臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02014號原 告 龍湘雄即五樓音樂視聽舞場訴訟代理人 紀亙彥 律師被 告 桃園縣政府代 表 人 甲○○縣長）住同訴訟代理人 鄭華合 律師上列當事人間因都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國96年
4 月12日台內訴字第0950205096號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：⑴桃園縣桃園市○○路○○號5 樓之1 、2 建築物（下稱系爭建
築物）位於都市計畫商業區內，經被告警察局桃園分局派員於民國（下同）95年5 月28日赴現場臨檢，查獲原告在系爭建築物經營五樓音樂視聽舞場，卻有民眾於系爭建築物內吸食毒品，並扣得摻有第3 級毒品K 成分香菸1 支，被告警察局桃園分局復派員於95年9 月30日赴現場臨檢，查獲有民眾於系爭建築物內持有毒品（搖頭丸二顆及K 他命0.79公克），被告認原告違規使用系爭建築物作為容留民眾吸食毒品之場所，違反都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款規定及被告94年4 月13日府城都字第09501044101 號公告「該縣都市計畫商業區土地或建築物禁止使用於販售毒品、槍械及容留不特定他人吸食毒品、持有毒品或其他類似營業場所」，乃依都市計畫法第79條第1 項（違反公告內容而使用）規定，以95年10月3 日府商輔字第0950294306號裁處書處原告新臺幣（下同）10萬元罰鍰，並勒令停止使用。
⑵被告警察局桃園分局派員復於95年10月14日赴現場臨檢，查
獲上開原告之五樓音樂視聽舞場，該場所未停止使用，被告認原告未依規定履行停止使用系爭建築物之義務，違反都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款規定，依都市計畫法第79條第1 項（受停止使用之處分而未停止使用）規定，以95年10月14日府商輔字第0950306405號裁處書處原告20萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：⑴原告聲明：
①訴願決定及原處分均撤銷。
②訴訟費用由被告負擔。
⑵被告聲明：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：⑴原告主張之理由：
①本件被告係依建築法第79條以原告已受停止使用之處分而
未停止使用，予以按次連續處罰為其依據，然被告之前行政處分（即95年10月3 日府商輔字第0000000000裁處書）業經鈞院96年度訴字第905 號判決將該處分撤銷，且該判決已確定，是本件處分所據之前行政處分已遭撤銷，本件行政處分即失所據，所為處分即與法有違。又本件訴願決定書中固有陳稱於95年10月14日於原告營業場所查獲曾正德等人於內吸食毒品，並扣得搖頭丸乙顆云云；惟查該等事實核諸全案卷證並無相關資料足資為佐，且該等事實並未記載於處分書內，即被告並非以該等事實作為本件處分所據之事實，是該等事實自與本件無關。
②原告之行為並無任何故意或過失，依法自應免罰：
Ⅰ行政罰法係於95年2 月5 日施行，本件係於95年10月始
發生，依法自應適用行政罰法之規定；是司法院釋字第
275 號所為釋示中所謂推定過失責任，已與行政罰法第
7 條規定之責任條件相左。再者，依被告所發布之命令中既謂「容留」，核諸法律之經常用語、習慣，自單指故意而言，是被告應就容留之故意負舉證之責任。本件被告並未證明原告有「故意」容留之情，其所為處分自不合法。
Ⅱ「容留」依刑法之定義固指提供場所之意，然而刑法亦
