臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02038號原 告 甲○○輔 佐 人 戊○○被 告 臺北市士林地政事務所代 表 人 乙○○主任）住同訴訟代理人 丁○○
參 加 人 丙○○○訴訟代理人 巨克安 律師上列當事人間因地上權登記事件，原告不服臺北市政府中華民國96年4 月12日府訴字第09670122900 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告提出身分證影本、四鄰證明及證明人戶籍謄本、印鑑證明及他項權利位置圖等相關文件，以被告收件民國（下同）95年10月24日北投字第25023 號登記申請書，就臺北市○○區○○段1 小段179 地號土地（下稱系爭土地）申請時效取得地上權登記。嗣於被告審查期間，參加人（即系爭土地所有權人）以95年10月25日異議函，向被告提出異議。被告遂認本件涉私權爭執，乃依土地登記規則第57條第1 項第3 款、時效取得地上權登記審查要點第13點第2 項規定及改制前行政法院81年度判字第1796號判例，以95年10月27日北駁字第25023 號土地登記案件駁回通知書駁回原告之申請，原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：⑴原告聲明：
①訴願決定及原處分均撤銷。
②命被告為准予時效取得地上權登記之行政處分。
③訴訟費用由被告負擔。
⑵被告聲明：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
⑶參加人聲明：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：⑴原告主張之理由：
①本件申請案與私權爭執無涉：
Ⅰ93年8 月20日內授中辦地字第0930725800號令所頒布修
正之「時效取得地上權登記審查要點」，依其中新增訂之第16點之規定可知，縱令土地所有權人提出已對申請人之占有向法院提起拆屋還地訴訟或確定判決文件聲明異議時，該訴訟亦非涉及地上權登記請求有無之私權爭執，不能作為該時效取得地上權登記申請案件准駁之依據，仍應依有關法令規定續予審查或依職權調處。準此，在時效取得地上權登記審查要點修正增訂第16點後，改制前行政法院81年判字第1796號判例實已無適用之餘地。
Ⅱ揆諸前揭修正後之時效取得地上權登記審查要點第16點
規定，連土地所有權人已對占有人向法院提起拆屋還地訴訟，甚或已獲確定判決，該條文猶認定上開訴訟非涉及地上權登記請求有無之私權爭執，更遑論提起刑事竊占告訴，僅係在判定刑事責任之有無，更與地上權登記請求有無之私權爭執無涉。準此，本件申請案既與私權爭執無涉，則被告援引時效取得地上權登記審查要點第13點第2 項之規定，駁回原告之申請，上開處分顯非適法，依前揭要點第16點之規定，被告自應依有關法令規定續予審查或依職權調處，始為適法。
②本件申請案並無不得申請登記之情：
Ⅰ內政部訂頒之時效取得地上權登記審查要點第3 點㈢、
㈣款之規定，顯係增加民法、土地法規及土地登記規則等法律所無之限制，顯有違憲法保障人民權利之意旨，自屬無效：
A.符合民法第769 條、第770 條、第772 條及土地登記規則第118 條第1 項之規定，即得申請時效取得地上權之登記，綜觀我國法律別無其他明文限制。而內政部訂頒之時效取得地上權登記審查要點第3 點㈢、㈣款規定，並無法律之依據或明確直接授權，其在無法律明確直接授權下，徒憑行政機關之命令即恣意增加民法及土地登記規所無之限制，顯已違反法律保留原則，並有違憲法保障人民權利之意旨。故依中央法規標準法第5 條之規定，前揭審查要點既有牴觸憲法及法律之情，則上開規定自屬無效，自不得以此作為限制或駁回原告申請時效取得地上權之登記依據。
B.法律與行政法規和行政命令之相關限制於憲法條文和行政法規中規定明確：
憲法第22條規定基本人權受憲法保障，憲法第23條更嚴格規定法律對基本人權之限制範疇，故時效取得地上權登記審查要點第3 點㈢、㈣款之規定顯已違憲。
依中央法規標準法第4 、5 、6 條之規定，關於人民之權利事項應以法律定之，不得以命令定之。觀諸被告所謂「不得申請時效取得地上權登記」等相關法規，中央和地方行政機關實際並無法律明確直接授權之法律條文依據。時效取得地上權登記審查要點第3 點
