臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01933號原 告 甲○○訴訟代理人 毛仁全 律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 彭勝竹（司令）住同上訴訟代理人 己○兼送達代收人
辛○○戊○○被 告 空軍第737戰術戰代 表 人 乙○○訴訟代理人 丙○○兼送達代收
庚○○丁○○上列當事人間因退伍事件，原告不服國防部中華民國96年4 月10日96年決字第41號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分（國防部空軍司令部95年12月20日空管字第0950014713號令）均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告國防部空軍司令部負擔。
事 實
一、事實概要：原告原係被告空軍第737 戰術戰鬥機聯隊（下稱空軍第737聯隊）少校工程官，因貪污罪經判處有期徒刑2 年，緩刑3年確定，致94年度遭受記一大過處分，該年度考績評定為丙上，並經其召開人事評審會評議不適服現役（並以95年6 月
2 日旌仁字第0950003386號轉知原告），另將原告不適服現役之決議呈報被告國防部空軍司令部（下稱空軍司令部）。
被告空軍司令部以95年6 月12日空管字第0950006284號令，核定原告不適服現役退伍；原告不服該退伍處分，提起訴願，經國防部訴願委員會認被告空軍司令部未依職權審查被告空軍第737 聯隊所召開之人事評審會是否符合程序，逕為核定原告不適服現役退伍，顯有未洽，決定將原處分撤銷，由被告空軍司令部另為適法之處分。被告空軍司令部以95年12月20日空管字第0950014713號令，重為核定原告不適服現役退伍之處分，原告不服再次提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：⑴原告聲明：
①訴願決定及原處分（空軍司令部95年12月20日空管字第09
50014713號令、空軍737 戰術戰鬥機聯隊95年6 月2 日旌仁字第0950003386號）均撤銷。
②訴訟費用由被告共同負擔。
⑵被告國防部空軍司令部聲明：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
⑶被告空軍第737聯隊聲明：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：⑴原告主張之理由：
①「行政訴訟法第22條規定：『自然人、法人、中央及地方
機關、非法人團體，有當事人能力。』關於『部隊』是否屬於『機關』，參照行政程序法第2 條第2 項規定：『本法所稱行政機關，係指代表國家、地方自治團體或其他行政主體表示意思，從事公共事務，具有單獨法定地位之組織。』所謂『組織』，係指具有法規所賦予之地位，得代表國家、地方自治團體或其他行政主體為意思表示者而言。依原判決所認定之事實，被上訴人有獨立之機關單位名稱，設有代表人，有獨立使用印信以該部隊名義行文之事實、固定駐地、獨立使用分配預算之經費等，業據其提出陸軍總司令部函、陸軍航空特戰司令部令、國防部主計局帳務中心會計報表遞送清單、被上訴人函件等件為證，應認被上訴人屬於行政訴訟法第22條規定之中央機關之一，具有行政訴訟之當事人能力。上訴人主張機關需有單獨之組織法規、單獨之編制與預算及印信，原判決捨此要件不適用，僅籠統地認為被上訴人有「獨立之機關單位名稱，設有代表人，有獨立使用印信以該部隊名義行文之事實、獨立使用分配預算之經費等」，實不足採，自屬判決適用法令不當云云，殊無可採。....」有最高行政法院95年判字第2052號判決可參。揆諸本件被告空軍第737 聯隊雖於組織架構上係隸屬於被告空軍司令部，惟仍「有獨立之機關單位名稱，設有代表人，有獨立使用印信以該部隊名義行文之事實、固定駐地、獨立使用分配預算之經費等」等事實應非被告所得否認，此與上揭最高行政法院所審酌當事人能力之當事人「陸軍空中騎兵第601 旅」，同為直屬陸軍司令部之1 級單位，則被告空軍第737 聯隊實難謂無當事人能力。況被告空軍第737 聯隊既以95年6 月2 日旌仁字第0950003386號令為原告「不適服現役」處分之發布（迄未遭撤銷），使原告服役之工作權產生喪失之重大變更結果，若不將其列為被告，並為原處分之撤銷，則原告蒙受之不法狀態尚難以因本件之勝訴而獲完全之救濟，爰以之並列為共同被告。
