日以電話通知原告應於95年10月23日前補正，惟原告期限屆滿仍未補正，被告乃以95年10月27日北府建登字第0953046327號營利事業登記審查通知書（下稱原處分）為駁回原告申請之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
(一)被告所屬工務局與建設局相互聯絡、配合，以拖延時間令原告無法及時補正用途相符之使用執照，有違誠實信用：
１、按「行政行為應以誠實信用之方法為之」行政程序法第8 條前段定有明文。原告向被告所屬建設局申請營利事業變更登記時，雖未提出用途相符之使用執照，惟原告為取得上開用途相符之使用執照，於95年5 月2 日向被告申請辦理建築物使用項目更動，並經受理在案。但被告卻以不合法之90北府城開字第145266號公告（下稱系爭公告）為據駁回申請。經原告提出訴願，內政部以95年10月4 日台內訴字0000000000號訴願決定撤銷該處分，命被告重為處分。被告於接獲上開訴願決定時，原告申請之營利事業變更登記案亦正在被告審查中。而建設局及工務局均隸屬於被告，同屬1 個決策團體，兩單位不能單獨作成決議，審查程序亦非各自獨立，尚須開會討論始能作出處分，經承辦原告申請辦理建築物使用項目更動案之工務局人員丙○○於鈞院97年2 月26日準備程序證稱「（原告複代理人：請問審查使用項目的過程中，會不會與建設局開會討論如何作出處分？）各單位不會單獨作成決議，所以當然會開會討論。」云云甚詳。（經原告聽取鈞院當日之錄音光碟，證人丙○○證述之內容為：「台北縣是一個機關，而台北縣工務局和建設局（現在的經濟發展局）在那時候仍屬1 個單位，各個單位之間不能獨立作出處分，最終一定要以台北縣政府的名義來作處分，所以才會開會討論，最後面以1 個機關處分，才不致於讓民眾認為同一個縣政府出來得文章是互相有一些衝突的」云云）。建設局及工務局雖分屬被告之兩個單位，但實際上該兩單位係屬於1 個決策團體，不能單獨作成決議，尚須聽命於被告，被告對於兩內部單位建設局及工務局之審查程序，非但可掌控進度，亦有決定權。從而，在審查之程序上，被告如果以操縱兩申請案審查程序之方式，先擱置原告申請之建築物使用項目更動案不作出處分，不論被告在本件審查程序中訂定多少時間命原告補正用途相符之使用執照，原告均無法遵照其指示補正。
２、上開建築物使用項目更動案及本件營利事業變更登記案既然同時在被告審查中，兩申請案何時完成審查又同時操之於被告，被告先行審查建築物使用項目更動案又無困難，其原本可在電話通知原告補正用途相符使用執照之前，先行審查建築物使用項目更動案，再視審查結果為何，另行通知原告補正，以使原告有補正用途相符之使用執照之機會。惟被告卻在無合法理由否准原告之情形下，藉由操弄內部單位審查程序，於接獲內政部95年10月4 日台內訴字0000000000號訴願決定後，先擱置原告申請之建築物使用項目更動案，既不作出核准、駁回處分，讓該申請案卡在審查階段，致原告無法取得用途相符使用執照，同時又推由其內部單位建設局於95年10月16日以電話通知原告於95年10月23日前補正用途相符之使用執照2 份。在此期間，建設局更於95年10月23日以便簽向工務局指示：「本案因涉本府重大政策，為維持本府對電子遊戲場一貫嚴格把關立場，建請邀集法制室及相關局室，召開研商會議」云云，藉此延宕、干涉工務局審查原告申請建築物使用項目更動案之進行，致原告無法及時補正使用執照。被告一方面命原告於短時間內補正用途相符之使用執照，另方面又把持核發原告補正用途相符之使用執照之權，遲遲不作出處分，致原告無法及時取得該使用執照而遭駁回。稽以證人丙○○證稱：「（原告複代理人問：請問證7 訴願決定命2 個月內為適當之處分，為何到96年3 月1 日將近
5 個月後才作出處分？）因為本府要就自治條例及公告作整體規劃，所以才會比較晚處分」云云，足徵被告命原告補正用途相符之使用執照前，早已知悉其審查原告申請之建築物使用項目更動案尤須曠日費時，原告殊無可能於短短7 日或
1 個月內補正該使用執照，如其訂定之補正期間過短，原告之申請必遭駁回。被告明知其不可能在短時間內完成審核，核發原告用途相符之使用執照，卻又在本件審查訂定7 日不相當之補正期間，令原告補正其所無法取得之使用執照。因被告對電子遊戲場業存有負面印象，自始不願核准原告將其營利事業變更為電子遊戲場業，在系爭公告履次遭到訴願決定機關、鈞院及最高行政法院一再指摘為違法，苦無相關法令可資援用以駁回之情況下，藉由操弄審查程序，由其內部單位相互配合，以否准原告之申請。
３、依證人丙○○證稱：各單位不會單獨作成決議，所以當然會開會討論云云，足徵被告所屬建設局及工務局兩單位同屬一體，彼此會相互開會討論如何作出決議，則被告所屬建設局經訴願決定機關經濟部以95年6 月22日經訴字第0950617079
0 號訴願決定認定系爭公告不合法後，已不再援用系爭公告，被告所屬工務局應知不論將該公告使用在那一個審查程序，系爭公告仍然欠缺自治法源，均會遭到上級機關指摘，不可能因此被認定為合法。建設局既已不再援用系爭公告，基於建設局、工務局兩單位決策之一體性，同屬於一行政機關之工務局，殊無可能會再次援用不合法之系爭公告。蓋被告如果堅信系爭公告為合法，建設局、工務局兩單位既同屬一體，彼此又經常開會協商、討論，所持見解必然相同，建設局已不採用系爭公告，工務局自無再援用該不合法公告之餘地。惟查，由被告所屬建設局、工務局審查之過程，被告所屬建設局於接獲經濟部95年6 月22日經訴字第09506170790號訴願決定後，其後所作出之處分已不再援用系爭公告，但同一時期工務局卻逾越其審查範圍，援用建設局所不再引用之系爭公告，於95年6 月28日違法否准原告變更使用執照用途之申請。當原告經此拖延而無法取得用途相符之使用執照，建設局即通知原告補正用途相符之使用執照，致使原告進退兩難，最終兩申請案均遭到駁回。倘若被告所屬建設局、工務局兩單位並無藉故拖延，何以被告在本件審查程序不再援用系爭公告之同時，一面又在辦理另案原告變更使用執照用途之申請時，援用系爭公告否准原告之申請？由被告輪流在不同審查程序引用系爭公告駁回原告之申請觀之，顯示被告藉由建設局、工務局兩單位以達到否准原告申請之目的。