㈢、㈣款之規定顯已違法。又就法律、法規和命令之無效情況為中央法規標準法第11條、行政程序法第15
0 條、第158 條所明定，被告竟置民法、土地法規及土地登記規則等上位法律不顧而以時效取得地上權登記審查要點第3 點㈢、㈣款之違憲違法規定剝奪限制原告之自由權利。
Ⅱ退萬步言，縱令時效取得地上權登記審查要點第3 點第
㈢、㈣款之規定已經立法院通過立法或授權後屬合憲合法之法規，原告申請時效取得地上權登記，亦無不符上開規定，不得申請登記之情：
A.系爭土地非屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地：
系爭土地之使用分區固記載為農業區，但此並非根據區域計畫法所劃定。準此，系爭土地並非農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地。蓋農業區土地並非等同耕地，農業區土地更無法律明文規定為不得行使地上權、不得依時效取得地上權或不得申請時效取得地上權登記之土地分類。
B.原告使用地上權於系爭土地並無違反土地使用管制法令：
所謂農業係指利用自然資源、農用資材及科技，從事農作、森林、水產、畜牧等產製銷及休閒之事業（農業發展條例第3 條第1 款參照）。系爭土地既屬農業區，自得作為農、林、漁、牧等產製銷及休閒使用，原告於系爭土地之地上權使用屬合法土地使用。而原告現於系爭土地上除搭蓋雞舍養雞與工寮供工作人員使用，並種有絲瓜、芭樂等農作物及樹木，系爭土地確作為相關農業經營使用，並無違反土地使用管制法令之情。且原告過去30餘年於系爭土地之相關農業之經營使用絕非僅單純耕作畜牧，原告其間持續利用自然資源、農用資材及科技，從事農作、森林、水產、畜牧等產製銷及休閒之事業，積極於系爭土地持續進行改良農業經營並進行多次建築物、工作物改良與竹木種植。又原告已提出四鄰證明書證明占有系爭土地已達20年以上，並且持續在其上有建築物、其他工作物和竹木為目的而使用其土地，全部皆為符合農業區土地使用和地上權使用為目的，並無違反農業區得興辦之項目，相關地政單位30年來從未處分原告可反面得知。國內農業區土地近年則因臺灣農林漁牧休閒與產製事業衰退而不得不轉型使用。由於被告違法駁回原告時效取得地上權，致使原告至今仍無法依法申請土地變更與使用登記以致使用改建計畫停頓。
Ⅲ參加人指稱系爭土地使用之狀況與地上權之要件不符，容有誤會：
原告現於系爭土地上仍留有過去興建使用之雞舍與工寮，而該雞舍與工寮自係所謂建築物或工作物甚明。又系爭土地上固堆積若干模板，惟上開模板乃係原告陸續為自行或提供客戶搭蓋農業使用建築所使用，併此敘明。由於參加人前此提起刑事訴訟，致使原告無法依原訂計畫繼續進行建築物、工作物、林木之持續改良使用，後又遭被告違法駁回原告時效取得地上權申請登記，致使原告至今仍無法依法申請土地變更與使用登記，故不得謂系爭土地現狀即為原告30餘年來持續使用地上權之全貌。再者，系爭土地除原已搭蓋雞舍養雞、工寮外，仍亦留種有絲瓜、芭樂等農作物及竹木，原告於系爭土地所為之使用，實與地上權之要件相符。
③就事實與舉證責任而言，原告前已依法提出足以依時效取得地上權登記之合法證明：
Ⅰ原告確實過去30餘年於系爭土地上依民法第940 條規定
而實際占有系爭土地；且依民法第832 條規定占有、使用、收益。故原告確實過去30餘年於系爭土地從事合於農業區土地使用規定之相關事業，只因尚未依法登記時效取得地上權，所以無法向該管機關申請使用登記或變更證明。
Ⅱ就占有、地上權使用與土地使用權利與樣態之認定而言：
依據民法第943 條所規定「占有權利之推定」並依據民法第944 條規定「占有樣態之推定」，被告應依法推定原告過去30餘年之占有、地上權使用與土地使用之法定樣態與權利合法存在於系爭土地。又法律所稱之「推定」必須提出反面證據始可推翻，而本件被告與參加人無原告於系爭土地上占有、地上權使用與土地使用之樣態與權利依法時效中斷之直接證據，故被告與參加人不可輕率以認定或視為等推論甚或臆測方式推翻法定原告30餘年來於系爭土地上占有、地上權使用與土地使用法定樣態與權利之「推定」。