②原處分（被告空軍司令部95年12月20日空管字第09500147
13號令及空軍第737 聯隊95年6 月2 日旌仁字第0950003386號令）有逾越權限及違反信賴保護原則而具重大瑕疵之違法：
Ⅰ國防部令頒「強化國軍軍（士）官考核具體做法」對於
國軍官兵因陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款規定訂有相關之程序與規定，依「柒、不適服現役評審程序：一、各單位就個人過犯事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評（考）、覆評（考）、（審）核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員3 分之2 表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予一次記二大過或考列丙上以下處分且不適服現役）....」，可知對於國軍官兵依上開服役條例第15 條 第5 款規定之程序，必須遵守上揭規定之程序，逐級依其權責辦理，苟初評並未作出「不適服現役」之決議，即無庸送請覆評、核定。而本件原告固因貪污案件經判處有期徒刑2 年，緩刑3 年確定，乃於94年度遭記1 大過之行政處分，該年度考績亦因而評定為丙上，經被告空軍第737 聯隊於95年1 月底，依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款召開人事評審會議，檢討原告是否不適服現役，業經會議決議「少校甲○○....故留任原職且管制熊員至96年3 月1日退伍，請單位住官（管）確實加強考管。」，並由被告空軍第737 聯隊於95年2 月20日旌仁字第950001058號令發布上述會議決議，其業已正式發布生效，亦使原告有相當理由確信工作權業已獲得確保至96年3 月1 日（原告至此加計軍校在學年資甫滿20年取得請領月退休終身俸資格），此一信賴基礎理應獲得法律保障（信賴保護原則），即原告仍應有權繼續服役確保工作權。惟被告空軍司令部獲悉上開人評會決議之後，竟違法濫用權利，以非正式方式下達指令，要求被告空軍第737 聯隊在毫無任何理由之下重新召開人事評審會，被告空軍第737 聯隊乃於95年5 月30日另依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款召開人事評審會，檢討原告是否不適服現役，經會議作成決議，原告不適服現役，應予以退伍，旋以95年6 月2 日旌仁字第950003386 號令發布，嗣經國防部訴願會決定撤銷，另於95年11月30日再次召開不適服現役評審會，仍作出原告應予退伍之決定，惟此一會議之決定實已屬違法召開，蓋第1 次95年1 月底召開人事評審會，檢討原告是否不適服現役，經會議為決議，並由被告空軍第737 聯隊於95年2 月20日旌仁字第950001058 號令發布上述會議決議，該會議決議既屬合法有效，自不得重複再為任何相同目的之會議決議，否則即屬重大瑕疵而違法。故本件被告空軍第737 聯隊在無任何法律基礎之下，僅因被告空軍司令部之違法指示、干預，竟逕行另外召開人事評審會，且逕行推翻原有利於原告之決議，命令原告應予退伍，並由被告空軍司令部迅速核定，渠等行政處分均屬違法、且瑕疵明顯重大，至為明顯。
Ⅱ被告空軍第737 聯隊95年1 月25日召開不適服現役人評
會，依其會議紀錄所載，主席報告即已明確揭櫫會議目的係依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款，召開人事評審會議，並無所謂「引用法條錯誤」之情形。再者依95年5 月30日重新召開不適服現役人評會會議紀錄所載，主席報告：「本部依司令部指示，再次針對94年度考績....必須依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第