４、最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議：「關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2 款所明定。縣（市）政府依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2 款之規定不合，其公告要非合法。」之意旨，證人丙○○亦證稱：後來因為最高行政法院聯席會議已經認為公告必須要有自治法的基礎，所以我們才遵循聯席會議的意見云云。對照上開決議之內容，核與證人丙○○所述最高行政法院聯席會議之內容相符。被告自上開聯席會議於94年11月份作出決議後，自知系爭公告並無自治法源之基礎，係為違法，並願遵循該聯席會議之決議內容。惟當原告為取得用途相符之使用執照，於95年5 月29日向被告申請辦理建築物使用項目更動時，最高行政法院已作出前揭會議達半年之久，被告卻仍援用系爭公告否准原告，嗣經內政部訴願決定撤銷該處分後，被告又再次援用系爭公告，以相同之違法理由否准原告，阻擾原告取得用途相符之使用執照，另一方面又在本件營利事業變更登記申請案審查程序中，訂定極短之補正期間，使原告無法補正用途相符之使用執照，以致原告之兩申請案最終均遭駁回。倘若被告非為拖延時間，阻擾原告取得用途相符之使用執照，以達否准之目的，豈會在明知系爭公告違法及原告急於補正使用執照之情形下，悖於依法行政原則，多次援用不合法之系爭公告，駁回原告變更使用執照用途之申請。
５、原告為取得用途相符之使用執照，向被告申請變更建築物使用項目，並非申請設立電子遊戲場，被告應否核准原告變更使用執照之使用項目，審查著重於該使用執照所載建築物本身消防、保險等事項是否符合法令規定，而審查依據為建築物使用類組及變更使用辦法規定，其審查之事項並不包括建築物應距離學校、醫院多少公尺。蓋建築物使用類組及變更使用辦法規定中，並無建築物座落之位置或電子遊戲場業之營業場所應距離學校、醫院間若干公尺以上之使用限制。電子遊戲場業之營業場所應距離學校、醫院多少公尺，係屬被告所屬建設局辦理營利事業變更登記案件所應審查之事項。凡此，已經內政部訴願決定多次認定被告所屬工務局於辦理建築物使用項目更動案件時，將臺北縣電子遊戲場業設置條例所定電子遊戲場業之營業場所應距離學校、醫院990 公尺以上之限制納入考量，以此駁回申請人之申請，自有違誤為由，撤銷該處分，命被告重為處分在案。益證電子遊戲場業之營業場所應距離學校、醫院間若干公尺以上，非屬被告所屬工務局應行審查之事項，被告所屬工務局於辦理建築物變更使用項目案件時，自不能以此事由作為否准之理由。
６、被告所屬工務局於承辦建築物使用項目更動案之過程，逾越其審查範圍，先以原告申請不符合系爭公告所定電子遊戲場業之營業場所應距離學校、醫院1000公尺以上之限制為據，以95年6 月28日北府工建字第0950419197號函駁回原告申請，嗣經內政部95年10月4 日台內訴字0000000000號訴願決定以「原處分機關依據不合法之公告，以95年6 月28日北府工建字第0950419197號函否准訴願人之申請，自有違誤」云云為由，撤銷該處分，命被告於2 個月內重為處分。被告於接獲上開訴願決定後，曾於95年10月11日以便簽向住宅及城鄉發展局徵詢：「本案建物座落於商業區，擬申請將建物用途變更為電子遊戲場使用，是否符合都市計畫土地分區管制規定？」云云，住宅及城鄉發展局於95年10月18日以便簽覆以：「查都市計劃法施行細則第17條條文，無不允許商業區作電子遊戲場使用之規定」等語，原告申請變更使用執照用途並無違反都市計畫法所定商業區使用管制、都市計劃法施行細則第17條之規定。被告卻又拖延將近5 個月之久，再次援用系爭公告及都市計劃法施行細則第17條規定，否准原告之申請，嗣原告提起訴願後，經內政部以96年9 月11日台內訴字第0960076986號訴願決定，撤銷該處分，命被告重為處分，被告至今拖延將近7 個月之久，仍未作出處分。
７、仙境電子遊戲場、神奇龍電子遊戲場向被告申請變更營業項目為「J701010 電子遊戲場業」之營利事業變更登記時，為取得用途相符之使用執照，均另行向被告申請建築物使用項目更動為電子遊戲場，被告之作法均與本件相同，先推由工務局以拖延時間，引用系爭公告駁回渠等建築物使用項目更動之申請，造成仙境電子遊戲場、神奇龍電子遊戲場無法補正用途相符之使用執照，被告所屬建設局即以逾期未補正用途相符之使用執照為由，駁回其等營利事業變更登記申請案。嗣仙境電子遊戲場、神奇龍電子遊戲場不服，對於營利事業變更登記申請案提起行政訴訟後，被告所屬工務局仍在拖延時間，深恐其一旦核發用途相符之使用執照會影響該行政訴訟結果，等到仙境電子遊戲場、神奇龍電子遊戲場所提營利事業變更登記之行政訴訟分別於97年1 月31日、97年3 月
5 日獲得敗訴判決（鈞院96年度訴字第2161號判決、96年度訴字第2162號判決），當仙境電子遊戲場、神奇龍電子遊戲場再也無法於行政訴訟提出用途相符之使用執照後，被告所屬工務局即於短時間內完成審查，於97年3 月24日迅速核發用途相符之使用執照予仙境電子遊戲場、神奇龍電子遊戲場。被告於上述申請業者急於補正用途相符之使用執照之時，百般拖延，阻擾業者取得該使用執照，等到確定業者無法提出用途相符之使用執照，辦理營利事業變更登記後，被告竟可於短時間內完成審查，核發用途相符之使用執照，易見被告所屬工務局目前亦在拖延時間，正在等待行政訴訟之結果，再決定是否核發用途相符之使用執照給原告。
８、被告於審查原告申請建築物使用項目更動案，從未認定原告申請有何違反建築物使用類組及變更使用辦法規定，反而以非其審查範圍之事由違法否准原告之申請，不讓原告取得用途相符之使用執照，不理會上級機關訴願決定、住宅及城鄉發展局回覆內容。被告明知原告申請之建築物使用項目更動案具有時效性，且原告急於取得用途相符之使用執照，若未補正該文件，本件營利事業變更登記勢必遭到駁回，在此情形下，被告竟反於先前審查常態（被告於95年5 月29日受理原告申請之建築物使用項目更動案後，第1 次完成審核之時間為95年6 月28日，審核之時間約1 個月，根本不須5 個月），於接獲內政部訴願決定後，拖延將近5 個月，等到原告申請之營利事業變更登記遭駁回後，始對原告申請之建築物使用項目更動案件作出處分，所持理由又是引用第1 次處分所載之違法理由。被告辦理建築物使用項目更動為電子遊戲場之案件，自收文到准予給照，參照仙境電子遊戲場、神奇龍電子遊戲場之申請案，只須2 個多月即可完成審查（被告均於97年1 月10日收文，97年3 月24日准予給照），若非被告一再以違法理由拖延時間（自原告於95年5 月29日向被告申請辦理建築物使用項目更動時起，至今將近1 年8 個月，仍然停留在審查階段），原告早可依正常程序取得用途相符之使用執照，以憑辦理本件營利事業登記，根本不會遭到被告以原處分駁回原告之申請。