與行政罰法第7 條之規定同，即行為非出於故意過失者不罰，過失之處罰亦以法律有明文規定者為限，是就容留乙詞之構成要件解釋上應以店家明知並有意提供吸毒或持有毒品者場所使用，始得加以責難處罰。本件被告僅依客觀上有人於原告營業場所中持有或吸食毒品之行為，即對原告為處罰，就究有何證據得證明原告有故意容留之情狀，全無相關事證為證明。且原告所經營之舞場係公開之營業場所，供不特定人進入消費之用，而原告依法並無任何得對相關進入消費之人為搜索身體或驗尿之法律上強制處分權，是根本無法查驗相關進入之人是否有持有或吸食毒品之行為，而本事件發生又係在私人暫租之包廂內，原告縱欲監視亦無法為之，是原處分及訴願決定於未有任何證據支持下，認原告有故意容留持有或吸食毒品之人於營業場所內之審認，顯與法不合。
Ⅲ依照被告之主張即使本件有查察的可能，法律也沒有賦
予原告有查察的強制力，所以原告無法達到目的。又「容留」不論普通刑法或特別刑法都是指故意而言，既然沒有特別規定，就不應處罰過失。原告沒有故意或過失。
Ⅳ被告之行政處分有違比例原則：
事發當日於原告店中之客人約有1 、2 百人，而事發之包廂內亦有約3 、4 人，警方於臨檢查察時，於原告全店1 、2 百人中僅查獲少數客人疑持有或吸食毒品，而Ｋ他命依毒品危害法防制條例之規定僅屬第3 級之毒品，就其持有或吸食均非毒品危害防制條例所得處罰之對象，而係僅為得依社會秩序維護法之規定加以裁處，屬行為人個人且較輕之違法行為，而本件原告店中並無任何故意或過失容留他人吸食或持有毒品之行為業如前述，則就個人僅得依社會秩序維護法裁處罰金之行為，被告卻對全無故意過失之原告處以罰鍰及勒令停止使用，二者顯不符比例原則至明。
③被告所據為行政處分之行政命令係違法：
Ⅰ都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款之規定係屬法
例上之概括規定，亦即於法之列舉規定之外，另為概括規定以求周圓，然概括規定之解釋上，自應以類同於前款之列舉規定方得為之。而都市計畫法臺灣省施行細則第17條所列舉者，均為依法可為從事之行業及職業或工廠，僅係因都市計畫分區使用之限制上，不得於商業區內為設置及經營，惟應得合法於其他使用分區為設置及使用。且該條項之管制行業自當以得為合法經營之行業為限，不及於非法經營之行業，被告明知販售毒品、槍枝及容留不特定他人吸食毒品、持有毒品之營業場所根本無法為合法經營，亦非公司登記或商號登記所得經營之行業，根本無合法經營之可能，且不論任何使用分區均無從設置，是被告所發布公告之命令已逾越法律或行政命令之授權，且內容已逾越法例之立法準則，該所謂命令根本無效。
Ⅱ本件被告既係依都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9
款之規定為本件據以為裁處之所謂行政命令之公告（即被告95年4 月13日府城都字第09501044101 號公告），然該等施行細則係依都市計畫法第85條之授權訂定，且其程序上應送行政院核備，則被告之前開所謂行政命令自應循相同程序送行政院核備，被告未循該等程序為層轉核備，所為之公告自不生效力，被告據此所為之處分自為違法。
Ⅲ被告所發布之所謂命令，有違憲法第15條之情，其理由
如下：Ａ行政罰法第4 條：「違反行政法上義務之處罰，以行
為時之法律或自治條例有明文規定者為限。」依司法院釋字第313 、394 及402 號解釋意旨謂：「對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰或予以裁罰性之不利處分，涉及人民權利之限制，其處分之構成要件、數額與法律效果，應由法律定之，若法律授權就其構成要件或法律效果以命令為補充規定者，授權之目的、內容及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符憲法第23條法律保留原則之意旨。」Ｂ法律保留原則又稱積極依法行政原則，指重要的事項
應由法律規定，未經法律授權，不得逕由行政命令取代而為規定（參照中央法規標準法第6 條）。而司法院對於法律保留原則之實踐，亦於多號之解釋中，均已明確揭示：「對人民違反行政法上義務之行為予以裁罰性之行政處分，涉及人民權利之限制，其處分之構成要件與法律效果，應由法律定之，法律雖得授權以命令為補充規定，惟授權之目的、範圍及內容必須具體明確，然後得據以發布命令，方符憲法第23條之意旨」，此有司法院釋字第313 、394 、402 及57 0號解釋等可資參酌。
