臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02093號原 告 甲○○訴訟代理人 張仁龍 律師被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○市長）住同訴訟代理人 戊○○兼送達代收
己○○丁○○
參 加 人 丙○○上列當事人間因公司法事件，原告不服經濟部中華民國96年4 月16日經訴字第09606065300 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：廣昌開發建設股份有限公司（下稱廣昌公司）股東丙○○（即參加人）前於民國（下同）94年3 月18日檢送94年3 月16日申請書、並隨附該公司股東名冊及請求公司董事會召集股東臨時會通知書影本，依公司法第173 條第2 項規定，向被告申請自行召集股東臨時會。經被告審認符合公司法及經濟部相關函釋規定，乃以94年4 月12日府建商字第0940713022
0 號函許可參加人於發文之日起3 個月內召集股東臨時會，嗣原告不服被告前揭核准參加人自行召集股東臨時會之許可函，於94年4 月15日向被告提出異議，經被告所屬商業管理處函請經濟部釋示，該部則以94年5 月10日經商字第09402056120 號函復被告所屬商業管理處略以：「..說明..三、廣昌開發建設股份有限公司股東業經貴府許可自行召集股東會，既有其他董事提出異議，貴府自應本於職權認定處理，如貴府認定該許可依法並無違誤，應函復異議人並告知如有不服，請依行政救濟程序辦理。」被告商業管理處乃據以94年
5 月26日北市商二字第09431240900 號函復原告所為許可之相關依據及救濟方式。又參加人於94年4 月25日召開股東臨時會後，廣昌公司即於同日備具申請書連同應備文件申請改選董事、監察人、改選蕭家和為董事長變更登記，案經被告形式審查該公司所附文件符合公司法第174 、198 及199 條之1 規定及經濟部94年2 月5 日經商字第09402016060 號相關函釋，遂以94年5 月30日府建商字第09408476030 號函核准廣昌公司改選董事、監察人、改選蕭家和為董事長之變更登記。
⑴原告不服被告94年5 月26日北市商二字第09431240900 號
函及94年5 月30日府建商字第09408476030 號函，向經濟部提起訴願，其中不服被告94年5 月26日北市商二字第09431240900 號函部分，經經濟部以94年10月3 日經訴字第09406101740 號函，移由被告辦理，經被告94年12月8 日府訴字第09427971300 號訴願決定不受理，原告遂向本院提起行政訴訟（另案95年度訴字第393 號），該案審認原告於94年4 月15日提出異議，實為對被告94年4 月12日府建商字第09407130220 號行政處分提起訴願，應由訴願機關（經濟部）進行訴願程序，而諭知訴願決定撤銷。
⑵訴願機關（經濟部）就被告94年4 月12日府建商字第0940
7130220 號函（准予召開股東臨時會）及94年5 月30日府建商字第09408476030 號函（就股東臨時會之決議准予變更登記）合併審理，而為訴願駁回之決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：⑴原告聲明：
①訴願決定及被告94年4 月12日建商字第09407130220 號、94年5 月30日建商字第0940847603號處分均撤銷。
②訴訟費用由被告負擔。
⑵被告聲明：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
⑶參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明。
三、兩造（及參加人）之主張：⑴原告主張之理由：
①原告曾聲請被告就原告於94年4 月8 日及4 月15日對被告
商業管理處以94年4 月12日建商字第09407130220 號函准廣昌公司少數股東即參加人召開臨時股東會所提出2 份異議書，另於94年4 月26日、5 月20日、24日及26日對被告商業管理處以94年5 月30日建商字第09408476030 號函准廣昌公司依上開臨時股東會會議紀錄變更該公司董事及監察人登記事件所提出4 份異議書及94年8 月24日所提補充訴願理由書，並將當時廣昌公司監察人張家華於94年4 月
8 日所提出異議書及94年1 月28日新增股東賴億營於94年