９、倘若將被告所屬建設局及工務局之審查行為予以切割，認為被告所屬工務局以拖延時間方式違法駁回原告變更使用執照用途之申請之處分，原告可另案向內政部提起救濟，被告所屬建設局及工務局分屬不同單位，工務局之行為完全與建設局無關，建設局通知原告補正，並無違反誠信原則者，非但忽視證人丙○○所述被告所屬建設局及工務局相互開會討論、不能單獨作成決議之事實，抑且若未將被告所屬建設局及工務局之審查行為予以整體視之，即便原告在另案針對被告工務局之違法審查行為提起救濟後，日後取得用途相符之使用執照，然本件申請案早已遭被告駁回，原告已無從補正以憑辦理營利事業變更登記，原告提起爭訟縱使有理由，亦無法獲得實質之救濟，最終仍達到被告當初操作兩案審查程序，否准原告營利事業變更登記申請之目的。被告日後對於類此之審查事件，殆可憑其好惡，就其不願准許之事件，可透過類此操作兩不同審查程序之手法或是由其內部兩單位相互配合來否准人民之申請，藉以規避法令及上級機關、司法機關監督，又將如何防止被告濫用其審查權限，依法行政原則豈非因此而蕩然無存，人民營業自由又將如何確保。
、95年6 月28日修正之台北縣電子遊戲場業自治條例第4 條已限制電子遊戲場業之營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺以上。原告向被告申請變更營利事業登記雖在上開自治條例修正前，依法律不溯及既往原則，非為上開自治條例適用之對象，惟一旦被告駁回原告之申請，原告必重新提出申請，由於重新提出申請之時間已在台北縣電子遊戲場業自治條例修正公布後，適用台北縣電子遊戲場業自治條例第4 條之結果，原告原來所申請之營業地點反而不符合法令規定，致而侵害原告既得之利益。詎訴願決定疏未注意被告所定之補正期間是否相當以及原告在該期間內有無補正之可能等情，徒以被告已電話通知原告補正用途相符之使用執照，原告期限屆滿仍未補正為據，認定原處分並無違法，應予維持云云，自難令人甘服。
(二)被告未於收件起5 日內通知原告補正用途相符之使用執照，且已逾7 日審查期間後才以原處分駁回原告之申請，有違商業登記法第22條、第23條規定：
１、按「商業所在地主管機關對於商業登記之申請，認有違反法令或不合法定程式者，應自收文之日起5 日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。」商業登記法第22條定有明文。
２、查本件營利事業變更登記，經經濟部以95年6 月22日經訴字第09506170790 號訴願決定命原處分機關重為處分後。被告於接獲上開訴願決定，遂以95年9 月6 北府建登字第0950579025號函通知原告檢附原申請書、用途相符之使用執照等文件送交被告續為審查。原告依該函之指示，於95年9 月18日將申請書、使用執照等文件遞交給被告，被告收件之事實，亦有原處分記載「依．．．貴商號95年9 月18日申請書辦理」云云及被告所載「原告於95年9 月18日送件」等語可證。
被告自95年9 月18日收件日起，如認為申請文件有欠缺，依商業登記法第22條規定，自應於5 日內（即95年9 月22日前）通知原告補正。惟查，被告自95年9 月18日收受原告所遞交之文件後，依被告答辯狀所載，遲至95年10月16日始以電話通知原告補正用途相符之使用執照，相隔近1 個月，已逾商業登記法第22條規定之5 日期間，故被告逾期以電話通知原告補正，並非合法之通知。被告不遵守商業登記法之規定於前，其後又以原告逾期未補正為由，駁回原告之申請，自非合法。
３、再按「商業所在地主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾7 日。但依前條規定通知補正期間，不計在內。」商業登記法第23條定有明文。其立法理由謂「為落實行政革新政策，廢除營利事業統一發證制度後，爰將主管機關辦理商業登記案件之期間，統一修正為7 日，以達簡政便民之旨。」。被告自收件時起，扣除通知補正期間，依商業登記法第23條規定，辦理商業登記案件之期間不得超過7 日。被告自95年9 月18日收受原告之文件起，遲至95年10月16日始以電話通知原告補正用途相符之使用執照，其間已經過將近1 個月，已逾7 日審查期間。足見被告自收件日起，扣除補正期間後，未於7 日內完成審查工作。被告未依商業登記法第23條所定之作業時間內完成審查程序於前，嗣又以原處分駁回原告之申請於後，難謂合法。
(三)被告通知原告於7 日內檢附用途相符之使用執照有違平等原則：
１、按「行政行為非有正當理由不得為差別待遇」行政程序法第
6 條定有明文。
２、即便認定被告以95年9 月6 北府建登字第0950579025號函通知原告於7 日內檢附原申請書2 份、用途相符之使用執照，係為通知補正之處分。經查，被告承辦其轄區內永佳育樂有限公司申請之營利事業變更登記案，永佳育樂有限公司於提出申請變更所營項目為「電子遊戲場業」時，被告以94年10月4 日北府建登字第0940633994號函命永佳育樂有限公司檢附證明書件僅謂「請貴公司檢具應附證明書件以利本府依舊法續辦87年申請案」，並無限定於7 日內補正之期間限制。
被告承辦轄區內之山洲電子遊藝場有限公司、神爺電子有限公司之營利事業變更登記案，山洲電子遊藝場有限公司、神爺電子有限公司提出申請時，被告處理方式亦與前揭永佳育樂有限公司申請案相同，僅發函命其檢附相關證明書件，未訂定補正期間。而永佳育樂有限公司、山洲電子遊藝場有限公司、神爺電子有限公司之申請案，均已經被告核准其申請，核發電子遊戲場業之營利事業登記證在案。
３、被告對於原告所提出相類似之申請案，未依「相類似應為相同處理之平等原則」比照永佳育樂有限公司、山洲電子遊藝場有限公司、神爺電子有限公司申請案之處理方式，竟命原告應於7 日內檢附用途相符之使用執照，被告承辦相類似之申請案，全憑好惡對於某些業者採取寬鬆之方式，給予充裕補正期間，對於某些業者又採取嚴苛之方式，限制於7 日內補正，無正當理由為差別待遇，違反行政程序法第6 條規定。被告酌定7 日之補正期間既有違反平等原則，其後以原處分駁回原告之申請，難謂合法。
４、姑且不論被告承辦上開申請案件所命補正之文件是否相同以及永佳育樂有限公司之申請案是否須檢附用途相符之使用執照，惟上述3 件申請案件之情形均為被告退回申請者所檢附之文件後，嗣後又命申請者重新檢附申請文件，但被告對永佳育樂有限公司並未限定補正期間，對原告卻訂定7 日補正期間，同樣是命申請者重新檢附申請文件，對於某業者未訂定補正期間，對於某業者又訂定嚴苛之補正期間。被告無正當理由為差別待遇，違反行政程序法第6 條之規定。