Ⅲ就被告與參加人舉證責任而言：
被告與參加人已怠惰行使其權利、義務與責任長達30餘年。前此30餘年間並無任何行政機關或第三人對於原告進行任何違法使用土地之行政處分或私權爭執訴訟，此即為法所認定原告30餘年來於系爭土地上占有、地上權使用與土地使用之法定樣態與權利之間接證據。
④內政部93年8 月20日內授中辦地字第0930725800號令所頒
布修正之時效取得地上權登記審查要點第3 點㈢、㈣款規定，不但違反行政法基本原則，逾越法律授權範圍，並且根本為違憲違法之法規命令。上開審查要點中所謂「使用違反土地使用管制法令者」與「屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地....」各有該管之法律規定處理，不得以此「形式要件」作為拒絕因時效取得地上權登記之合法理由。概憲法與民法關於「因時效取得地上權」之要件中並無「土地種類使用」與「占有合法非法」之限制。亦即使系爭土地屬「土地法第82條前段規定，凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用」；或屬「農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地上權」；凡占有人實質要件合乎民法第832 條規定，皆應依民法相關規定視為「因時效合法取得地上權」，既使目前系爭土地其上有違法使用或占有情況，行政機關僅能依據其他該管法規處理，不得據此否定占有人因時效取得地上權之合法權利，故設定地上權之土地，並不僅限「土地適於建築房屋或設置其他工作物，或種植竹林者為限」。時效取得地上權不論其占有行為或土地使用是否合法，皆因其時效取得地上權合乎民法相關法規之實質要件而由占有人依法取得合法財產權。內政部在無法律明確授權之下以行政法規命令限制憲法與民法保障人民之時效取得地上權之合法財產權，被告應立即廢止並撤銷本件行政處分據以所為之相關違憲違法行政法令與行政處分；另由臺北市政府與相關土地行政主管機關依據憲法、行政法、民法、土地法規向內政部提出「時效取得地上權登記審查要點」修正案經立法院訂定合法合憲之法律條文，依法明確規範「因時效取得地上權登記」之行政程序，以避免侵犯廣大人民基本權利，惡化行政品質。蓋查：
Ⅰ取得時效制度，係為公益而設。占有人申請時效取得地
上權登記之法律依據為憲法與民法，其成立要件以行使地上權之意思而占有他人之土地，不論其行使地上權或占有是否違反土地使用規定，行政機關不得於法律授權權限之外以違憲違法之行政法規拒絕登記。「此項依法律規定而取得之財產權，應為憲法所保障。以有建築物為目的而因時效完成取得他人私有土地之地上權登記請求權，與該建於他人土地上之建築物，是否為合法建物無關。如非合法建物，應依有關建築管理法規處理。」此為司法院釋字第291 號主要闡明意旨。又司法院釋字第350 號主要闡明意旨：「內政部頒之時效取得地上權登記審查要點規定，占有人申請登記時，....，因而無法完成其地上權之登記，即與憲法保障人民財產權之意旨有違，在此範圍內，應不予援用。」即占有人申請時效取得地上權登記之法律依據為憲法與民法，行政機關不得於法律明確直接授權權限之外以違憲違法之行政法規拒絕登記。
Ⅱ內政部頒訂時效取得地上權登記審查要點規定「屬農業
發展條例第3 條第11款所稱之耕地不得登記時效取得地上權」顯與時代脫節，須知不論農地或耕地，不論其目的為耕作或地上權使用土地，行政機關不得於法律授權權限之外以違憲違法之行政法規拒絕登記。何況今日之耕地與農業區其地上權使用與耕作型態已因科技進步與市場變遷而大幅變化。依據如此脫離現實的土地法規，我國的合法耕地上，只能有被耕作物；所有耕地上之建築物、工作物、竹木皆屬非法，我國多年來所推動之農業現代化、農業轉型、精緻農業、休閒農業、有機農業、溫室農業與農地變更使用所適用的農業區土地皆屬性質上不適於設定地上權之土地。惟人民的權利限制應由法律或法律明確授權始可為之，而上開法規授權於法無據，無論系爭土地為耕地亦或農業區土地，原告以搭建工寮、農舍等建築物，建造、堆置工作物，和種植、放置竹木等時效取得地上權方式使用系爭土地，並不違反現行土地法規。而司法院釋字第400 號主要闡明意旨：