4 月25日所提出異議書一併審酌，且依訴願法第63條第2項及第65條規定申請利害關係人到場陳述意見並就本件行言詞辯論之審議方式，被告均置之不理。
②蕭家和係廣昌公司董事長兼總經理、參加人係廣昌公司前
董事、許深信係廣昌公司前監察人與前董事洪順賢（以陳吉華名義出資）、江昆鴻（以江姵蓉、曾宥瑩、施信仲等三人名義出資）等皆為廣昌公司創始股東，於91年8 月廣昌公司成立前，藉由蕭家和、參加人、許深信、江姵蓉、曾宥瑩、施信仲等人名義，分別向呂素葉借款新台幣（下同）1,400 萬元、980 萬元、1,400 萬元、200 萬元、1,
680 萬元、254 萬元，陳吉華向李言鐸借款500 萬元，陳吉華、施信仲向劉思明借款200 萬元、366 萬元，總計6,
980 萬元，存入渠等設於華南商業銀行永吉分行之帳戶，再分別於91年8 月6 日轉帳存入廣昌公司設於華南商業銀行永吉分行000000000000號帳戶，作為成立廣昌公司股款，俟取得7,000 萬元資本額存款證明及完成廣昌公司設立登記後，隨即於同年8 月8 日至12日間，分別提款轉帳至各出資股東帳戶，再轉帳存入借款人呂素葉設於合作金庫銀行玉成分行0000000000000 號帳戶、李言鐸設於華銀永吉分行000000000000號帳戶、劉思明設於華銀永吉分行000000000000號帳戶；蕭家和、洪順賢、參加人、許深信、江昆鴻等股東並未實際出資，涉嫌違反公司法，先予敘明。
③蕭家和與洪順賢、參加人、許深信及江昆鴻並未實際出資
，如上所述。原告為日成營造廠股份有限公司（下稱日成營造）負責人與廣昌公司於92年9 月24日簽訂投資及工程承攬協議書，且依93年11月30日協議書約定原告（日成營造指定）取得廣昌公司股東身分及補足賴雨婕股權數，並依法繳納證券交易稅，相關手續並由張德君會計師於同年
12 月23 日完成辦理。如上所述，原告為廣昌公司合法出資股東。
④93年12月31日下午2 時廣昌公司召開臨時股東會，廣昌公
司請新光保全派保全員數名至現場維持秩序，會議如期召開。與會人士除廣昌公司股東外尚有張德君會計師、游朝義律師（代表楊金順律師）及潘銘祥律師。在股東洪順賢、參加人、許深信及黃惠玲委託人離席狀況下，仍依法選出原告、蕭家和及賴雨婕為廣昌公司新任董事，張家華為新任監察人，並亦委任張德君會計師向被告商業管理處辦理登記完畢。
⑤94年1 月3 日起廣昌公司董事會依93年12月31日股東臨時
會決議及新任董事會決議，初步查核公司帳目，發現蕭家和、洪順賢、參加人及許深信涉嫌掏空公司資產。蕭家和及洪順賢約原告等於94年1 月12日晚上7 時在工地銷售中心2 樓舉行會議解決。是日，會中廣昌公司監察人張家華提出初步查核報告，會議大約過了5 分鐘，突有4 名黑道份子前來現場坐在鄰桌，怒目對視原告，令原告不勝恐懼。原告等因感對方等無解決問題誠意，另一方面又擔心己身安危，遂離開現場。而於94年1 月12日晚上原告等離開會場後，蔡百細現身會場與蕭家和等謀議，一方面如何運用其多數「形式股權」奪回廣昌公司董事會董事席次及監察人以掩蓋其等掏空公司資產之事實；另一方面欲啃蝕廣昌公司信託專戶金錢8,500 萬元及建案土地剩餘利益。先由蕭家和鑽營公司法漏洞拒不召開董事會，使廣昌公司業務停擺。再依其董事長身分分別以下述手段召開廣昌公司臨時股東會，以遂其等之目的：
Ⅰ94年2 月15日廣昌公司臨時股東會部分：
蕭家和於94年2 月2 日違反公司法第171 條規定，未經董事會決議，以其董事長身分發函定於94年2 月15日召開廣昌公司臨時股東會改選董、監事。並於94年2 月15日下午2 時召開臨時股東會，選出蕭家和、洪順賢及高天來為董事，郭耀勝為監察人；緊接著並於同日下午2時30分召開董事會選出蕭家和為董事長。蕭家和旋即向被告商業管理處申請登記，參加人及許深信並於同年2月18日轉讓股權於吳展堂及郭宗達，並依法繳納證券交易所得稅。蕭家和未經董事會決議，違法召開股東臨時會，該會議實屬無效。又廣昌公司早已公告於94年2 月16日始正常上班，事實上亦無法於同年2 月15日下午2時於公司召開所謂股東臨時會。原告於94年3 月2 日向被告商業管理處提出聲明書，聲明上開股東會違法事由。因該股東會因違反公司法第171 條規定，先於同年3月4 日經被告商業管理處通知補正，後該申請登記案於同年4 月15日遭被告商業管理處退件。上開情形均為被告商業管理處所明知。
Ⅱ94年4月25日廣昌公司臨時股東會部分：