Ｃ另司法院釋字第394 號及第443 號解釋理由書內，又
進一步闡釋授權範圍及規範密度之判斷，謂：「....準此，凡與限制人民自由權利有關之事項，應以法律或法律授權訂定命令加以規範....，如涉及限制人民之自由權利時，其授權之目的、範圍及內容須符合具體明確之要件；若法律僅為概括授權時，固應就該項法律整體所表現之關聯意義為判斷，而非拘泥於特定法條之文字；惟依此種概括授權所訂定之命令，衹能就執行母法有關之細節性及性術性事項加以規定，尚不得超越法律授權之外，逕行訂定制裁性之條款，此觀本院釋字第367 號解釋甚為明顯」，「至何種事項應以法律直接規範或得委由命令予以規定，與所謂規範密度有關，應視規範對象、內容或法益本身及其所受限制之輕重而容許合理之差異；諸如剝奪人民生命或限制人民身體自由者，必須遵守罪刑法定主義，以制定法律方式為之；涉及人民其他自由權利之限制者，亦應由法律加以規定，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確之原則。
」。
Ｄ本件原告係於商業區合法經營舞廳並領有相關營利事
業許可經營證照，並非以所謂販賣毒品、槍枝，及容留不特定之他人吸食毒品、持有毒品或其他類似之經營場所為業，是如前所述都市計畫法臺灣省施行細則第17條之命令應係指就商業區所得經營之營業為規範，所規範之經營商業應係以合法得為經營之行業別為限。本件被告於95年4 月13日府城都字第0950104410
1 號公告，就任何區域均不得經營之販賣毒品、槍枝等非法行業為規定，除令人有該等非法行徑是否於商業區以外之區域即可為經營之疑慮外，都市計畫法臺灣省施行細則本身即為依都市計畫法第85條所授權由內政部所發布之行政命令，而被告再依該等行政命令再為發布行政命令，而非依都市計畫法所為授權發布行政命令，已違法律保留原則，並逾越法律之授權。
都市計畫法第79條明文規定「縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者」，而同法第85條規定，施行細則之訂定機關係內政部，是被告根本無從代其上級內政部為施行細則內容之補充訂定，是原處分所據之命令並非依都市計畫法所發布之命令，與都市計畫法第79條之法文不合，所為裁處於法無據。
⑵被告主張之理由：
①司法院釋字第275 號解釋：「人民違反法律上之義務而應
受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」另行政罰乃維持行政上之秩序，達成國家行政之目的，對違反行政上之義務者，所科之制裁，其為違反法規義務或行政秩序之行為，不具有倫理之非難性。
②都市計畫法第32條及第39條規定：「都市計畫得劃定住宅
、商業、工業等使用區，並得視實際情況，劃定其他使用區域或特定專用區。前項各使用區，得視實際需要，再予劃分，分別予以不同程度之使用管制。」、「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築之使用、基地面積或基地內應保留空地之比率、容積率、基地內前後側院之深度及寬度、停車場及建築物高度，以及有關交通、景觀或防火等事項，內政部或直轄市政府得依據地方實際情況，於本府施行細則中作必要之規定。」又同法第85條進一步授權直轄市政府及內政部訂定施行細則。是以都市計畫法臺灣省施行細則依據上開授權內容，對於臺灣省各縣市都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用項目，以負面表列之；同時為配合各縣市政府地方實際情況，該細則第17條第9 款後規定允許縣市政府得以公告方式限制該縣商業區內土地及建築物之使用。
③又行政程序法第102 條前段雖規定: 「行政機關作成限制
或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。」，惟同條但書亦規定：「但法規另有規定者，從其規定。」，依行政程序法第
