臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02081號原 告 名佳美股份有限公司代 表 人 甲○○（董事長）訴訟代理人 丙○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）住同上訴訟代理人 丁○○
參 加 人 元寧貿易有限公司代 表 人 乙○○董事）住同上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國96年4月18日經訴字第09606065460 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前於民國（下同）93年5 月4 日以「丘比鴨」商標（下稱系爭商標，如附圖1 ），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第24類之「被褥；被套；床單；枕套；蚊帳；毛毯；毛巾；浴巾；手帕」商品，向被告申請註冊，經其核准列為註冊第0000000 號商標，專用權期間自西元2005年2 月16日至2015年2 月15日止。嗣參加人於94年9月29日以系爭商標有違商標法第23條第1 項第12及13款之規定，對之申請評定，案經被告審查，認系爭商標違反商標法第23條第1 項第13款之規定，以96年1 月22日中台評字第940378號商標評定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：⑴原告聲明（原告未於準備程序及言詞辯論期日到場，聲明及陳述依起訴狀所載）：
①訴願決定及原處分均撤銷。
②訴訟費用由被告負擔。
⑵被告聲明：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
⑶參加人聲明（參加人未於言詞辯論期日到場，聲明及陳述依其準備程序所述）：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
三、兩造（及參加人）之主張：⑴原告主張之理由：
①商標法第23條第1 項第13款之適用必以兩商標相同或構成
近似並有致相關消費者混淆誤認之虞為限。而系爭商標不近似於據以評定之註冊第0000000 號商標及未經註冊之「丘比」商標（下稱據爭商標，如附圖2 ），當無商標法第23條第1 項第13款規定之適用，也無同法第12款規定之適用：
Ⅰ商標近似係指兩商標予人之整體印象有其相近之處，若
其標示在相同或類似的商品上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會混淆而誤認二商品來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（混淆誤認之虞審查基準5.2.1 ），而判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察（上開審查基準5.2.3.) 。
Ⅱ據爭商標之一為未經註冊的中文「丘比」二字，然此二
字參加人在使用上並不固定，各種字體、各種型態都有，且往往與其他文字、圖形設計混雜，它予消費者的印象是不固定的，無法形成一個統一的印象，因此也就無法形成一個固定的商品來源的印象。既然如此，系爭商標也就無致使相關消費者與據爭之「丘比」商標有所混淆而誤認。又據爭之「丘比」商標即或使用統一固定的「丘比」字體，該商標也難謂與系爭商標近似。蓋系爭商標予人印象獨特，且給人的印象觀念就是一種鴨子，名叫「丘比鴨」，與沒有意義的「丘比」純文字的確有別，極易分辨，無致消費者混淆誤認之虞。
Ⅲ系爭商標為原告首創使用的商標，是一個整體，於圖樣
中，三個字同樣大小、同樣字體、沒有差別、一字排開、又有注音，並非只有「丘比」二字為其圖樣整體予人寓目觀感最為搶眼深刻的部分，參加人故意只挑前2 個字來比對，誤導被告的審查，實不可取。無論兩商標隔離異時異地觀察，或是併置細細比較，從「判斷商標近似，應以商標圖樣整體為觀察」之基準來看，系爭商標與據爭註冊第0000000 號商標各具特色，其外觀予消費者的整體印象及所欲表達之概念都有極大的差異，實無致消費者產生混同誤認之虞。被告於同一商標其他商品類別原已有多件為不近似之認定，何以本件遽認為近似，實令人費解。
Ⅳ商標文字加上注音固非不常見，但本件系爭商標卻具特
色，有其獨特之處，不能說常見就是「並無任何獨特之處」。系爭商標係中文加上注音，音調又特殊，唸之、視之，實為一絕。本件系爭商標與據爭註冊第0000000號商標實各具特色，其外觀予消費者的整體印象及所欲表達之概念都有極大差異，無致消費者產生混同誤認之虞。據爭註冊第0000000 號商標為附圖形之設計，它是獨特；但本件系爭商標亦是獨特，獨特對上獨特，消費者對二者都印象深刻，不會有使人產生混同誤認之虞。
Ⅴ「丘比」兩字並不能說是系爭商標的主要部分，所謂主要部分指的是商標圖樣中可分離、可獨立審查的部分。
依本件系爭商標之圖樣，其中文字不能分離，且不是「丘比」，更與據爭註冊第0000000 號商標之圖樣不同，極易分辨，所以不會有同一家公司同一系列商標之聯想，參加人之聯想太過於主觀。蓋兩商標之差異，是整體造型的差異，不是加註一「鴨」字這麼簡單的事。參加人說法不合理，其認定不符審查實務基準，更不合法。
Ⅵ參加人謂其據爭商標緣自「CUPID 」、「KEWPIE」，而
檢視其證據，多是玩偶，似是一個孩童、一個有對翅膀的小天使，其予消費者的印象實與系爭商標圖樣差距非常大，不會有所混淆而誤認二商品來自同一來源。且鴨子固有翅膀，但實際上，它只能騰空跳躍數步而已，與想像中有翅膀的天使所表彰之觀念實在無相通之處，不會有同一家公司同一系列商標之聯想的可能。且本件據爭註冊第0000000 號商標，其文字本無特殊意義，在文字兩邊加上天使翅膀設計後，非但不是如參加人所說的「其外觀雖略經變化....」，而是非常明顯的翅膀圖形，這樣反而稀釋了消費者心中「丘比」2 字之印象比重。所以據爭註冊第0000000 號商標名稱不稱「丘比及圖」，而取名「林善華標章」、讓與後仍改名「元寧貿易有限公司設計圖」，即是這個因素。是以據爭註冊第0000000 號商標與系爭商標差異更巨，兩者並不構成近似，實極為顯然。