A.蕭家和知其事跡敗露，無法取得當時任廣昌公司董事之原告及另一董事賴雨婕之簽名（因根本未有該董事會之召集），乃於同年3 月15日與參加人密謀製造虛偽不實文書，密謀內容為「以丙○○再申請召集2/22（簽收）」等情，謀議以倒填日期方式製造不實之少數股東請求召集股東臨時會之文件。蕭家和及參加人乃共同偽造以參加人簽名蓋章2 份日期分別為94年1月31日及94年2 月25日之「請求召集臨時股東會」之不實文書。
B.上開臨時股東會改選董事、監察人及董事長送件至主管機關被告商業管理處變更登記之申請案，遲至94年
4 月15日才駁回，有被告94年4 月15日府建商字第09401366820 號函可證。參加人在此之前根本不知登記結果係遭駁回，其如何能預知該申請案會被駁回，而在通知補正（同年3 月4 日）之前即在同年2 月25日即預先製作出該請求召集股東臨時會之書面，送交廣昌公司所在地由蕭家和親自簽收。
C.參加人於94年3 月16日向被告提出申請自行召集臨時股東會之申請書中，其中94年2 月25日「請求召集臨時股東會」請求書，最底下一行由廣昌公司董事長蕭家和記載於同年月日收到，並蓋有蕭家和「偽刻」公司印章。然參加人於94年3 月23日具名之臺北大安郵局存證信函第215 號中，自承其於94年2 月25日將上開召集臨時股東會請求書親送至廣昌公司（即臺北市○○○路1 段380 號7 樓之1 ），並由廣昌公司簽收知悉。但是日廣昌公司所有員工均至工務所（臺北市○○路○ 段○○○ 巷○○弄○ 號1 樓）上班，公司所在地並無（原告漏載「無」1 字）任何人員在場，此有中興保全股份有限公司設定服務表可證，足證上開請求書係參加人與廣昌公司董事長蕭家和通謀偽造之文書。又所謂廣昌公司董事長蕭家和具名出具之94年3 月
7 日廣董字1 號廣昌公司董事會函係屬偽造，蓋原告為廣昌公司董事，而廣昌公司董事長蕭家和自94年1月13日起，從未依公司法第203 條及第204 條規定召開董事會，如何有上開董事會函所言廣昌公司董事會不為召開股東臨時會之合意，可見該函並不代表廣昌公司董事會立場，並係偽造。對此，原告亦於94年4月28日向被告商業管理處提出聲明書，聲明上開廣董字1 號廣昌公司董事會函係不實文件。又上開存證信函其收件人地址雖載明為臺北市○○○路○ 段○○○ 號
7 樓之1 ，然該函並未實際送達上開地址，此有廣昌公司所在地之企業經緯大樓管委會公文。而所謂為覆被告94年3 月22日府建商字第09407130200 號函之94年3 月25日廣字第9 號廣昌公司函，亦如上述為蕭家和個人意見，該函並不代表廣昌公司董事會立場，且被告上開函件亦未實際送達本公司所在地。
D.再依蕭家和親筆手札，於94年2 月12日起至2 月28日之記載並無參加人請求召集臨時股東會之紀錄，足證上開召集臨時股東會請求書係蕭家和及參加人於同年
3 月15日所倒填日期偽造之文書，且蕭家和鑽公司法之漏洞，拒不召開董事會，而以個人擔任廣昌公司董事長之身分，違反公司法第202 條有關公司治理之規定，擅自發出偽造之上開94年3 月7 日廣字第1 號董事會函文及廣昌公司94年3 月25日廣字第9 號函文於主管機關，並於上開文書上蓋上遭臺灣臺北地方法院判決沒收偽刻之廣昌公司大小章，足以生損害於廣昌公司股東及主管機關審核公司少數股東請求召集臨時股東會之正確性。有關上開情節，當時廣昌公司監察人張家華於94年4 月8 日向被告商業管理處所提之異議書中均有記載，為被告商業管理處所明知。
E.然被告商業管理處不顧原告就參加人之申請案所提之異議書及當時廣昌公司監察人張家華依公司法第220條規定召開股東會之異議書，承辦科長何翠媛屈服於議長吳碧珠之壓力下，竟在前1 次違法臨時股東會尚未退件前（即同年4 月15日），於同年4 月12日被告商業管理處同意參加人之申請案，准其召集廣昌公司臨時股東會。此與該機關標榜之「形式審查」原則，豈不自相矛盾。蓋同一公司前次臨時股東會就相同事項准駁未定之前，有何急迫性及必要性不顧原告及監察人所提異議書之理由及證據，且監察人亦依公司法第220 條規定召集股東會之情況下，被告商業管理處為何急於准其召集廣昌公司臨時股東會，如蕭家和於退件前依法補正，被告商業管理處將如何自圓其說？被告商業管理處違反經濟部65年3 月8 日商05891 號函解釋意旨，彰彰明甚。參加人旋即於當日發函定於94年4 月25日召開廣昌公司臨時股東會改選董、監事。94年4 月25日下午2 時參加人如期召開臨時股東會，選出蕭家和、洪順賢及高天來為董事，江昆鴻為監察人，並隨即召開董事會選出蕭家和為董事長，會後立即向被告商業管理處申請登記。