(四)本件並無同一營業場所同時有5 家營利事業主體申設之情事：
１、原告等各家電子遊樂場申請之營業地點雖位於同一門牌編號內，但依被告所核發之71莊使字第524 號所載，該建築物第
1 層之原有面積為1208.7平方公尺，已超過300 平方公尺以上，且依該建物第1 層平面圖所載，該一樓層面皆以分間牆區隔為數個部分，並有不同之出入口，原告等各家電子遊樂場之申請者所申請變更登記之地點各在不同之區域，並無重疊，參照被告所援用之經濟部經商字第09000303660 號函「：按『電子遊戲場業同一營業場所認定基準』第3 條規定：
「同一門牌編號內之營業場所於同一樓層面積達3 百平方公尺以上以分間牆區隔，或同一門牌編號內之營業場所有不同樓層區隔，並符合建築及消防相關法令規定，且設有不同出入口者，視為不同營業場所。」之意旨，原告等各家電子遊樂場申請之營業地點，已視為不同營業場所，彼此間並無申請競合，更無同一營業場所同時有5 家營利事業主體申設之情形，原告之申請合法，並無違相關之法令。否則被告於審查本件申請案時，早以上開事由否准原告之申請，根本不會一再進行審查程序，命原告補正文件，並遲至本件訴訟進行中才忽而主張本件同一營業場所同時有5 家營利事業主體申設之情事。被告未於商業登記法第22條、第23條規定之法定期間內踐行合法之審查程序在先，為掩飾其違法事實，遮拾前揭經濟部經商字第09000303660 號函釋之片斷內容，斷章取義來合理化原處分之合法性。
２、原處分係以原告逾期未補正用途相符之使用執照為唯一理由，否准原告之申請，並非以上述申請產生競合為處分理由，因此，原處分是否合法，繫於被告所訂定之補正期間是否相當、有無違反平等原則、誠信原則以及被告有無遵守商業登記法第22條、第23條規定之法定期間作出原處分。只要原處分有上述情事之一，即屬違法，至於被告所稱申請有無產生競合，完全與原處分所載之否准理由無關，自不能以原處分未記載之理由，來反論原處分之合法性。
二、被告主張之理由：
(一)按：
１、「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」中央法規標準法第16條定有明文。
２、「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。本條例未規定者，依其他法令之規定。」「電子遊戲場業在同一營業場所不得混合營業級別經營。前項所稱同一營業場所之認定基準，由中央主管機關定之。」「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」「營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。」「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8 條第1款 及第2 款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之。」「經營電子遊戲場業者，於申請營利事業登記前，應就每一營業場所依中央主管機關所定保險金額投保公共意外責任險，保險期間屆滿時，應予以續保。」為電子遊戲場業管理條例第1 條、第5 條第2 項及第3 項、第8 條第1 款、第2 款及第10條、第13條前段所規定。原告申請電子遊戲場業營業項目之登記，應符合電子遊戲場業管理條例之規定，於申請時檢附其營業場所合於第8 條第1 款及第2 款規定之證明文件。
３、「商業登記，依本法之規定；本法未規定者，從其他法律之規定。」「主管機關對於商業登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5 日內通知補正，其應行補正事項，應1 次通知之。」「主管機關辦理商業登記案件之期間，自收件之日起至核准登記之日止，不得逾7 日。但依前條規定通知補正期間，不計在內。」為商業登記法第1 條、第21條及第22條所規定。
４、「營利事業之登記，申請人應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心（以下簡稱聯合作業中心）提出申請。」「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成，前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理。」「各主管單位審查事項如下：1、稅捐單位：審查稅務法令規定事項。2 、都市計畫單位：
審查都市計畫法令規定事項。3 、建築單位：審查建築管理法令規定事項。4 、商業單位：審查商業登記法令規定事項。5 、其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項。」「申請登記案件未經核准者，由商業單位以直轄市政府或縣（市）政府名義敘明理由，將原案件及所繳規費退還。」營利事業統一發證辦法第3 條、第4 條、第6 條及第8 條定有明文。
(二)經濟部89年6 月5 日經商字第89015845號函釋示：「建築物使用執照影本記載用途屬同組（例如B1組），仍應向建築主管機關申請項目更動」。本件檢附94莊變使字第307 號變更使用執照，該址用途部分變更為「視廳歌唱場所」，依建築物使用類組及變更使用辦法附表1 所示，「視廳歌唱場所」與「電子遊戲場」屬B1類組不同項，「遊藝場」與「電子遊戲場」雖同屬建築物使用類組及變更使用辦法規定之B1類組，惟電子遊戲場之新設仍應檢附「電子遊戲場」之建築物使用執照，故「視廳歌唱場所」與「電子遊戲場」為B1類組之不同使用項目，仍須依建築物使用類組及變更使用辦法第10條規定辦理建築物使用項目更動變更，被告依電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款規定，請原告補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，並無違誤，並有鈞院95年度訴字第547 號判決可參。
(三)原告申請營利事業變更登記，未檢附用途相符使用執照，違反建築法令事項：
１、依營利事業統一發證辦法之規定，營利事業登記申請案需經稅務、都市計畫、建築管理、商業等單位就各管法令規範事項審查核可，始得核發營利事業登記證。申請案既需審查建築法令規範事項，又經被告聯合作業中心之建築單位審查意見為使用項目不同，原告未辦理建築物使用項目更動變更並檢附建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，與電子遊戲場業管理條例第8 條第2 款之規定相違。