Ⅶ系爭商標並非隨意擷取他人商標再加一個字，而是整體
設計外加注音的組合；而且據爭之「丘比」商標並未註冊，而參加人據爭註冊第0000000 號商標，一直都被視為一個圖形，而非「丘比」+ 「圖形」之聯合式商標。
系爭商標絕非仿襲自參加人，而是自行設計創用。而系爭商標既經獨特刻意設計，參加人亦不爭執，就足以證明原告無攀附之意。
②被告之評定處分認為系爭商標與據爭註冊第0000000 號商
標均有相同的「丘比」二字，但參加人註冊時並未認定其商標圖樣上有「丘比」二字，而只是一個圖形罷了。參加人無論申請註冊或實際使用此一據爭商標從來都是以一個圖形看待，「丘比」二中文字作為其營利事業名稱之用途大過於商標之意義，「丘比」二字之作為商標，只是評定本件系爭商標時延伸演繹而來，被告不該如此直接認定其為一單獨存在之商標。
⑵被告主張之理由：
①商標法第23條第1 項第13款所謂有致消費者混淆誤認之虞
，係指商標給予消費者的印象，可能致使消費者混淆而誤認商品/ 服務之來源，包括誤認來自不同來源的商品/ 服務以為來自同一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係。而判斷是否有混淆誤認之虞，被告公告之「混淆誤認之虞」審查基準，列有各項相關參考因素。其中商標近似及商品類似二項要素，依前揭法條規定為必須具備之要件。
②本件存在之相關因素之審酌：
Ⅰ商標是否近似暨其近似之程度：
商標近似係指兩商標予人之整體印象有其相近之處，若其標示在相同或類似的商品/ 服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品/ 服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（前揭審查基準5.2.1 參照）。商標近似之判斷得就兩商標外觀、觀念及讀音為觀察。本件系爭商標圖樣，與參加人據爭註冊第0000000 號商標圖樣相較，二者予人寓目印象深刻均有相同之「丘比」二字，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念極相彷彿，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二者來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，應屬構成近似之商標（經濟部經訴字第09506182810 號訴願決定書意旨參照）。且系爭商標只有國字與注音符號，沒有圖形或外文。在認定上以中文的近似程度認定是否為近似商標。又原告另案圖樣在第16類的商標已經被撤銷，該案是鈞院96年度訴字第2194號。而與本件相同之商標一個在第9 類、一個在第21類都被撤銷，被告已經公告了。
Ⅱ商品是否類似暨其類似之程度：
商品類似之意義係指二個不同的商品，在功能、材料、產製者或其他因素上具有共同或關聯之處，如果標上相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使商品消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源（前揭審查基準5.3.1 參照）。本件系爭商標與據爭註冊第0000000 號商標相較，二者皆指定使用於被褥、床單、枕套、毛毯、毛巾等同一或類似商品，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩造商標所指定使用之商品間亦存在高度之類似關係。
③本件綜合兩造商標圖樣近似及商品高度類似之程度等因素
加以判斷，一般消費者極有可能誤認兩商標之商品為同一來源，或者誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。又系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有違商標法第23條第1 項第12款之規定，即無庸審究，併予敘明。
⑶參加人主張之理由：
如被告之陳述。
理 由
一、程序部分：⑴本件被告代表人蔡練生於訴訟進行中變更為王美花，茲據被
告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
⑵原告經合法通知，無正當理由而未於言詞辯論期日到場，核
無行政訴訟法第218 條、民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按商標「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」不得註冊，為商標法第23條第1 項第13款本文所規定。所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩造商標為同一商標，但極有可能誤認兩造商標之商品/ 服務為同一來源之系列商品/ 服務，或誤認兩造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品/ 服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
三、查本件被告係以，系爭商標圖樣（附圖1 ）與參加人據爭註冊第0000000 號商標圖樣（附圖2 ）相較，二者予人寓目印象深刻均有相同之「丘比」二字，於異時異地隔離觀察，外觀及觀念極相彷彿，應屬構成近似之商標。又系爭商標與據爭註冊第0000000 號商標皆指定使用於被褥、床單、枕套、毛毯、毛巾等同一或類似商品，如標示相同或近似的商標，依一般社會通念及市場交易情形，易使消費者誤認其為來自相同或雖不相同但有關聯之來源，則兩造商標所指定使用之商品間亦存在高度之類似關係。綜合兩造商標圖樣近似及商品高度類似之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二造商標之商品為同一來源，或者誤認二造商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。又系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有違商標法第23條第1 項第12款之規定，即無庸審究，乃為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。