F.原告就上開變更登記事件曾向被告提出4 份異議書及相關證據，臚列其召集程序及該臨時股東會決議方法違法之處，且94年1 月28日新增股東賴億營亦曾提出異議書。惟被告商業管理處承辦科長何翠媛早已經何達仁（該人現職為行政院二組參議）關說成功，完全未審核原告上開異議書所提之異議理由：諸如蕭家和有無親自出席、投票股權數不符、並未依法通知所有股東等。而於同年5 月30日准其變更登記，並違法駁回原告之訴願，幸鈞院以95年度訴字第393 號判決，將其原處分撤銷。然蕭家和等已達成運用其多數「形式股權」奪回廣昌公司董事會董事席次及監察人，以掩蓋其等掏空公司資產之事實及運用不法手段迄今將廣昌公司信託專戶金錢8,500 萬元掏空至1 元不剩，並將廣昌公司唯一建案土地設定地上權及高額抵押權予第三人陳同實業有限公司，獲得暴利43,000萬元，而致善良投資人及預購屋者於不顧。
⑥參加人所申請核准的獲益相關資料為偽造的，所以召集的
程序、開會的內容及表決決議的內容都是違反規定的。又刑事部分目前判決無罪確定。參加人偽造部分刑事部分沒有提出告訴。
⑦對於被告主張公司登記採形式審查制度部分，請依法斟酌，但即使採形式審查，被告還是應該盡相當的審查責任。
⑵被告主張之理由：
①公司法第164 條規定：「記名股票，由股票持有人以背書
轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票。無記名股票，得以交付轉讓之。」第165 條第1 項規定：「股份之轉讓，非將受讓人之姓名或名稱及住所或居所，記載於公司股東名簿，不得以其轉讓對抗公司。」第2 項規定：
「前項股東名簿記載之變更，於股東常會開會前30日內，股東臨時會開會前15日內，或公司決定分派股息及紅利或其他利益之基準日前5 日內，不得為之。」第172 條第2項規定：「股東臨時會之召集，應於10日前通知各股東，對於持有無記名股票者，應於15日前公告之。」第173 條第1 項規定：「繼續1 年以上，持有已發行股份總數百分之3 以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。」第2 項規定：「前項請求提出後15日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集。」第174 條規定：「股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之。」第19
8 條第1 項規定：「股東會選任董事時，除公司章程另有規定外，每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事。」第199 條之1 規定：「股東會於董事任期未屆滿前，經決議改選全體董事者，如未決議董事於任期屆滿始為解任，視為提前解任。」又經濟部63年11月18日商29525 號函釋：「....1.少數股東依公司法第
173 條第1 項規定有請求召集股東臨時會之權利，此項請求權依同條項規定確以書面記明提議事項及其理由向董事會提出之。惟董事會係所謂合議制機關，故解釋上應向為董事會主席之董事長提出。2.少數股東以書面（例如郵政存證信函）向董事長請求召集股東臨時會，只須該項書面到達董事長時，即發生提出之效力。公司董事長是否拒收，對於上述效力之發生不生影響。3.少數股東向董事長提出召集股東臨時會之請求為15日內，董事會不為召集之通知時，股東自得依公司法第173 條第2 項規定報經地方主管機關許可，自行召集。」經濟部65年3 月8 日商05891號函釋：「參照公司法第173 條規定文義，公司股東於報請地方主管機關許可，自行召集股東臨時會時，所應具備之文件為：1.持有股份證件。2.書面通知董事會之證件。
3.召集事項及理由。其次，對於董事會不為召集之通知，並應負舉證責任，以昭慎重，並防杜糾紛。」經濟部88年11月1 日商00000000號函釋：「按我國公司法係採取準則主義，公司於齊備相關文件，公司登記主管機關應依公司所附文件據以書面審查，如符合法令規定及程序，即應核准其登記。是以，就上開規定及程序，公司登記主管機關審理公司設立或變更登記案件時，對公司所檢附之各項文件，係採取形式、書面審查，而非實質審查方式。」經濟部93年8 月9 日經商字第09302126390 號函釋：「按股東會係由全體股東組成之法定公司最高意思機關，其表決權之行使，依公司法第174 條規定：『股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之』（指普通決議而言）。選舉董事、監察人亦應有上述代表已發行股份總數過半數股東出席，並依同法第198 條規定選任之。」經濟部93年9 月21日經商字第09302157270 號函釋：「按公司法第172 條第5 項規定，改選董事，應在召集事由中列舉，不得以臨時動議提出，先為敘明。依公司法第199 條之1 規定改選全體董事者，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，再依同法第198 條之規定辦理。」經濟部94年2 月5 日經商字第09402016060 號函釋：「公司法第