２、被告依商業登記法第21條規定通知原告於7 日內補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，原告逾期未為補正，未合商業登記法定程式，被告自得為否准申請之處分，行政法院（現改制為最高行政法院）45年度裁字第25號判例及鈞院96年訴字第2082號判決亦支持此見解。
３、原告訴稱前開法規期日規定係屬「訓示期間」，被告限期原告7 日內補正於法無據云云，惟按法律之內容不能鉅細靡遺，行政機關為利業務之進行，於不逾越母法條件下，自可依職權訂定一般處理程序，惟程序規範之適用貴在公平，對於同一情形應一視同仁適用相同之規範，即無悖程序正義之精神。查被告限期原告於7 日內補正，係為承辦商業登記業務之一般通案程序，尚非針對個案為之，核屬依職權訂定之事項，又該項為人民申請行為所設之期間限制，與一般為促令行政機關執行職務迅速而設之職務期間（訓示期間），性質有所不同，人民有遵守之義務，應屬法定不變期間。
４、原告訴稱訴願決定將被告95年9 月6 日北府建登字第0950579025號函請原告檢附原申請書件2 份、用途相符之使用執照續辦之通知書視為被告依商業登記法第21條規定通知原告補正之處分，自有違誤云云，實屬無稽。查訴願決定理由係陳明被告於否准原告申請案前，依規定通知原告檢附申請電子遊戲場業設立之商業登記應備書件續辦，並於原告送件續辦經被告審理後，復依商業登記法第21條規定1 次通知原告應補正事項之事實經過，何來所謂「處分」。又被告前以95年
1 月26日北府建登字第0953003703號審查通知書通知原告通知應檢附用途為「電子遊戲場」之使用執照，復於前開2 次通知原告應檢附用途相符之使用執照，已善盡通知義務，惟原告仍執以為之，並於第2 次通知屆期後仍未補正。
５、按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」為民法第148 條所明定。原告於95年9 月18日再次送件至被告辦理，並經被告各單位聯合審查會辦後，於95於10月16日以電話通知原告應於95於10月23日前補正用途相符之使用執照及營利事業登記證正本續為辦理，此有被告「八種行業暨電玩業營利事業登記案件電話通知紀錄表」可稽，內已載明受話人及通知內容並經被告三層會核，原告事後訴稱並未知悉上情，並據以指摘被告有違行政程序之誠實信用原則，依舉證責任分配原則，原告應就其主張之事實負舉證責任，未能舉證，即應負不利益結果，行政法院31年判字第53號及36年判字第16號判例要旨亦著有明文。
６、被告為辦理營利事業登記案件，於89年9 月7 日訂有「臺北縣政府營利事業登記標準作業程序」「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程圖」「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」等標準作業手冊，其中於「臺北縣政府受理公司、行號營利事業登記設立變更標準作業流程說明」內「作業流程9 ：
綜合審查（11、12號櫃台）」之步驟說明第貳點第二項訂明有補正：通告5 日內補正，逾期補正則以退件，又為配合週休2 日制，對營利事業登記案件補正時期加上2 日休假日均以通告7 日內補正為之，鈞院96年訴字第2161號判決亦支持被告見解。
７、原告訴稱被告自95年9 月18日收文日起至95年10月16日始以電話通知補正，相隔已近1 個月，逾商業登記法第22條規定之5 日期間，並據以指控被告之補正通知並非合法云云。查商業單位辦理商業登記，其辦理程序係依據商業登記法授權訂定之「營利事業統一發證辦法」為之，該辦理第5 條第4款業已明訂，申請案件須會辦者，依其營業性質分送該管單位核簽，並於審查完畢後將審查結果移送聯合作業中心辦理。被告於收文後，依規分送各該管單位會辦，並於會辦完畢移回聯合作業中心後，依各該管單位會簽意見1 次通知原告補正。
(四)有關原告援引高雄高等行政法院92年度訴字第1157號判決，並稱被告違反行政程序法第5 條、第96條第1 項第2 款規定乙節，惟該裁判係為該案被告所為函文究屬觀念通知或行政處分之爭。按行政程序法第92條規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」，又據司法院釋字第423 號解釋「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。．．．」，故被告之處分係發生拒絕原告營利事業變更登記聲請法律效果之行政處分，亦為原告所不爭，原告援引之案例與本件不同，尚難比附援引。
(五)關於原告訴稱各家電子遊戲場申請之營業地點為不同營業場所，彼此間並無申請競合之問題，於法顯屬無知：
１、電子遊戲場業同一營業場所認定基準第2 條規定：「本條例第5 條第2 項所稱同一營業場所，指同一門牌編號之營業場所。」。經濟部90年3 月15日經商字第09002047390 號函釋「另按電子遊戲場業管理條例第13條規定：『經營電子遊戲場業者，於申請營利事業登記前，應就每一營業場所依中央主管機關所定保險金額投保公共意外責任險，．．．』；又按『電子遊戲場業公共意外責任險投保辦法』第2 條規定：
『電子遊戲場業之每一營業場所為一投保單位，由所屬營利事業主體分別予以投保。』據此，投保單位應由所屬營利事業主體予以投保。」經濟部90年12月14日經商字第0900303660號函釋亦陳明「同一營業場所原則上，僅能頒有1 張營業級別證」。每一營業場所僅能有一營利事業主體，惟按原告申請登記之營業場所相關案件資料，同一營業場所同時有5家營利事業主體申設（皆檢附94莊變使字第307 號變更使用執照「原為71年莊使字第524 號」，建築物登載地址皆為新莊市○○路○ 段○ 號1 樓），於辦理建築物使用用途更動項目及申請營利事業登記上，皆於法未合，彼此間產生競合，原告等5 件申請案以分別申請方式以遂行其不法意圖之脫法行為。
２、按「電子遊戲場業同一營業場所認定基準」第3 條規定：「同一門牌編號內之營業場所於同一樓層面積達3 百平方公尺以上以分間牆區隔者，或同一門牌編號內之營業場所有不同樓層區隔者，並符合建築及消防相關法令規定，且設有不同出入口者，視為不同營業場所。」所稱分間牆隔間及設有不同出入口等項，需符合建築及消防相關法令規定。分間牆隔間及獨立出入口之施作，事涉建築法、建築物室內裝修辦法、消防法等規定及公共安全，依法須向建築管理單位申請施作並於獲得使用許可後方為合法，原告雖自稱各家申請之營業場所設有分間牆隔間並設有不同出入口，惟經查該址並無向建築管理單位提出分間牆及獨立出入口施作申請並取得使用許可之資料。