「憲法第15條關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。」「因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」今日之耕地與農業區土地，其地上權使用與耕作型態已因科技進步與市場變遷而大幅變化，時效取得地上權與耕地或農業區土地不但在法理上非屬不可並存，在現實生活中也是既存且無法避免的合法事實。
Ⅲ司法院釋字第451 號主要闡明意旨：「時效制度係為公
益而設，依取得時效制度取得之財產權應為憲法所保障，業經本院釋字第291 號解釋釋示在案。地上權係以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，故地上權為使用他人土地之權利，屬於用益物權之一種。」「地上權既為一種物權，自得因時效而取得，然地上權取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有他人之土地。」「內政部77年8 月17日台內地字第621464號函發布時效取得地上權登記審查要點第3 點第5 款規定，共有人不得就共有土地申請時效取得地上權登記，與上開意旨不符，有違憲法保障人民財產權之本旨，應不予適用。」即占有人申請時效取得地上權登記之法律依據為憲法與民法，其成立要件以行使地上權之意思而占有他人之土地，不論其行使地上權或占有是否違反土地使用規定，行政機關不得於法律授權權限之外以違憲違法之行政法規拒絕登記。
Ⅳ由以上所例示之法令與司法院解釋，明顯可知原告在所
謂農業區土地之系爭土地上因時效取得地上權並非為任何我國法律條文所明文禁止。內政部93年8 月20日內授中辦地字第0930725800號令所頒布修正之時效取得地上權登記審查要點第3 點㈢、㈣款係違法違憲之行政規定，從未經立法院三讀通過成為我國正式法律。且若依85年7 月5 日公告之司法院釋字第408 號如此脫離現實之司法院解釋，我國的合法耕地上，只能有被耕作物；所有耕地上之建築物、工作物、竹木皆屬非法；我國多年來所推動之農業現代化、農業轉型、精緻農業、休閒農業、有機農業、溫室農業與農地變更使用所適用的農業區土地皆屬性質上不適於設定地上權之土地。惟人民的權利限制應由法律或法律明確直接授權始可為之，而上開解釋於法無據，農業發展成為法官造法與土地登記行政的限制對象，何況原告於農業區土地上興建農莊、農舍、工寮提供工作人員輪休守夜，或興建畜舍供牲畜居住，或提供空地供工作物堆放和竹木種植或置放，或提供園藝業者花草竹木之種植放置，或提供興建農舍畜舍業者工作物堆放和竹木種植或置放，皆非違法使用農業區土地，也符合時效取得地上權登記之實質要件。
Ⅴ違反憲法、民法、土地法、行政程序法與行政法一般原
則的釋字第408 號解釋文與內政部頒訂「時效取得地上權登記審查要點」其規定「屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地不得登記時效取得地上權」，不但其認知與時代嚴重脫節，更屬違憲違法之法理錯誤法規命令解釋。須知不論農業區土地或耕地，不論其目的為耕作、耕地或農業區土地之地上權使用，任何行政或司法機關皆不得於法律明確直接授權權限之外以違憲違法之行政法規拒絕登記而致其無法依法完成「時效取得地上權登記」並依法繼續使用地上權。
⑤主管全國土地行政業務之中央機關內政部，其行政行為長
期違反行政程序法第1 節法例規定之相關法令，蓋依行政程序法第1 條與第151 條及憲法之「權力分立原則」與「法治國原則」，相關行政機關之行政行為必須遵從以下行政法之一般原則與相關法律之法條條文：
Ⅰ行政程序法第4 條明文規定行政機關須遵守依法行政原
則，消極面應遵從法律優越原則，積極面應遵從法律保留原則，尤其是干涉行政之法規命令必須有法律之明文授權，第5 條明文規定行政機關須遵守明確性原則，第
6 條明文規定行政機關須遵守平等原則，第7 條明文規定行政機關應遵守比例原則，第8 條及第9 條明文規定行政機關應遵守誠信原則與信賴保護原則，第10條明文規定行政機關裁量仍應遵守依法行政原則，消極面應遵從法律優越原則，積極面應遵從法律保留原則，而第12