199 條之1 規定：『股東會於董事任期未屆滿前，經決議改選全體董事者，如未決議董事於任期屆滿始為解任，視為提前解任。』股東會依本條規定提前改選全體董事時，其股東出席數，與一般董事選舉同，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，並依同法第198 條規定選任之。
」經濟部94年5 月10日經商字第09402056120 號函釋：「有關公司股東依公司法第173 條第2 項規定，申請主管機關許可自行召集股東會乙事，主管機關應依本部63年11月18日商29525 號函及65年3 月8 日商05891 號函釋辦理。
」。
②有關原告訴稱蕭家和、洪順賢、參加人、許深信、江昆鴻
等皆為廣昌公司創始股東並未實際出資乙節，蓋公司股東應繳股款是否實際繳納，應由檢察機關裁判確定，原告若認蕭家和等人並未實際出資，應循司法途徑確認。
③廣昌公司股東即參加人於94年3 月18日檢附申請書、該公
司股東名冊及請求公司董事會召集股東臨時會通知書影本申請自行召集股東臨時會。被告依規定於94年3 月22日以府建商字第09407130200 號函請參加人檢附繼續1 年以上持有該公司已發行股份總數百分之3 以上股份經簽證發行之股票正本及影本或其他持有股份證明文件及公司董事會不為召集股東臨時會暨請求董事會召集股東臨時會之送達資料證明文件憑核，並副知廣昌公司，另限該公司就其股東申請自行召集股東臨時會如有異議，於文到10日內聲明之，逾期無異議或異議顯無理由，則將依法核辦。前揭通知函件於94年3 月24日送達廣昌公司，並經該公司簽收在案，原告質疑被告前開函文未實際送達公司所在地，顯非事實。參加人復於94年3 月25日親持身分證、繼續1 年以上持有已發行股份總數百分之3 以上股份之股票正本至被告核驗並檢附廣昌公司股東名冊、94年2 月25日記明提議事項及理由請求廣昌公司董事會召集股東臨時會通知書、廣昌公司董事會94年3 月7 日廣董字第1 號通知不為召集股東臨時會函影本及94年3 月23日再重申請求董事會召集股東臨時會之存證信函影本等資料憑核。經被告形式審認其所檢送資料及相關證明文件，符合公司法規定，乃於94年4 月12日以府建商字第09407130220 號函許可參加人自行召集廣昌公司股東臨時會。嗣原告及賴雨婕因不服被告前揭核准參加人自行召集廣昌公司股東臨時會之許可，於94年4 月15日來函異議。被告商業管理處就原告異議事項函請經濟部釋示，經該部94年5 月10日經商字第09402056
120 號函復略以：「主管機關應依本部63年11月18日商29
525 號函及65年3 月8 日商05891 號函釋辦理。..」而被告許可廣昌公司股東即參加人94年3 月18日請求召集股東臨時會案，參加人附有請求該公司召集股東臨時會並敘明理由及提議事項經公司董事長簽名親收之書面文件，符合經濟部63年11月18日商29525 號函釋：「少數股東以書面向董事長請求召集股東臨時會，只須該項書面到達董事長時，即發生提出之效力。」另該申請案內並附有廣昌公司94年3 月7 日廣董字第1 號及94年3 月25日廣字第9 號函敘明該公司董事會不為召集股東臨時會及對參加人行使股東權利無異議等文件，亦符合經濟部65年3 月8 日商0589
1 號函釋：「對於董事會不為召集之通知並應負舉證責任。」換言之，被告許可參加人自行召集廣昌公司股東臨時會，其許可均依法令規定辦理，殆無疑義。至於參加人94年2 月25日請求召集股東臨時會通知書是否為不實文件及廣昌公司董事長蕭家和具名出具之94年3 月7 日廣董字1號函是否偽造，94年3 月25日廣字第9 號廣昌公司函是否蕭家和個人意見等，並非登記機關形式審查之範疇，宜循司法途徑解決。
④另原告訴稱被告完全未審核原告於異議書中所提之蕭家和
有無親自出席、投票股權數不符、並未依法通知所有股東，而於同年5 月30日准其變更登記乙節，蓋廣昌公司登記股份總數為1 千萬股，依據該公司股東名簿記載參加人持有股數為98萬股，許深信為115 萬股，該公司94年4 月25日出席股東臨時會股數為790 萬股，縱扣除原告認有疑義之參加人轉讓之30萬股及許深信轉讓之115 萬股後，出席股東臨時會之股權數仍有645 萬股，已達代表發行股份總數過半數股東（即500 萬股）之出席；符合前揭公司法第