(六)原告指控被告所屬工務局與建設局相互連絡、配合以拖延時間令原告無法及時補正云云，實屬無稽。查原告所提相關證物，為被告所屬工務局承辦案件之會簽資料，係為公部門辦理案件內部之一般處理程序，與原告何干。且相關證物何以證明被告所屬工務局與建設局相互連絡、配合以拖延時間令原告無法及時補正，原告非被告辦理該項業務之承辦人員，卻濫行指控，實無證據力，亦非合法。例如申請台灣地區赴大陸地區投資醫療院所，在經濟部及衛生署的規範之下，係屬得申請投資的許可項目，亦即可以申請但是要經過許可。衛生署於受理人民申請赴大陸地區投資醫療院所案件時，函請經濟部投資審議委員會及陸委會表示意見後駁回該申請案件，則申請人可否得以該等函件控訴衛生署與經濟部、陸委會等單位相互連絡、配合並起訴中華民國政府違法。依舉重明輕法則，原告之行為實無可採。原告迄今仍無法提出用途為電子遊戲場之使用執照，未合電子遊戲場業管理條例第8條、第10條之規定，原告不依建築法相關規定於取得用途為電子遊戲場之使用執照（即前端程序）後，再依電子遊戲場業管理條例及商業登記相關規定辦理營利事業變更登記（即後端程序），卻反向申請並濫行起訴，顯屬非法。
(七)有關原告聲請調查證據，並訴稱被告違反平等原則乙節：
１、按民事訴訟法第344 條規定：「下列各款文書，當事人有提出之義務：．．．5 、就與本件訴訟有關之事項所作者。前項第5 款之文書內容，涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密，如予公開，有致該當事人或第三人受重大損害之虞者，當事人得拒絕提出。但法院為判斷其有無拒絕提出之正當理由，必要時，得命其提出，並以不公開之方式行之。」
２、原告提出被告94年10月4 日北府建登字第0940633994號函之「永佳育樂有限公司」1 件合法電子遊戲場，經查該公司於87年向被告申請核發電子遊藝場營利事業登記證遭被告否准，歷經臺灣省政府3 次「另為處分」訴願決定後，被告再於89年4 月14日以89北府建登字第029507號函復該公司略以「因電子遊戲場業管理條例公布後相關配套措施尚未頒布，本府無從審查」（按電子遊戲場業管理條例係於89年2 月3 日公布），該公司未就該號函所為處分提起行救濟，另於91年
4 月15日就其損害向被告請求國家賠償，案經臺灣板橋地方法院93年度國字第1 號判決「原告之訴駁回」在案。該公司於94年8 月31日陳情被告89年4 月14日北府建登字第029507號函復要旨乃屬「觀念通知」，非實質駁回處分，主張其89年申請案既因訴願機關三度均撤銷原處分，乃回歸最初之受理狀態，被告自應依最初申請當時法令為審查依據。該案經被告重為審酌相關案卷事證後，考量該公司申請設置時間屬舊法時期（電子遊藝場業輔導管理規則），尚不受新法即電子遊戲場業管理條例之規範，爰依行政程序法相關規定，自行撤銷89年4 月14日北府建登字第029507號函所為處分，依臺灣省政府89府訴一字第120226號訴願決定意旨請該公司檢具營利事業登記應附書件依「電子遊藝場業輔導管理規則」續為辦理，該公司於接獲通知後旋於94年10月12日送件辦理。原告所提被告94年10月4 日北府建登字第0940633994號函，核係被告所為函復永佳育樂有限公司之陳情書，與本件被告依經濟部95年9 月21日經訴字第09506178960 號訴願決定函請原告補正續辦，二案案情與態樣皆不相同，原告尚難比附援引，亦無平等原則之適用。
３、原告提出「山洲」、「神爺」等案並訴稱被告違反平等原則，查鈞院95年度訴字第3493號案件，該案於訴願審理期間，被告業於94年6 月23日以北府建登字第0940410131號函向經濟部呈報本縣轄內多家合法電子遊戲場業者之申請歷程，並經經濟部於95年8 月7 日經訴字第09506174080 號訴願決定敘明：「係該等業者於電動玩具逐次解禁後，均曾向被告申准經營各該類別之電子遊戲機營業項目變更登記或依電子遊戲場業管理條例相關規定並檢附使用執照建物用途為『電子遊戲場』經核准設立登記」，其案情與本件不同，原告尚難比附援引，亦無平等原則之適用。況原告申請時間係為電子遊戲場業管理條例及建築物均明確規範後，更與前開判決案情不同，自應依中央法規標準法第18條規定適用行為時之法規命令。
４、營利事業登記卷證為當事人之機密資料，事涉當事人權益及機密資料保護之範疇，原告亦非法定之利害關係人，原告以邊際證據聲請調查顯無必要亦非合法。鈞院95年度訴字第3493號、96年度訴字第2161號、96年度訴字第1899號、96年度訴字第1900號、96年度訴字第2083號、96年度訴字第2162號、96年度訴字第2238號、96年度訴字第2164號等案件之原告皆以相同資料訴稱被告違反平等原則並聲請調查證據，企圖取得第三人機密資料，鈞院皆曉諭案件行為態樣不同、證據力不足、無調查必要而予以駁回。
(八)按民事訴訟法第277 條「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」之舉證責任分配原則相關規定，行政訴訟法第136 條訂有準用之明文。又證據法則係指法院調查證據認定事實所應遵守之法則。法院採為認定事實之證據，必須於應證事實有相當之證明力者，始足當之，若一種事實得生推定證據之效力者，必須現行法規有所依據，亦即以現行法規所明認者為限，不得以單純理論為臆測之根據，最高法院79年3 月6 日79年度第1 次民事庭會議決事項參照。
再「事實之認定，應憑證據，為訴訟事件所適用之共通原則。」「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用。」「凡於訴訟程序作為證據方法使用之文書，依其意旨（即內容）證據者，方得謂之證書，如就某類文書臆測其中或有可為證據者，而未必定可作為證據，自不得謂為書證，而請求調查。」行政法院62年判字第40
2 號判例、61年判字第70號判例、55年判字第15號判例亦分別著有明文。原告指控被告違法事項及聲請調查證據內容，諸多擅自以臆測之詞推定被告違法，未曾提出實質證據，為法所不容。
(九)關於本件是否可於原告取得用途相符之使用執照後准予其回復原狀乙節：