3 條明文規定行政機關應遵守信賴保護原則。又行政程序與行政處分之無效規定於行政程序法第2 條、第111條、第112 條及第113 條規定法律條文中已明確詳列。
Ⅱ被告所作成之本件行政行為，已違反依法行政原則、法
律優越原則、法律保留原則、明確性原則、信賴保護原則、平等原則之行政法一般行政原則。其行政行為因為欠缺法律之明確授權與違反法律保留原則而根本發生合法性問題，並嚴重侵害人民基本權，使人民依法因時效取得地上權與依法申請地上權登記之合法權利無端喪失，並且因此造成原告因被告違憲違法之行政處分而無法進行合法之營業活動，致喪失工作、客戶與經濟收入，蒙受重大損失。行政機關依法所作成行政行為應該依據人民基本權保障、依法行政原則、平等原則、信賴保護原則、信賴利益、法安定性等行政法之一般原則，再參照個案情形後，依據比例原則之適當性、必要性及衡量性作出行政行為。被告不但有違上述行政法之正當程序，亦未於處分書中陳列法律明確直接授權被告之合法法律條文及其直接關聯性。其處分行為不但涉及財產與營業自由之侵害，更實質侵害了人民實體法權益。被告迄今仍將編定為耕地或農業區土地之土地狹隘認定為僅得以民法上之耕作或農林畜牧為唯一合法使用形式；被告又自限認為若有民法第832 條地上權所規定之「建築物、其他工作物、竹木」之使用於耕地或農業區土地土地之上即為違法；硬以法律文句逐字解釋的方式將耕地或農業區土地與地上權使用土地作出法所不容之切割，完全排除在耕地或農業區土地發生地上權之現實可能，進而否定原告「因時效取得地上權」依法申請登記之權利。其所能依據的內政部93年8 月20日內授中辦地字第0930725800號令所頒布修正之時效取得地上權登記審查要點第3 點㈢、㈣款規定，其法源依據僅為土地法第82條關於土地編定使用後之限制規定，根本無法律直接明確條文授權。依憲法、行政程序法與行政法一般原則，不論「大法官解釋釋字第408 號」、「時效取得地上權登記審查要點」與其他司法或行政機關皆不得對法律已明文授予人民之權利進行違憲違法限制。
⑥依內政部93年8 月20日內授中辦地字第0930725800號令頒
布修正時效取得地上權登記審查要點第3 點㈢、㈣款規定觀之，內政部之行政法規命令規範內容之訂定決策程序竟然如此草率，被告上揭行政程序皆屬訂定發布違憲違法行政法規命令之違法行政行為：
Ⅰ行政法規命令之相關限制於法律條文中規定明確：
依據中央法規標準法第4、5、6條規定關於人民之權利事項應以法律定之，不得以命令定之。另依行政程序法第4 條、第5 條、第7 條及第10條之規定，若由法律授權以命令為補充規定者，其授權之目的、內容及範圍應具體明確，始符合法律保留原則。
Ⅱ行政法規命令內容並無母法法律條文之明確直接授權：
揆諸民法第769 條、第770 條、第772 條及土地登記規則第118 條第1 項條文規定，若符合上開條文所示之情，即得申請時效取得地上權之登記，綜觀我國法律別無其他明文限制。細察內政部93年8 月20日內授中辦地字第0930725800號令頒布修正「時效取得地上權登記審查要點」第3 點㈢、㈣款之規定，此行政法規命令規範內容已明顯超越母法法律條文之授權範圍且並無母法法律條文之明確直接授權。所以原行政處分已違反「明確性原則」與「依法行政原則」等行政法一般原則與行政程序法和中央法規標準法之規定，此項行政處分與所依據法規命令因「欠缺法律之明確授權」與「違反法律保留原則」而發生合法性問題。
Ⅲ法規增減、廢止或變更內容無公益之必要卻嚴重侵害請求權人自由與權利：
法規之增減、廢止或變更對人民權利之影響較行政處分所涉及者有過之而無不及。現行法規中除已有零星規定（例如中央法規標準法第18條）外，司法院釋字第525號解釋即為此而作。而內政部93年8 月20日內授中辦地字第0930725800號令頒布修正時效取得地上權登記審查要點第3 點㈢、㈣款規定，係屬侵益之法規命令，不僅應採取合理之補救措施，或訂定過渡期間之條款，其增減、廢止法規或修改內容所因公益之必要，是否重大至需要致人民客觀上具體表現其因信賴而生之實體法上利益損害，更屬可議。此侵益之法規命令用於限制申請時效取得地上權登記，完全看不出與公益有何重大關係，中央與地方行政機關竟然層層違法而相率訂定或執行重大侵害人民權益之法規、命令與行政處分，枉顧依法行政原則、公益原則、信賴保護原則、信賴利益、法安定性等行政法之一般原則，嚴重侵害人民基本權，使原告申請時效取得地上權登記之合法權利喪失，並且因此無法繼續維持營業致喪失工作、客戶與經濟收入，經濟與精神損失實在重大。