174 條、第198 條及第199 條之1 之規定，同時亦符合前揭經濟部94年2 月5 日經商字第09402016060 號函釋。被告依廣昌公司檢送之94年4 月25日股東臨時會議事錄等資料，經形式審查後，核准廣昌公司改選董事、監察人、改選蕭家和為董事長變更登記，並無違誤。又依廣昌公司章程第7 條所載：「本公司股票概為記名式由董事3 人以上簽名蓋章，經依法簽證後發行之」觀之，賴億營檢附之廣昌公司股票影本載有股東許深信姓名，屬記名股票，依前揭公司法第164 條規定，其轉讓應由股票持有人以背書轉讓之，並應將受讓人之姓名或名稱記載於股票，惟該股票影本未載有賴億營之姓名，不但轉讓未符前開公司法記名股票轉讓之規定，而且未將賴億營之姓名及住、居所記載於公司股東名簿，依前揭公司法第165 條第1 項規定，自不得以該轉讓事項對抗公司。又廣昌公司之股票既均屬記名股票，其已依公司法第172 條第2 項規定，於股東臨時會召集前10日通知各股東即符規定，亦不需依公司法第28條規定，另行予以公告，訴訟理由核不足採。
⑤原告訴稱被告完全未審核蕭家和有無親自出席，投票股權
數不符，並未依法通知所有股東乙節，顯非事實。蓋本件被告94年4 月12日府建商字第09407130220 號函核准廣昌公司股東即參加人自行召集該公司股東臨時會及94年5 月30日府建商字第09408476030 號函核准廣昌公司改選董事、監察人、改選蕭家和為董事長之變更登記，均依公司法規定及相關函釋辦理，於法有據，原處分請予維持。
理 由
一、按「繼續1 年以上，持有已發行股份總數百分之3 以上股份之股東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。前項請求提出後15日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集。」，為公司法第
173 條第1 、2 項所規定；又「股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之」、「股東會選任董事時，除公司章程另有規定外，每一股份有與應選出董事人數相同之選舉權，得集中選舉一人，或分配選舉數人，由所得選票代表選舉權較多者，當選為董事」、「股東會於董事任期未屆滿前，經決議改選全體董事者，如未決議董事於任期屆滿始為解任，視為提前解任。」，復分別為公司法第174 條、第198 條第1 項及第199 條之1 所明定。另「按我國公司法係採取準則主義，公司於齊備相關文件，公司登記主管機關應依公司所附文件據以書面審查，如符合法令規定及程序，即應核准其登記。是以，就上開規定及程序，公司登記主管機關審理公司設立或變更登記案件時，對公司所檢附之發起人、股東名冊等各項文件，係採取形式、書面審查，而非實質審查方式。」亦經經濟部88年11月1 日商00000000號函釋在案。
二、本件被告係以廣昌公司股東丙○○（即參加人）及該公司檢送之申請文件，符合公司法及相關函釋規定，乃分別准許參加人召集股東臨時會及核准廣昌公司改選董事、監察人、改選蕭家和君為董事長變更登記之處分。原告不服，以下列理由提起本件訴訟：
①參加人於94年3 月18日向被告提出申請自行召集股東臨時
會申請書中檢附之94年2 月25日「請求召集股東臨時會」請求書，最底下1 行由廣昌公司董事長蕭家和記載於同年月日收到，並蓋有所謂公司章。然參加人於94年3 月23日具名之臺北大安郵局存證信函第215 號，自承其於94年2月25日將該請求書親送至廣昌公司（即臺北市○○○路○段○○○ 號7 樓之1 ），並由廣昌公司簽收知悉。但是日廣昌公司所有員工均至工務所（臺北市○○路○ 段○○○ 巷○○弄○ 號1 樓）上班，有中興保全股份有限公司設定服務表可證，足證該請求書係參加人與廣昌公司董事長蕭家和通謀虛偽意思表示製作之文書，為無效之文書且該存證信函未實際送至廣昌公司，亦有該公司所在地之企業經緯大樓管委會公文可證。
②原告為變更登記前廣昌公司董事，而廣昌公司董事長蕭家
和自94年1 月13日起，從未依公司法第203 條及第204 條規定召開董事會，如何有廣昌公司董事會不為召開臨時股東會之合意，是廣昌公司董事蕭家和具名出具之94年3 月
7 日廣董字第1 號廣昌公司董事會函，僅為其個人意見，並不代表廣昌公司董事會立場，而屬偽造；又覆被告94年