１、按「各機關受理人民聲請許可案件適用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項者，適用舊法規。」中央法規標準法第18條定有明文。又「行政程序法第50條規定：『因天災或其他不應歸責於申請人之事由，致基於法規之申請不能於法定期間內提出者，得於其原因消滅後10日內，申請回復原狀。如該法定期間少於10日，於相等之日數內得申請回復原狀。申請回復原狀，應同時補行期間內應為之行政程序行為。遲誤法定期間已逾1 年者，不得申請回復原狀。』所謂天災者，係指風災、水災、地震或海嘯等天然災害而言，天災以外其他不應歸責於己之事由，應依客觀標準判斷之，凡以通常人之注意而不能預見或不可避免之事由皆在其列，但若僅是主觀上有所謂不應歸責於己之事由，則不得據之申請回復原狀。若申請人對於法令及行政實務認識非期待不可能時，則不得主張其欠缺法令或行政實務認識，而免除其遲延期間之責。」「中央法規標準法第18條所稱：『處理程序』，係指主管機關處理人民聲請許可案件之程序而言，並不包括行政救濟之程序在內。故主管機關受理人民聲請許可案件，其處理程序終結後，在行政救濟程序進行中法規有變更者，仍應適用實體從舊程序從新之原則處理。」最高行政法院95年判字第965 號判例及72年判字第1651號判例分別著有明文。
２、本件既無可得申請回復原狀之法定要件，且行政處理程序亦已終結，再查95年6 月28日公布之「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」第4 條前段亦明文禁止於國民中、小學、高中、職校、醫院990 公尺範圍內設置電子遊戲場業。本件依前開法令判解，原告日後若取得用途相符之使用執照，如欲申請經營電子遊戲場業，自當於符合相關法令及「臺北縣電子遊戲場業設置自治條例」後方可核准。
３、程序規範之適用貴在公平，對於同一情形應一視同仁適用相同之規範，此為平等原則之精神，本件如以個案於原告取得用途相符之使用執照後准予其回復原狀，對於其他諸多類此案件，實屬違反平等原則。
(十)查行為態樣與本件相同之鈞院96年度訴字第1900號判決，且鈞院96年度訴字第1532號、第1899號、第2150號、第2162號、第2164、第2238號判決亦持同一見解。另有最高行政法院93年度判字第761 號判決、93年度判字第726 號判決及鈞院96年度訴字第2083號判決可參。
理 由
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出營利事業統一發證設立登記申請書、臺北縣政府營利事業登記審查通知書、臺北縣政府行號名稱預查答覆表、臺北縣政府95年1 月26日北府建登字第0953003703號營利事業登記審查通知書、95年9 月6日北府建登字第0950579025號函、8 種行業暨電玩業營利事業登記案件電話通知紀錄表、經濟部96年4 月14日經訴字第09606065110 號訴願決定等附原處分卷、訴願卷可參，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：被告依商業登記法第21條規定請原告限期補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，以原告逾補正日期未為補正而予以駁回，是否適法？
貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）商業登記法第1 條規定：「商業登記，依本法之規定；本法未規定者，從其他法律之規定。」
（二）電子遊戲場業管理條例第1 條規定：「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧，善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。本條例未規定者，依其他法令之規定。」
（三）電子遊戲場業管理條例第8 條規定：「電子遊戲場申請設立時，其營業場所應符合下列規定：營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用管制之規定。營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。營業場所之消防安全設備，應符合消防法令之規定。」
（四）建築法第73條規定：（第2 項）第4 項「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變更，不在此限。」、（第4 項）「第2 項建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。
」
（五）內政部並依建築法第73條第4 項規定，於93年9 月14日發布「建築物使用類組及變更使用辦法」，該辦法第2 條第
1 項規定，建築物之使用類別分為A 類～I 類，共9 類；組別則有A-1 、A-2 等等；各類別、組別均有定義。而同條第2 項再針對各類組之「使用項目」訂有附表1 「建築物使用類組使用項目表」，將各種使用項目一一舉例。又該辦法第10條規定「建築物為同一使用類組之使用項目更動，除A 、B2類之同組使用項目更動，其室內裝修變更且面積達300 平方公尺以上者外，應檢附使用項目更動申請書．．．，報請該管主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件．．．」
（六）營利事業統一發證辦法第4 條規定：「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成，前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理」、
（七）營利事業統一發證辦法第6 條規定：「各主管單位審查事項如下：稅捐單位：審查稅務法令規定事項。都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。建築單位：審查建築管理法令規定事項。商業單位：審查商業登記法令規定事項。其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項」，可知依照前揭法令規定，欲經營電子遊戲場者，應向縣（市）主管機關申請電子遊戲場業之營利事業登記及營業級別證，而其營業場所必須符合都市計畫法、建築法令或消防法令等規定，倘若不符合，縣（市）主管機關自得否准其營利事業登記之申請。
二、被告依商業登記法第21條規定請原告限期補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，以原告逾補正日期未為補正而予以駁回，並無不法：