5 款....予以退伍。」開宗明義即明示會議目的乃要使原告退伍而完成會議程序，其不當干涉指示至為明顯。
又被告空軍司令部對於原告之退伍處分僅為（審）核定權，即審查初級（即如被告空軍第737 聯隊）人事評議會之處分是否有違法、逾越權限之重大瑕疵，若原初級審議人評會未作出不適服現役處分，即無庸送請被告國防部空軍司令部審查核定，迺本件卻仍違法行之，其瑕疵甚為明顯。
③原處分違反比例原則且有權力濫用之違法：
憲法第15條、第18條對於人民有工作及應考試、服公職之基本權利定有明文，除因符合憲法第23條明示，於為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序、增進公共利益之必要情形下，對於人民之基本權利得予以限制，此亦為學理上所承認之比例原則；就現役軍人而言，諸如原告，服現役乃其工作權之展現，其於服役期間所享有之薪給、各項福利給與、退休終身俸等現實與將來可得期待之權益均該當於憲法所保障之基本權利之實質內涵，故對於使軍人喪失身分之行政處分自亦應嚴守比例原則。而本件原告固因一時疏忽，前於其他服務單位對於管理之財務有未臻明確，但經及時發現後立即主動向長官報告處理，此於軍事法院就被告涉犯之貪污罪亦認定自首且情節輕微，乃為緩刑之宣告可證；惟究其實際，尚難因此即謂原告當然符合不適服現役之要件，故於上開服役條例乃明確規定應經人事評審會考核程序，並有國防部訂定上揭「強化國軍軍（士）官考核具體做法」揭櫫嚴格程序。衡諸本件處分程序，突顯被告均以原告之單一事實過犯，即當然恣意認定已符合上開服役條例之不適服現役之要件，惟原處分對於原告係如何不適服現役並無任何具體說明，且就過犯事實與不適服現役間存在有何因果關係亦俱未見說明，原處分之恣意、權力濫用，可見一般。從而，本件原告服役已逾19年，距服役滿20年即有終身保障之月退休俸給之重大權益保障，係原告長期戮力服役於軍中、奉獻青春歲月所僅有之期待，乃被告僅因原告單一偶發之過犯，且亦無任何影響原告任職工作執行之情形，即因長官、政策指示而終止原告繼續服役之工作權，並使原告之重大權益因而喪失，被告所為違反誠信原則、權力濫用。
④本件命原告不得繼續服現役之原處分，其所依據之「不適
服現役評審會」之會議成員亦非適法，所為之會議決議應為無效：
本件原處分之人事評審會議，係於95年11月30日11時由聯隊長王木榮主持，會議成員為參謀長、政戰主任、人行科科長、後勤科科長等5 員，均係由被告空軍第737 聯隊因職務當然成為參與會議之成員，並無任何由官兵票選產生之成員，此於司法院釋字第491 號解釋之「機關內部組成立場公正之委員會」即有齟齬，參諸該解釋理由書，係指其「委員會之組成由機關首長指定者及由票選產生之人數比例應求相當。」，否則即有違正當之法律程序，此亦有最高行政法院96年度判字第1201號判決可參亦明揭斯旨，故本件原處分暨訴願決定均有撤銷之必要。
⑵被告國防部空軍司令部主張之理由：
①被告空軍司令部依權責要求被告空軍第737 聯隊重新召開人事評審會，於法有據：
Ⅰ行政機關基於行政一體之監督關係，對於所屬機關所為
之人事行政行為，如有正當理由自有權撤銷。且行為人之行為，於不同之法律均有適用效果時，行政機關依法律立法意旨及行政目的，而決定適用最適當之法律，並非法所不許。而原告於94年之考績為丙上，陸海空軍軍官士官服役條例第15條、陸海空軍軍官士官考績條例第
8 條均有適用之規定，惟陸海空軍軍官士官服役條例係為全體軍士官服役權利義務而定之法律，比為人事考績運用而定之陸海空軍軍官士官考績條例，在檢討軍官士官是否適服現役時，較為符合立法目的及行政要求。Ⅱ原告於94年之年度考績丙上，本應依新修正之陸海空軍
軍官士官服役條例（91年6 月5 日公布施行）第15條第
5 款之規定，召開不適服現役之人評會決定，惟被告空軍第737 聯隊誤用法令，引用陸海空軍軍官士官考績條例（89年12月6 日公布施行）第8 條之規定，核予調職察看之處分，被告空軍司令部自有權責令所屬單位撤銷原「調職察看」之處分，並依陸海空軍軍官士官服役條例重為適法之處分。