3 月22日府建商字第09407130200 號函之廣昌公司94年3月25日廣字第9 號函，如上所述亦為蕭家和個人意見，且被告前開函件，亦未實際送達廣昌公司所在地。
③又參加人於94年2 月18日將其所持有之廣昌公司股份轉讓
30萬股予吳展堂，股東許深信於同日亦將其所持有之廣昌公司全部股份115 萬股轉讓予郭宗達（又訴外人賴億營自94年1 月28日起即持有廣昌公司普通股票2 張計20萬股）。股東蕭家和當日係委託蔡百細出席股東會，則其親自投票行為即與事實不符。
④且依上開說明當日出席股東未達已發行股份總數3 分之2
以上，已違反公司法第199 條第2 項規定，則該股東會解任董監事之決議違法無效，而改選董監事之選舉亦失其附麗，原處分所認該臨時股東會依公司法第199 條之1 規定決議改選全體董事，惟原告查閱抄錄之文件顯示臨時股東會並未有上開決議紀錄，且該臨時股東會所選舉當選董事所獲股權數，依上開說明，明顯不符。
⑤廣昌公司股東丙○○（即參加人）於94年4 月12日經被告
同意其自行召集股東臨時會，參加人旋即發函廣昌公司各記名股東，訂於同年4 月25日下午2 時召開股東臨時會改選董事、監察人，然原告翻閱全國各報紙，確無參加人應依公司法第28條規定公告之紀錄，是參加人所召集之股東臨時會違反公司法第172 條第2 項及同法第28條前段規定，其召集程序實質違反上開法條之規定。
三、被告參照經濟部88年11月1 日商00000000號函釋，採取形式、書面審查，而准許參加人召集股東臨時會，及核准廣昌公司改選董監等變更登記，經查：
⑴繼續1 年以上，持有已發行股份總數百分之3 以上股份之股
東，得以書面記明提議事項及理由，請求董事會召集股東臨時會。前項請求提出後15日內，董事會不為召集之通知時，股東得報經主管機關許可，自行召集，為公司法第173 條第
1 、2 項所規定；且股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意行之，亦為公司法第174 條所明定。公司登記主管機關依公司所備齊之相關文件，據以書面審查，如符合法令規定及程序，即應核准其申請（召集股東臨時會或董監變更登記），所以公司登記主管機關審理公司設立或變更登記案件時，對公司所檢附之發起人、股東名冊等各項文件，係採取形式、書面審查，而非實質審查方式。
⑵如果利害關係人就實質內容有爭執，應依公司法第189 條至
191 條，循民事訴訟程序處理之。亦有最高法院86年度台上字第1579號判例：「監察人於無召集股東會之必要時召集股東會，與無召集權人召集股東會之情形有別，僅係該股東會之召集程序有無違反法令，得否依公司法第189 條規定，由股東自決議之日起1 個月內，訴請法院撤銷其決議而已，該決議在未經撤銷前，仍為有效。」、及67年度台上字第2561號判例：「公司股東會之召集程序，或其決議方法，違反法令或章程時，股東得自決議之日起1 個月內，訴請法院撤銷其決議，公司法第189 條定有明文，該項決議在未撤銷前，仍非無效，此與公司法第191 條規定股東會決議之內容違反法令或章程者無效不同。」可參。足見被告據以形式、書面審查者，為相關公司所提出之資料，至於該資料有無偽造，相關程序有無被遵循，決議實質內容有無其他違法事項，均非被告機關所得審酌。
⑶故本案之爭執點應在於被告准許參加人召集股東臨時會，及
核准廣昌公司改選董監等變更登記，以形式、書面審查廣昌公司所提出之資料，有無違誤，而不是廣昌公司所提出之資料是否偽造，或廣昌公司經核准召開股東會後，相關招集或決議有無其他違法事項。
①原告加入廣昌公司後（參見卷p-50）之股東名冊（93年12
月20日製），共1000萬股，股東12 人包括：蕭家和（200萬股）、參加人（98萬股）、許深信（115 萬股）、陳吉華（70萬股）、江姵蓉（20萬股）、施信仲（64萬股）、張瀛珠（100 萬股）、賴雨婕（70萬股）、黃惠玲（10萬股）、鄺穎柔（10萬股）、洪順賢（103 萬股）、原告（
140 萬股）。因而，參加人一開始即為創立公司之股東，經原告加入後仍為股東，而為繼續1 年以上，持有已發行股份總數百分之3 以上股份之股東，應無疑義。
②參加人94年3 月18日請求召集股東臨時會案，參加人附有
94年2 月25日請求該公司召集股東臨時會並敘明理由及提議事項經公司董事長簽名親收之書面文件，符合經濟部63年11月18日商29525 號函釋意旨，即少數股東以書面向董事長請求召集股東臨時會，只須該項書面到達董事長時，即發生提出之效力；又該申請案內並附有廣昌公司94年3月7 日廣董字第01號（參本院卷p155）及94年3 月25日廣字第9 號函（參本院卷p158）證明該公司董事會不為召集股東臨時會及對參加人行使股東權利無異議等文件，應屬對董事會不為召集之通知並應負舉證責任，而該文件被告僅需要形式、書面審查，而無需考量是否出於不實或偽造。足見，被告准許參加人請求召集股東臨時會案，應無違誤，原告認為相關資料出於偽造之主張，為無理由。