（一）本件原告於95年1 月20日檢具申請書及相關文件，向被告申請變更營業項目為「電子遊戲場」之營利事業變更登記。然依原告檢附之玖肆莊變使字第參零柒號（原為71年莊使字第524 號）台北縣政府變更使用執照觀之，前揭營業場所之建築物使用用途為「視聽歌唱場所」（面積為688.37㎡）。按「建築物使用類組及變更使用辦法」第2條 附表1 「建築物使用類組使用項目表」所定，「電子遊戲場」屬於B1類組第2 使用項目，而原告所檢附之玖肆莊變使字第參零柒號變更使用執照所載建物用途為「視聽歌唱場所」，屬於B1類組第1 使用項目，與原告申請供作「電子遊戲場」屬同類組不同項目。原告未依建築法第73條第2項之規定辦理變更建築物使用執照，或依「建築物使用類組及變更使用辦法」第10條規定，辦妥使用項目更動，即向被告申請電子遊戲場業之營利事業變更登記，自違反建築法相關法令。
（二）按依商業登記法第21條之規定，主管機關對於商業登記之申請，認有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5 日內通知補正，其應行補正事項，應1 次通知之。故申請商業登記者若有違反法令之實體事由時，主管機關仍應視該實體事由之性質，依職權指定相當期間命申請人補正；俟指定期間屆滿而申請人仍未補正或無法補正時，方得為駁回之處分。原告檢附之建築物使用執照既與建築法令規定不符，自須予原告補正之機會，而被告於作成本件駁回處分前，已於95年9 月6 日以北府建登字第0950579025號函，依商業登記法第21條之規定，請原告於文到7 日內檢附通知書、原申請書件2 份及用途相符之使用執照送府續辦，有該函件附卷可參，即屬合法。原告雖於同年9 月18日送件，然所檢附之建築物使用執照之使用項目仍不符，被告乃於95年10月16日以電話通知應於95年10月23日前補正，惟原告逾期仍未補正。原告既未依建築法第73條第2 項或「建築物使用類組及變更使用辦法」第10條規定，辦妥使用項目更動，即向被告申請電子遊戲場業之營利事業變更登記，自有違電子遊戲場業管理條例第8 條第2 項規定，被告因而為否准之處分，於法並無違誤。
三、原告雖主張被告所定補正時間太短，又其已於95年5 月2日向被告申請辦理建築物使用項目更動，並經受理在案，因被告之違誤，致迄今尚未取得該營業場所之「電子遊戲場」使用執照，自不得歸責於原告，被告再以原告無法補正用途相符之使用執照為由否准原告之申請，已違反行政程序法第9條之規定云云。然原告前揭使用執照申請是否得以准許，乃應依前揭法令規定為之。原告本件申請係就「不夜城電子遊戲場」辦理營利事業設立登記，此申請案，與前揭原告所申辦之建築物使用執照變更用途案乃屬不同案件，被告自應分別就各項申請是否合法為准駁之依據。本件申請案件，縱認其所需文件，與另案申請案件是否獲准相關，然仍需就各案予以審查。原告雖已向被告申請辦理建築物使用執照變更用途，然在未辦妥變更用途前，尚不得逕認其所檢附之使用執照用途相符；又因此部分文件尚有欠缺，被告通知原告補正，自屬合法，至原告雖主張被告所訂補正期間太短云云，然原告既提出本件申請，其應備妥相關合法文件，始得獲准該申請，至原告是否因故無法提出合法文件，乃屬原告個人之問題，原告並無依據要求被告定出較長之補正期間，被告既已依法定期間請原告補正，原告逾期未補正，被告始為否准處分，該行政處分內容並無對任何人均屬不能實現之情形，難認違反行政程序法第9 條之規定，原告主張尚不足採。
四、原告另訴稱被告處理訴外人永佳育樂有限公司、山洲電子遊藝場有限公司、神爺電子有限公司之營利事業變更登記案，並未限定補正期限，有違平等原則而為差別待遇云云，惟查：
（一）依原告所提所附之「台北縣政府函（94年10月4 日北府建登字第0940633994號）」主旨欄係記載：「．．．並請備齊應附證明書．．．提出申請．．．。」並無記載訴外人永佳育樂有限公司應補正「使用執照」之文字或字義；再對照永佳育樂有限公司之陳請書之內容，亦無有關補正使用執照之問題，分別有該等證物在卷足證，原告指陳被告處理訴外人永佳育樂有限公司一案並未限定補正期限，被告有違平等原則而為差別待遇等語，與查證之事實不符，自難採憑。
（二）至原告請求調閱訴外人山洲電子遊藝場有限公司、神爺電子有限公司營利事業變更登記案卷宗一節，本院認原告是否符合本件申請，被告應依電子遊戲場業管理條例相關規定，就原告個案是否合法予以認定，至其他電子遊戲場業申請過程如何、是否合法，核與原告本件申請是否合法無涉。且所謂平等原則固指相同事務不得為不同處理，然並非不得針對具體個案為不同處理，而營利事業登記卷證為當事人之機密資料，事涉當事人權益及機密資料保護之範疇，原告既非法定之利害關係人，復未舉證證明上開個案與本案有如何之相同，其僅以質疑之立場漫無邊際聲請調查証據，顯無必要。何況被告已就山洲電子遊藝場有限公司、神爺電子有限公司營利事業變更登記案說明於本院95年度訴字第3493號案件訴願時，被告曾於94年6 月23日以北府建登字第0940410131號函向經濟部呈報本縣轄內多家合法電子遊戲場業者之申請歷程，經經濟部於95年8 月7日經訴字第09506174080 號訴願決定敘明：「係該等業者於電動玩具逐次解禁後，均曾向被告申准經營各該類別之電子遊戲機營業項目變更登記或依電子遊戲場業管理條例相關規定並檢附使用執照建物用途為『電子遊戲場』經核准設立登記」，可証明該二家業者申請時間係為電子遊戲場業管理條例及建築物均明確規範之前，案情與本件不同，本院因認原告就此部分聲請調查證據，與判決認定結果無涉，並無調查之必要。
五、從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
叄、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐
一論述。至原告主張其早於95年5 月1 日已向被告所屬工務局申請辦理建築物使用項目更動，並經受理在案，惟被告工務局故意違背行政法院發回判決意旨，一再違法否准，經多次發回後至今遲不作出任何處分，目的在於使原告無法取得使用執照於本案中補件乙節，乃屬該申請案件被告工務局承辦人是否有故意過失致生原告損害之國家賠償問題，至被告工務局遲不為處分部分，原告非不得依訴願法第2 條之規定，另案向內政部提出訴願以資救濟，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 23 日
書記官 簡信滇