②根據作業要點第7 點的規定，不論作何決議，都需上級機
關的核備，故本件被告空軍第737 聯隊作成的決議除了送給當事人之外還要送給被告空軍司令部核備，在被告空軍第737 聯隊所作成的決議沒有經過被告空軍司令部撤銷之前是有效的，但本件95年1 月份的決議已經由被告空軍司令部95年5 月29日的電令請其重新審理，就是不核備的意思，所以被告空軍第737聯隊當然另外作決議。
③被告空軍司令部核定原告不適服現役，並無權力濫用或不當：
Ⅰ行政機關裁量之行使，如涉及高度屬人性（考試評分、
品行考核等），除基於錯誤之事實、或基於事件無關之考量、或組織是否合法、有無遵守法定程序、有無違反平等原則及一般公認之價值判斷標準者，法院可審查判斷外，應尊重其判斷，而採低密度之審查標準。又原判斷之決策過程，如非由行政機關首長單獨為之，而係由專業及獨立成員以合議方式作成者，亦應對其判斷採取較低密度審查（最高行政法院95年判字第900 號判決意旨可酌參），合先敘明。
Ⅱ本件原告因「侵占職務上持有之非公用私有財物」罪，
經國防部高等軍事法院判處「有期徒刑2 年，褫奪公權
2 年，緩刑3 年」，依「陸海空軍懲罰法」處分規定，被告空軍737 聯隊核予大過乙次之懲處，另於年度終了時，因其年度內無一小功以上之紀錄，復依「國軍94年度志願役軍官士官士兵考績作業規定」，將原告考績評定為丙上。準此，被告空軍司令部所為之人事決定，均係依法所為，並無不當之處。
Ⅲ被告空軍司令部依上開考績結果及陸海空軍軍官士官服
役條例第15條第5 款規定，前於95年6 月12日以空管字第0950006284號令核定原告不適服現役退伍之處分，經國防部訴願委員會以「不適服現役評議審查會」程序上有瑕疵等理由，撤銷原處分，並發回被告空軍司令部另為適法之決定；被告空軍司令部即重新訂頒「空軍強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」，律定各單位召開不適服現役人評會之評鑑層級、編組成員及訂定相關評鑑作業流程，並邀集各單位人事主管及承辦人赴被告空軍司令部參加宣導說明會後，就本件被告空軍第73
7 聯隊最終仍依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款前段、國防部及被告空軍司令部令頒「強化志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」之規定，重新召開「核（審）定評鑑人事評審會」，經公平、公正、公開之投票決議，原告之行為經考核不適服現役，被告空軍司令部乃於95年12月20日空管字第0950014713號令核定之退伍處分。
Ⅳ司法院釋字第491 號解釋文之精神，在要求行政機關限
制人民服公職之權利時，除應以法律定之外，並要求行政機關應踐行正當法律程序等；被告空軍司令部既依照陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5 款之法律規定，作成不適服現役之決定，又⑴作成前已組成立場公正之委員會經三級審查決議。⑵給予原告陳述及申辯之機會。⑶告知不適服現役之理由及救濟之方式。⑷並給予再審之機會。⑸機關內設有官兵權益保障委員會之保障權益制度；顯見被告空軍司令部作成原告不適服現役之處分，均符合該號解釋文之意旨，亦已善盡行政機關之義務，本件所為之處分自無濫用。即行政法院亦應為低密度之審查，就當事人是否已達不適服現役之程度，容許行政機關依其任務、特性等有裁量選擇。
Ⅴ軍隊為作戰而存在，為武力聚合之團體，故軍隊需要有
高度服從命令、嚴守紀律及堅守本分之特性，若無嚴肅對待，容許有不適任之領導幹部存在，則隨時可能使組織瓦解，此已非其他政府組織或團體所能並論，為維持紀律之完整，組成人員之純淨，就被告空軍司令部而言，原告在任職期間所犯「侵占職務上持有之非公用私有財物」罪肇生嚴重違反軍紀及軍譽事實，足已達不適服現役之程度。
⑶被告空軍第737戰術戰鬥機聯隊主張之理由：
①依照陸海空軍軍官士官服役條例，除了內亂、外患之外，