③關於94年4 月25日所召開股東臨時會之出席簽到（參見原
處分卷p-57，是以上開93年12月20日製作之股東名冊為基礎，其中僅陳吉華併入洪順賢，變成173 萬股，股東人數為11人），僅原告及賴雨婕未出席（合計210 萬股），堪見已達可以召開會議之出席股東人數。原處分卷內之股東出席簽到名冊（參見原處分卷p-57），與原告提出之股東出席簽到名冊（參見本院卷p102）不同，但何者為真實並非被告形式上可得審究，原處分卷內之股東出席簽到名冊（參見原處分卷p-57）有廣昌公司及負責人蕭家和之印文以示其真正，被告據以參酌應無違誤。
④原告質疑94年2 月18日許深信將全部股份115 萬股轉讓予
郭宗達（又賴億營亦擁有20萬股），認為出席紀錄不實部分。
經查，原告提出原證42（參本院卷p206）另一份股東名冊，僅許深信（115 萬股），改為許深信（95萬股）、賴億營（20萬股），而陳吉華併入洪順賢（變成173 萬股），所以股東增加賴億營，少了陳吉華仍為12人。然而，許深信又於94年2 月18日將全部股份轉讓給郭宗達（參本院卷p119），所以二者間已有衝突。此部分，賴億營（20 萬股）以股東身分就臨時股東會之召集程序提出異議（參本院卷p207），而許深信卻於94年4 月25日所召開股東臨時會提出委託書，委託高天來出席（參見原處分卷p-54），足見被告形式上審究該委託書，而認為與股東名冊之記載相一致，應無違誤。至於，究竟股東應為「許深信」或「許深信、賴億營」或「郭宗達」之實體上爭執，則應循民事訴訟程序處理之。
⑤至於，原告亦質疑參加人94年2 月18日亦將其中一部分股
份轉讓給吳展堂（本院卷p120），而認為出席紀錄不實部分。
經查，參加人是否轉讓30萬股給吳展堂，雖有證券交易稅款書供參，但原處分卷內之股東出席簽到名冊（參見原處分卷p-57），仍記載參加人之股數為98萬股，並無吳展堂
30 萬 股之記載，亦見被告形式上審究該出席，而認為與股東名冊之記載相一致，應無違誤。至於，究竟股東應為「參加人98萬股」或「參加人68萬股、吳展堂30萬股」之實體上爭執，則應循民事訴訟程序處理之。另參加人於94年3 月16日向被告提出申請自行召集臨時股東會，不論股數為98萬股或68萬股，均合於持有股份總數百分之3 以上股份之股東，應無疑義。
⑷故被告依參加人所檢附之文件形式審查，認其申請符合前揭
公司法等相關規定，而為許可參加人召集股東臨時會之處分，應無違誤。至於參加人94年2 月25日請求召集股東臨時會通知書是否為不實文件及廣昌公司董事長蕭家和具名出具之民國94年3 月7 日廣董字第1 號函是否偽造，94年3 月25日廣字第9 號廣昌公司函，是否蕭家和個人意見等，均應循民事訴訟程序解決之。
⑸而廣昌公司提出94年4 月25日臨時股東會之會議記錄（改選
董事、董事長ˋ監察人之決議），及當選之董事長、董事、監察人同意就任書，與股東出席紀錄（含委託書及出席人之身分證影本），採取形式、書面審查，而核准廣昌公司改選董監等變更登記，亦屬合法。原告質疑其他程序或實體事項之違法情事，參見上開最高法院86年度台上字第1579號、67年度台上字第2561號判例之意旨，應依公司法第189 條至
191 條，循民事訴訟程序處理之。
四、綜上所述，被告審認准許參加人召集股東臨時會，並就參加人於94年4 月25日召開股東臨時會後，廣昌公司所備具之申請書連同應備文件申請改選董事、監察人、改選蕭家和為董事長變更登記，而核准廣昌公司改選董事、監察人、改選蕭家和為董事長之變更登記等處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。至於原告另稱有其他股東並未實際出資，涉嫌違反公司法者，與本案爭點無關，原告應循其他司法途徑處理之。而原告又稱94年2 月15日廣昌公司臨時股東會程序違法部分，為被告所知悉，故應知悉本件召集程序之資料亦屬不實，純屬實體法上問題，並非被告形式上所得審查，自無由影響被告對本案之認定。又本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 楊莉莉法 官 陳心弘本件正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
書記官 鄭聚恩