⑦被告進行非法行政程序與行政處分等行政行為：
Ⅰ行政機關依法所作成行政行為應依據人民基本權保障、
依法行政原則、平等原則、信賴保護原則、信賴利益、法安定性等行政法之一般原則，再參照個案情形後，依據比例原則之適當性、必要性及衡量性作出行政行為。被告擅自擴張解釋「使用違反土地使用管制法令」與「屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地」並錯誤引用時效取得地上權登記審查要點第3 點㈢、㈣款之規定於本件，濫用不得申請時效取得地上權登記之違憲違法審查，不但有違上述行政法之正當程序，其處分行為既涉及財產權、工作權、職業與營業自由之侵害，更實質侵害了原告實體法權益。原告已依法舉證「其以所有之意思，和平繼續占有並行使地上權於該繫屬土地早已超過30年以上」，此係法律明文規定之「推定」，行政機關若無法舉發足以中斷行使地上權30年時效之事證，依法不得以現今土地使用狀態否定此「推定」。前此臺灣士林地方法院檢察署檢察官經詳查已確認原告占有並使用該繫屬土地之合法性，並以不起訴偵結原案。
Ⅱ行政程序與行政處分內容違法擅自擴張解釋臆斷「使用
違反土地使用管制法令」與「屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地」直接侵害原告人權利與自由：
A.原告於土地進行屬於農業目地使用之合法地上權之時間早於58年間即已開始，依法推定於78年即已取得地上權之登記權利。被告即使得引用內政部93年8 月20日內授中辦地字第0930725800號令頒布修正時效取得地上權登記審查要點第3 點㈢款規定之違憲違法內容認定本件為「使用違反土地使用管制法令」，仍必須明確舉證原告係於58年至今期間使用違反土地使用管制法令致時效中斷而未達20年，不得以現今係屬土地之暫時狀況臆斷原告於58年至今期間皆係使用違反土地使用管制法令。被告之原行政處分未盡詳查舉證責任顯已違法。
B.臺北市內農業用地早已無所謂「農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地」，系爭土地今已非屬「農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地」之證據甚明。依我國法律條文亦無禁止耕地或非耕地農業用地之農業用途不得登記地上權或不得使用地上權之規定。被告即使得引用內政部93年8 月20日內授中辦地字第0930725800號令頒布修正時效取得地上權登記審查要點第3 點㈣款規定之違憲違法內容認定係屬案件為「屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地」，仍必須明確舉證本件土地係於58年至今期間屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地致時效中斷而未達20年，不得以現今本件土地之暫時狀況臆斷本件土地於58年至今期間皆係屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地。被告之原行政處分未盡詳查舉證責任顯已違法。
Ⅲ接獲原告訴願書卻未依法重新審查原處分是否合法妥當怠於執行職務：
依據行政程序法第6 節調查事實及證據之規範，行政程序法自第36條至第43條總括規定行政處分機關應依職權調查證據，對當事人有利及不利事項一律注意，並應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。被告予以駁回原告乃依法申請時效取得地上權之登記，雖原告前已向被告以訴願書詳細闡明所據法規係違憲違法，該等公務員與臺北市政府訴願審議委員會仍逕對原告進行違憲違法之駁回訴願處分，顯見公務人員對於憲法、基本人權保障、行政法規與行政法原則之認知仍有重大缺失，並且連臺北市政府訴願審議委員會之法律專家對於「依法行政原則」都有錯誤見解。依據訴願法第93條第2 項第2 款之規定，被告接獲訴願後依法應先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，應自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄機關。被告怠於職務，而將本件移送臺北市政府訴願審議委員會，顯示被告不具行政專業能力以致無法自行發現本件明顯重大行政瑕疵卻仍堅持繼續在無法律明確直接授權之下，不依行政法原則對原告維持明顯錯誤之本件違憲違法之侵權行政行為，其延宕期間造成原告之損害將由該等公務員自負行政、刑事與賠償責任。