貪污是最嚴重的行為，應該是失去領退休俸的權利。原告的行為於94年3 月10日被記大過乙次，94年12月31日當年度的考績因為沒有功可以相抵，所以核定丙等，雖然事後決議考量原告只差幾個月可以領月退休俸，所以決議看管服務期滿20年為止，但此決議經過被告空軍司令部以95年
5 月29日5715號電令要求被告重新審查，所以被告才按照程序重新召開會議，作成本件的核定。而95年1 月份管制到滿20年為止的決議，按照規定須送上級核備，2 月20日只是先送達通知原告而已，並非已經確定。被告空軍司令部95年5 月29日5715號電令是要求被告空軍第737 聯隊重審。
②被告空軍第737 聯隊於93年5 月25日就以旌仁字第3654號
令將原告列入「汰弱留優」的紀錄列管中，所以每個月都要將其情形於主管會報中報告，故95年1 月份的會議紀錄係例行的會議，按照例行的會議每個月的月底作一主管會報，將該會議紀錄於主管會報中會報，所以被告空軍司令部才會以95年5 月29日的電令通知被告空軍第737 聯隊重新審核。而從原告被記大過之後，當年度並沒有任何嘉獎，可是該次會議紀錄卻以原告於被告空軍第737 聯隊表現工作良好的理由留任，此目的就是為了讓原告領取退休俸，而且本件原告本應依新修正之陸海空軍軍官士官服役條例（91年6 月5 日公布施行）第15條第5 款之規定，召開不適服現役之人評會決定，但被告空軍第737 聯隊誤用法令，引用陸海空軍軍官士官考績條例（89年12月6 日公布施行）第8 條之規定，核予調職察看之處分，故被告空軍司令部責令所屬單位（被告空軍第737 聯隊）重新審核。
理 由
一、程序部分，本件被告空軍司令部代表人沈國禎於訴訟進行中變更為彭勝竹，被告空軍第737 聯隊代表人王木榮於訴訟進行中變更為乙○○，茲據被告空軍司令部、被告空軍第737聯隊現任代表人均依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、相關法規：⑴關於經人事評審會考核不適服現役者，予以退伍者。
①按陸海空軍軍官士官服役條例（下稱服役條例）第15條第
5 款規定「常備軍官年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者，予以退伍」；同服役條例施行細則第12條第1 項第4 款規定「依本條例第15條第5 款規定退伍者，由所隸單位造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之」。又陸海空軍軍官士官考績條例（下稱考績條例）第8 條第1 項後段規定「年終考績考列丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍」；同考績條例施行細則第8 條規定「本條例第8 條第1 項所定考績績等丙上以下者，應經人事評審會綜合考量受考官是否適服現役等人事狀況，予以調職察看或辦理退伍；核予退伍處分前，應給予當事人陳述意見之機會」。
②顯見年終考績考列丙上以下者，是否適服現役，仍需經人
事評審會考核，經決議不適服現役者始予以退伍或辦理退伍；若核予退伍處分，應給予當事人陳述意見之機會，且由所隸單位造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之。換言之，如決議內容並非不適服現役（例如予以調職察看）者，如未給予當事人陳述意見之機會，程序上並不違法，而且既非退伍，自無造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之必要。
⑵關於人事評審會之作業規範。
⑴針對國軍現役中將以下志願役軍官、士官及士兵之考核作
業，國防部訂頒「強化國軍志願役軍官、士官、及士兵考核具體作法（下稱考核具體作法，參見訴願卷p-17）」，其中「陸」並訂有考評權責，隊部中、少校級軍官、尉級軍官、士官長考評權責為少將級主官（管）。其中「柒」規定，不適服現役評審程序：「各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會議，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員3 分之2 表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予一次記二大過或考列丙上以下之處分且不適服現役）即發布考評結果；相關資料（約談記錄等）應送上一級主管單位核備。