103 條第5 款規定: 「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會: ....五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」。
④行政機關對人民不履行行政法上義務時，進一步以強制力
迫其履行義務或督促使其與履行義務同一狀態時，所採取之實力強制方式與程度，均應符合比例原則，於能實現義務之方法中選擇對義務人侵害最小之方法實施之，不得逾必要之程度。原告使用之系爭建築物違反都市計畫法相關規定，依法應適用該法第79條規定予以處分。且為阻遏系爭建築物繼續供作持有、吸食毒品場所使用，暨貫徹都市計畫法規定並保護公共利益，端正社會風氣，保障國人健康，被告依都市計畫法第79條規定，處原告20萬元罰鍰，並勒令停止使用，核與比例原則相符。且符合行政法上之明確、平等、誠實信用、注意當事人有利不利等原則，並符合法規授權裁量範圍。
⑤原告經查獲有容留不特定他人吸食毒品、持有毒品之客觀
事實，依據司法院釋字第275 號針對主觀要件之責任條件所確認之「推定為有過失」證據法則，原告若主張無過失應負舉證責任：
Ⅰ依司法院釋字第275 號之解釋，若受處分人客觀事實上
已明確違法禁止規定，主觀要件上即生「推定為有過失」之效果，此時舉證責任應轉置為受處分人舉證無過失免責，受處分人若不能舉證證明自己無過失，則應受處罰無誤。而司法院釋字第275 號解釋所確認之證據法則，於行政法院司法實務類似案件中，多有適用，諸如：鈞院93年度訴字第2333號判決、93年度訴字第3969號判決、92年度訴字第2537號判決、92年度訴字第813 號判決、92年度訴字第5500號判決及最高行政法院89年度判字第728 號判決。準此，原告既經查獲確有違反不得容留不特定他人吸食毒品或持有毒品之禁止規定之客觀事實，則主觀要件上應推定為有過失，原告不能舉證證明無過失，則本件裁處應無違誤。
Ⅱ本件若不適用司法院釋字第275 號舉證責任導致之證據
法則，反而要求處分機關舉證受處分人之故意過失，無異要求針對違規闖紅燈之人或針對販賣菸酒給未成年之店家，舉證受處分人主觀上有故意或過失一般，果真如此適用，則相關行政處罰均將成為不可能，而相關條文恐將成為具文。且如本件一般之經營者（已經多次查察有容留客人吸毒或持有毒品之客觀事實），即可以處分機關無法證明有故意過失為由，將建物藉營業之名作為吸毒之容留避風處，或藉建物容留吸毒以提高營業績效，法秩序、治安情況、社區安寧及都市正常發展勢恐將大受影響。
Ⅲ司法院釋字第275 號的舉證責任與行政罰法第7 條的責
任要件不同。又行政法上的「容留」為客觀的事實，與刑法過失沒有規定就不處罰不同，行政法上的「容留」概念與刑法不同。
⑥原告辯稱無法查驗相關進入之人是否持有或吸食毒品之行
為云云，試圖誤導其無應注意義務或不能注意，與事實有違，更不可據此即卸免違法之責任，蓋：
Ⅰ桃園地區舞廳多有派員對進入之客人查驗身分及檢查身
體，足證現實情況，受處分人對於消費客人有查察之可能，並無「不能注意」之情形。且查察不限於強制力，只要業者有心仍然可以達到目的。故原告至少有過失的容留，因為原告能夠查察而不盡查察的義務。
Ⅱ又參諸兒童及少年福利法第28條第1 項規定兒童及少年
不得出入酒家、特種咖啡茶室、限制級電子遊戲場及其他涉及賭博、色情、暴力等場所，並於第3 項規定第1項場所之負責人及從業人員應拒絕兒童及少年進入，而法律亦無特別立法給予場所人員查察監視兒童少年行動之權利義務，而當查獲該等場所有未成年人留置時，場所負責人亦不得以法律無給予查察之權利義務而卸免責任，此乃因「原告既為建築物之使用人，且應負有防止其違規之義務，亦不能因此無須負合法使用之責」（鈞院93年度訴字第3969號判決參照）。本件原告既已違反都市計畫法第35條、都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款規定及被告95年4 月13日府城都字第0950104410
1 號公告，即屬明確違反禁止規定，尚不得以法無授權查察為由卸責。
⑦本件處分之所以再勒令停止使用，是因95年10月3 日受停