⑵被告主張之理由：
①依行政程序法第159 條及第161 條之規定，被告依內政部
93年8 月20日內授中辦地字第0930725800號令所頒布修正之「時效取得地上權登記審查要點」，就原告申請時效取得地上權登記案件為審查依據之一，認事用法並無違誤，合先陳明。
②「....又土地登記規則第49條第1 項第3 款（現行第57條
第1 項第3 款）所謂『涉及私權爭執』範圍甚廣，舉凡與登記事項有關而涉及私法上權利存否之爭議者均包括在內，故在申請所有權登記之場合，有人出面爭執申請人之權利，固屬涉及私權爭執，即在因時效取得地上權申請登記之場合，苟有人對申請人取得地上權權利正當有所質疑，出面爭執，亦屬申請案件涉及私權爭執。」為改制前行政法院81年判字第1796號判例所釋。是以，就有無涉及私權爭執而言，本件原告以被告收件95年10月24日北投字第25
023 號登記申請書，就系爭土地申請時效取得地上權登記，參加人於上開時效取得地上權登記審查期間，即以95年10月25日異議函主張系爭土地係屬農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地，且原告於系爭土地大部分為其堆置土木建築所需之模板、汽油桶、貨櫃，非但未全部為農耕之目的使用，與臺北市政府於88年7 月5 日頒布之「臺北市土地使用分區管制規則簡要表」之農業區內得為興辦項目不符，又其使用土地之狀況亦與地上權之要件不符，依時效取得地上權登記審查要點第3 點第3 款、第4 款之規定，不得申請時效取得地上權登記等事由，向被告提出異議。
經核該異議函所述內容無非對原告合法使用系爭土地之權利加以否認，其既對原告得否取得系爭土地之地上權權利有所質疑且出面爭執，被告爰依上開判例意旨，認其地上權登記事項已涉及私法上權利存否之爭議，應無違誤。又上開判例並未經最高行政法院庭長法官聯席會議決議嗣後不再援用，仍為現行有效之判例，要無疑義，原告稱在「時效取得地上權登記審查要點」修正增訂第16點後改制前行政法院81年度判字第1796號判例實已無適用之餘地，並無依據。
③時效取得地上權登記審查要點第16點之規定，係指土地所
有權人提出已對申請人之占有向法院提起拆屋還地訴訟或確定判決文件聲明異議時，始有適用。惟本件參加人之95年10月25日異議函，並非以已向法院提起拆屋還地訴訟或確定判決文件聲明異議，原告認被告應依上開之規定續予審查或依職權調處，顯有誤解。至原告其他主張無非屬法律上見解之歧異，原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，且不足以影響上開事實認定，從而，被告依土地登記規則第57條第1 項第3 款、時效取得地上權審查要點第13點第2 項規定及前揭判例意旨，以95年10月27日北駁字第25023 號土地登記案件駁回原告之申請，並無不合。
⑶參加人主張之理由：
①就系爭土地參加人已向臺灣士林地方法院提起返還土地的
訴訟，並經該院以96年度重訴字第322 號審理，原告已就系爭土地主張時效取得，目前臺灣士林地方法院就此部分已為審酌，所以兩造就此部分已有私法上的爭執，應待臺灣士林地方法院審理完後再由被告審理。
②原告即使從58年占用到現在，但其是否符合都市土地分區
使用規則以致是否符合時效取得的要件，此部分由行政法院或普通法院審查參加人沒有意見。
③依照原告向被告申請時提出的測量圖上記載系爭土地上為
堆置建築用模板，臺灣士林地方法院也已去現場履勘，系爭土地上確實為堆置模板。
理 由
一、與本案相關之法規：⑴按民法第769 條規定：「以所有之意思，20年間和平繼續占