⑵足見少校軍官之考評權責為少將級主官（管）。針對不適
服現役評審程序，如核予一次記二大過或考列丙上以下之處分且不適服現役，應即發布考評結果，並將相關資料應送上一級主管單位核備。故實際運作上與上開法律規定並無干格，核定退伍者，應由所隸單位造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之。
三、本件爭執重心在於：⑴原告主張：
雖因貪污案件經判處有期徒刑2 年，緩刑3 年確定，於94年度遭記1 大過之行政處分，該年度考績亦因而評定為丙上，但經被告空軍第737 聯隊於95年1 月底，依服役條例第15條第5 款召開人事評審會議，檢討原告是否不適服現役，業經會議決議「故留任原職且管制熊員至96年3 月1 日退伍，請單位住官（管）確實加強考管。」，並由被告空軍第737 聯隊於95年2 月20日旌仁字第950001058 號令發布上述會議決議而生效。而被告空軍司令部獲悉上開人評會決議之後，竟違法濫用權利，以非正式方式下達指令，要求被告空軍第
737 聯隊在毫無任何理由之下重新召開人事評審會，被告空軍第737 聯隊乃於95年5 月30日另依服役條例第15條第5 款召開人事評審會，檢討原告是否不適服現役，經會議作成決議，原告不適服現役，應予以退伍，並以空軍737 戰術戰鬥機聯隊95年6 月2 日旌仁字第0950003386號令發布之。而被告空軍司令部亦以95年12月20日空管字第0950014713號令違法核定退伍。
⑵被告抗辯：
原告於94年之年度考績丙上，本應服役條例第15條第5 款之規定，召開不適服現役之人評會決定，惟被告空軍第737 聯隊誤用法令，引用考績條例第8 條之規定，核予調職察看之處分，被告空軍司令部自有權責令所屬單位撤銷原調職察看之處分，並依服役條例重為適法之處分（空軍司令部電令，參照訴願卷p-22）。且軍隊為作戰而存在，為武力聚合之團體，故軍隊需要有高度服從命令、嚴守紀律及堅守本分之特性，若無嚴肅對待，容許有不適任之領導幹部存在，則隨時可能使組織瓦解，此已非其他政府組織或團體所能並論，為維持紀律之完整，組成人員之純淨，就被告空軍司令部而言，原告在任職期間所犯「侵占職務上持有之非公用私有財物」罪肇生嚴重違反軍紀及軍譽事實，足已達不適服現役之程度，故被告空軍第737 聯隊重為決議予以退伍，被告空軍司令部予以核定均屬於法有據。
四、本院審認：⑴按服役條例第15條第5 款規定「常備軍官年度考績丙上以下
或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者，予以退伍」；考績條例第8 條第1 項後段規定，年終考績考列丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍」，同考績條例施行細則第8 條前段規定「本條例第8 條第1 項所定考績績等丙上以下者，應經人事評審會綜合考量受考官是否適服現役等人事狀況，予以調職察看或辦理退伍」，二者均規定應經人事評審會決議，其規定用語未必一至，但規範意旨並不衝突，亦無何者優先適用的問題，重心在於人事評審會考核「是否適服現役」，如考核結果為「不適服現役者，予以退伍」，則應依服役條例施行細則第12條第1 項第4 款規定「依本條例第15條第5 款規定退伍者，由所隸單位造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之」，如非不適服現役者，自屬考評權責主官（管）之權限。
考評權責主官（管）其權限之使用是否恰當，是上級單位對其領導統御考核的範疇，並不涉及考評權責主官（管）其權限之行使之有效與否。
⑵原告因貪污案件經判處有期徒刑2 年，緩刑3 年確定，於94