止使用之處分而於95年10月14日查獲未停止使用之事實，再為處分（參見本院辯論筆錄）。
理 由
一、本件訟爭起源於被告於94年4 月13日府城都字第0950104410
1 號公告「該縣都市計畫商業區土地或建築物禁止使用於販售毒品、槍械及容留不特定他人吸食毒品、持有毒品或其他類似營業場所」，而原告於位於都市計畫商業區內之系爭建築物，經營五樓音樂視聽舞場，被告警察局桃園分局復派員於95年9 月30日赴現場臨檢，查獲有民眾於系爭建築物內持有毒品（搖頭丸二顆及K 他命0.79公克），被告認原告違規使用系爭建築物作為容留民眾吸食毒品之場所，違反都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款規定及被告94年4 月13日府城都字第09501044101 號公告，乃依都市計畫法第79條第
1 項（違反公告內容而使用）規定，以95年10月3 日府商輔字第0950294306號裁處書處原告10萬元罰鍰，並勒令停止使用。而95年10月14日再次為警查獲，究竟該違規事實如同原處分書（參見本院卷p-13）所記載「未依規定履行停止使用該建築物之義務」，或如同訴願決定書（參本院卷p-16 ）事實欄所記載「違規使用系爭建築物作為容留民眾吸食毒品之場所」，應先釐清。
⑴由訴願決定書（參本院卷p-16）事實欄所記載而言：被告警
察局桃園分局派員復於95年10月14日赴現場臨檢，查獲上開原告之五樓音樂視聽舞場，有民眾曾正德等人於系爭建築物內吸食毒品，並扣得搖頭丸乙顆，被告認原告違規使用系爭建築物作為容留民眾吸食毒品之場所，違反都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款規定及被告94年4 月13日府城都字第09501044101 號公告，依都市計畫法第79條第1 項規定，以95年10月14日府商輔字第0950306405號裁處書處原告20萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告認為該等事實（違反公告內容而使用）並未記載於處分書內，即被告並非以該等事實作為本件處分所據之事實，是該等事實自與本件訟爭無關。
⑵本件處分之違規事實，被告載明於裁處書之違法事實欄「未
依規定履行停止使用該建築物之義務」，且將上開違規情事載明於裁處書之主旨內（參見本院卷p-13），足以認定被告於辯論期日所稱：本件處分之所以再勒令停止使用，是因95年10月3 日受停止使用之處分，而於95年10月14日查獲（應指：未停止使用）之事實，而再為處分（參見本院辯論筆錄）。足以認定裁處之事實為受停止使用之處分而未停止使用之違規，而非違反公告內容而使用之事實。
⑶因此，本件訟爭之事實應為：①經被告於94年4 月13日府城
都字第0950104410 1號公告「該縣都市計畫商業區土地或建築物禁止使用於販售毒品、槍械及容留不特定他人吸食毒品、持有毒品或其他類似營業場所」，②而原告於位於都市計畫商業區內之系爭建築物，於95年9 月30日經查獲原告違規使用系爭建築物，作為容留民眾吸食毒品之場所，③被告以原告違反都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款規定及上開公告，乃依都市計畫法第79條第1 項（違反公告內容而使用）規定，裁處10萬元罰鍰，並勒令停止使用。④而於95年10月14日因違反「未依規定履行停止使用該建築物之義務」而為警查獲。並不包括95年10月14日是否容留民眾吸食毒品部分。
二、按「商業區為促進商業發展而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙商業之便利。」「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」分別為都市計畫法第35條、第79條第1 項所明定。
另都市計畫法臺灣省施行細則第17條規定：「商業區為促進商業發展而劃定，不得為下列建築物及土地之使用：....三、經營下列事業者：（一）製造爆竹或煙火類物品者。....