四、原告不服，訴稱「丘比鴨」為其首創使用之商標圖樣，是一個整體概念，於該圖樣中三個字大小、字體均相同，沒有差別地一字排開，又加上注音，音調特殊，實具特色，難認「丘比」二字為其整體圖樣予人寓目觀感最為搶眼深刻部分。是系爭商標圖樣「丘比鴨」，其中文字不能分離，所以不會與據爭商標產生同一家公司同一系列商標之聯想，故系爭商標與據爭之「丘比」及註冊第0000000 號「元寧貿易有限公司設計圖」商標各具特色，其外觀予消費者之整體印象及所欲表達之概念均有極大的差異，實無致消費者產生混同誤認之虞。又系爭商標並非隨意擷取他人商標再加一個字，而是整體設計外加注音之組合，然據爭註冊第0000000 號商標，它一直都被視為一個圖形，而非「丘比」＋「圖形」之聯合式商標，故系爭商標與據爭註冊第0000000 號商標並不構成近似，系爭商標之註冊並無違反商標法第23條第1 項第12及13款之規定云云，提起本件行政訴訟。
五、經查，參加人於評定階段所主張者為：①以據爭之未經註冊之「丘比」商標及註冊第0000000 號商標（此為參加人之前手林善華於94年間將商標權移轉登記予參加人，並公告於被告之94年11月1 日商標公報第32卷第21期）主張系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第12款規定（參見評定卷p-30）；②另以據爭註冊第0000000 號商標主張系爭商標之註冊有違商標法第23條第1 項第13款規定（參見評定卷p-36），故系爭商標之註冊應予撤銷等語。而被告係認系爭商標與據爭註冊第0000000 號商標構成近似，又兩者指定使用之商品同一或類似，有致相關消費者產生混淆誤認之虞，自有商標法第23條第1 項第13款規定之適用，而為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並未論究系爭商標有無違反同條項第12款規定。是本件應先行審酌者厥為：系爭商標與據爭商標是否近似？系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞？
六、關於系爭商標與據爭商標是否近似部分：⑴按所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之
一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主要部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。而衡酌商標在外觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，按下列原則判斷之：①以具有普通知識經驗之購買者，施以普通所用之注意為標準；②商標之文字、圖形或記號，應異時異地隔離及通體觀察為標準；③商標以文字、圖形或記號為聯合式者，應就其各部分觀察，以構成主要之部分為標準。故判斷兩商標是否近似，應就各商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之主要部分異時異地隔離各別觀察，以辨其是否足以引起混淆誤認之虞。又判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同（改制前行政法院73年判字第1144號判決參照）。
⑵系爭商標圖樣係由單純中文「丘比鴨」及其注音符號所組成
；據爭商標圖樣則由經特殊設計之中文「丘比」所構成。而系爭商標圖樣係由中文及注音符號所共同組合而成，惟其商標圖樣整體構圖觀之，是我國通用之中文文字，注音符號僅為中文讀音之記載，故「丘比鴨」三字應為消費者主要唱呼識別之部分；而據爭商標圖樣之中文「丘比」固業經設計，惟仍可輕易看出其為「丘比」二字；二者相較，均有相同且作為主要唱呼識別部分之中文「丘比」二字，異時異地隔離整體觀察，實予人有系列商標之聯想，應屬構成近似之商標。
七、關於系爭商標有無致相關消費者混淆誤認之虞部分：⑴按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因
相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認兩商標為同一商標，但極有可能誤認兩商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認兩商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⑵系爭商標指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務
分類表第24類之「被褥；被套；床單；枕套；蚊帳；毛毯；毛巾；浴巾；手帕」商品，據爭商標亦指定使用同類（第24類）商品；兩項商標已構成近似，又使用於同類商品，當然有致相關消費者產生混淆誤認之虞的程度。
八、本件綜合兩造商標圖樣近似及商品同類之程度等因素加以判斷，一般消費者極有可能誤認二商標之商品為同一來源，或者誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係，而產生混淆誤認情事，應有商標法第23條第1 項第13款規定之適用。故被告所為系爭商標之註冊應予撤銷之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又系爭商標既應依上開規定撤銷其註冊，則其是否尚有違商標法第23條第1 項第12款之規定，即無庸審究，併予敘明。兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段、第218 條，民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 曹瑞卿法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
書記官 王英傑