年度遭記1 大過之行政處分，該年度考績亦因而評定為丙上，經被告空軍第737 聯隊於95年1 月底，依服役條例第15條第5 款召開人事評審會議，檢討原告是否不適服現役，業經會議決議「故留任原職且管制熊員至96年3 月1 日退伍，請單位住官（管）確實加強考管。」，並由被告空軍第737 聯隊於95年2 月20日旌仁字第950001058 號令發布。由該次人事評審會之會議記錄（參本院卷p-79）載明「經單位初、覆審人評會均決議予以調職察看，為維護個人權益，聯隊在此召開審核人評會」，而該會議由聯隊長葛將軍為主席，事後發布亦以聯隊長空軍少將王木榮之名義為之，合於國軍所稱初評【考】、覆評【考】、【審】核定之逐級召開人評會議程序，且實質內容亦合於考績條例第8 條第1 項所稱年終考績考列丙上以下者，依人事狀況得予以調職察看之規定，且該核准權限亦與隊部少校級軍官考評權責為少將級主官（管）者相符，其程序、實體事項及權限均無違誤，則依據上開決議，被告空軍第737 聯隊於95年2 月20日旌仁字第950001
058 號令發布之「留任原職（非不適服現役）」行政處分，應生效力。
⑶前開「留任原職（非不適服現役）」行政處分，未經當事人
不服而進行訴願或行政訴訟之救濟程序，其效力自不受影響。但被告主張該「留任原職（非不適服現役）」行政處分未經上級機關核定而不生效力者，援以為理由者乃考核具體作法（參見訴願卷p-18）其中稱「相關資料（約談記錄等）應送上一級主管單位核備」之規定，因未經核備故不生效力；但該「相關資料（約談記錄等）應送上一級主管單位核備」之規定，係規範於考核具體作法之「柒」不適服現役評審程序內，相關之內容應為不適服現役評審之程序，而本件被告空軍第737 聯隊於95年1 月底，依服役條例第15條第5 款召開人事評審會議，檢討原告是否不適服現役，其決議為「留任原職」，自無涉於不適服現役，而無不適服現役評審程序規範之適用，自無應送上一級主管單位核備之必要，此亦與服役條例第15條第5 款、服役條例施行細則第12條第1 項第
4 款規定「依本條例第15條第5 款規定退伍者，由所隸單位造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之」者相符。被告之抗辯自無可採。
⑷被告空軍司令部電令（參訴願卷p-22）要求被告空軍第737
聯隊重為決議，該電令內容僅屬通案性質之重新審慎檢討，並非針對個案之撤銷，而被告空軍第737 聯隊95年5 月30日另召開人事評審會決議原告不適服現役者，其會議記錄亦稱「本部依司令部指示，再次針對94年度考績丙上（含）以下人員重新召開覆審人評會（參本院卷p-81）」，其再次召開同一事由會議而為決議，顯屬違反一事不二議之原則，故所為決議自屬違法。而依據該決議之空軍737 聯隊95年6 月2日旌仁字第0950003386號令（原告不適服現役）堪認為違法，但該違法尚非權責機關之行政處分，因不適服現役之核定權限，並非於隊部少校級軍官考評權責之少將級主官（管），而是服役條例施行細則第12條第1 項第4 款規定「依本條例第15條第5 款規定退伍者，由所隸單位造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之」，故空軍司令部95年12月20日空管字第0950014713號令「核定退伍」始為本件權責機關之行政處分，該處分未查核被告空軍第737 聯隊之呈稿違反一事不二議之原則，而為退伍之核定，自屬違法。
五、本件核定退伍之原處分（國防部空軍司令部95年12月20日空管字第0950014713號令）為違法，而訴願決定未予糾正，均應予撤銷，原告此部分之訴，應有理由。而空軍737 聯隊95年6 月2 日旌仁字第0950003386號令僅屬承辦機關待核定之呈稿，因非屬核定退伍之權責機關，即使對外發布亦不生效力，自無撤銷之必要，原告此部分之訴，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與本案爭點並無直接關聯，自毋庸一一審酌，就此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 3 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 楊莉莉法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 3 日
書記官 王英傑