（一九）使用機器錘之鍛冶者。四、....九、其他經縣（市）政府認為有礙商業之發展或妨礙公共安全及衛生，並經公告限制之建築物及土地之使用。」，而被告95年4 月13日府城都字第09501044101 號公告：「公告本縣都市計畫商業區限制建築物及土地使用事項，自95年4 月13日起發布實施。
....為便利商業發展、維護公共安全及衛生，本縣都市計畫商業區土地或建築物禁止使用於販售毒品、槍械及容留不特定他人吸食毒品、持有毒品或其他類似營業場所。」。
三、兩造之爭執在於：⑴所以被告裁罰依據為：依據都市計畫法臺灣省施行細則第17
條，被告得公告限制之建築物及土地之使用，如有違反公告情事，被告並得依都市計畫法第79條第1 項處罰鍰及勒令停止使用，如不停止使用並得按次處罰。既原告因「違反公告內容而使用系爭建築」，經裁處10萬元罰鍰，並勒令停止使用，又被查獲「未依規定履行停止使用該建築物之義務」，被告再次處罰應屬於法有據。
⑵但原告訟爭之理由為：原告之行為並無任何故意或過失，並
無任何證據足認原告於營業場所內有故意容留持有或吸食毒品，裁罰原告顯與法不合；又被告所據為行政處分之行政命令係違法，都市計畫法臺灣省施行細則第17條之命令應係指就商業區所得經營之營業為規範，所規範之經營商業應係以合法得為經營之行業別為限，而非是特定之違法行為；且程序上應送行政院核備，則被告所謂公告之行政命令未循該等程序為核備，自不生效力。又本件被告係依建築法第79條以原告已受停止使用之處分而未停止使用，予以按次連續處罰為其依據，然被告之前行政處分（即95年10月3 日府商輔字第0000000000裁處書）業經本院96年度訴字第905 號確定判決將該處分撤銷，是本件處分所據之前行政處分已遭撤銷，本件行政處分即失所據，所為處分即與法有違。
四、經查，本件裁罰事實包含：①被告依據都市計畫法臺灣省施行細則第17條公告限制之建築物使用，②而原告經查獲違規使用系爭建築物，③被告乃依都市計畫法第79條第1 項（違反公告內容而使用）規定，勒令停止使用，④而被查獲「受停止使用之處分而未停止使用」。且其重心在於被勒令停止使用而未停止使用。
⑴關於被勒令停止使用：
被告95年10月3 日府商輔字第0950294306號裁處書，處原告10萬元罰鍰，並勒令停止使用。經原告提起行政救濟，本院另案96年訴字第905 號判決（已確定），審認按行政罰法第
7 條第1 項規定：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」故須行為人出於故意或過失之行為，始予處罰，又行政罰法雖未規定故意或過失之判斷標準，但參考刑法第13條、第14條有關故意或過失之規定及相關司法實務之見解，所謂「故意」，可解為：對於違反行政法上義務之構成要件事實，明知並有意使其發生，或預見其發生而其發生並不違背其本意；所謂「過失」，可解為：對於違反行政法上義務之構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生。被告對原告處以10萬元罰鍰，並勒令停止使用系爭建物，無非以原告於95年5 月28日違規使用系爭建物作為容留民眾吸食毒品之場所，故認原告有違反都市計畫法第35條、都市計畫法臺灣省施行細則第17條第9 款規定及被告95年4月13日府城都字第09501044101 號公告之行為，惟原告經營之舞場乃公開營業場所，供不特定人進入消費，依法原告並無任何得對相關進入舞場消費之人為搜索身體或驗尿之法律上強制處分權，自無法查知相關進入舞場消費之人是否持有或吸食毒品，且被告並未能證明原告明知並有意提供場所供吸毒或持有毒品者使用（故意），亦未能證明原告對上開違反行政法上義務之構成要件事實之發生，有按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生之過失情形，而認為該處分（包含勒令停止使用）應予撤銷；該案既已判決確定，該勒令停止使用之處分自屬失其效力。
至於，被告認為行政罰法第7 條為責任要件，與司法院釋字第275 號舉證責任所導致之證據法則二者不同，不能仍以行政罰法第7 條之規定，認為裁罰者就違反義務之行為，應舉證其故意或過失，而認為另案96年訴字第905 號確定判決之論斷非足可採；然確定判決所認定者，被告如有爭議當循該案確定前之救濟程序處理之，而非放棄該案之救濟程序，反而於本案爭執該案勒令停止使用撤銷之效力，被告所稱自無可憑，亦此敘明。
⑵關於仍未停止使用：
既勒令停止使用之處分失其效力，則原告無停止使用之義務，繼續使用系爭建物亦屬於法無違。
五、本件裁處事實之基礎為被查獲「受停止使用之處分而未停止使用」，而「受停止使用之處分」業經撤銷，則原告繼續使用系爭建物，於法應無違誤。被告仍對原告處以20萬元罰鍰，並勒令停止使用系爭建物之處分，於法即有未合，訴願決定未予糾正，亦有違誤，原告執以指摘，為有理由，應悉予撤銷，以昭折服。兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 29 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 楊莉莉法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 3 月 3 日
書記官 王英傑