有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」第770條規定：「以所有之意思，10年間和平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」，第772 條規定：「前4 條之規定，於所有權以外財產權之取得準用之。」⑵土地登記規則第57條規定：「有下列各款情形之一者，登
記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。依第1 項第3 款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判。」第118 條規定：「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。公告期間為30日，並同時通知土地所有權人。土地所有權人在前項公告期間內，如有異議，依土地法第59條第2 項規定處理。前4 項規定，於因主張時效完成申請地役權登記時準用之。」時效取得地上權登記審查要點第13點規定：「登記機關接收申請登記案件，經審查無誤後，應即公告，公告期間為30日，並同時通知土地所有權人或管理者。土地經限制登記者，並應通知執行法院及限制登記請求權人。前項申請登記案件審查結果涉有私權爭執者，應依土地登記規則第57條第1 項第3款 規定以書面敘明理由駁回之。」。
二、與本案相關之裁判：⑴最高法院64年度臺上字第2552號判例：「地上權為一種物權
，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行......」，同院84年度臺上字第748 號判決：
「主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質......非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年度臺上字第2552號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。」。
⑵而改制前行政法院81年判字第1796號判例亦稱：「又土地登
記規則第49條第1 項第3 款（現行第57條第1 項第3 款）所謂涉及私權爭執範圍甚廣，舉凡與登記事項有關而涉及私法上權利存否之爭議者均包括在內，故在申請所有權登記之場合，有人出面爭執申請人之權利，固屬涉及私權爭執，即在因時效取得地上權申請登記之場合，苟有人對申請人取得地上權權利正當有所質疑，出面爭執，亦屬申請案件涉及私權爭執。」。
三、原則上，我國土地登記制度係採書面審查制度，不論係占有爭執或對事實有爭執，均非行政機關所能裁斷。所以土地登記規則第57條規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。依第1項第3 款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判。」，如果是私權爭執，登記機關應駁回登記之申請，申請人不服前項之駁回者，得依行政程序救濟，並得訴請司法機關（普通法院）裁判（私權爭執）。
但本案，原告陳稱「本件申請案與私權爭執無涉」，其理由：93年8 月20日內授中辦地字第0930725800號令所頒布修正之「時效取得地上權登記審查要點」，依其中新增訂之第16點之規定可知，縱令土地所有權人提出已對申請人之占有向法院提起拆屋還地訴訟或確定判決文件聲明異議時，該訴訟亦非涉及地上權登記請求有無之私權爭執，不能作為該時效取得地上權登記申請案件准駁之依據，仍應依有關法令規定續予審查或依職權調處。準此，在時效取得地上權登記審查要點修正增訂第16點後，改制前行政法院81年判字第1796號判例實已無適用之餘地。更遑論提起刑事竊占告訴，僅係在判定刑事責任之有無，更與地上權登記請求有無之私權爭執無涉云云。經查時效取得地上權登記審查要點第16點之增訂，並不影響於土地登記規則第57條之規定，是原告誤解於法規範之真意，而有釐清之必要。
四、經查：⑴原告所稱「93年8 月20日內授中辦地字第0930725800號令所
頒布修正之時效取得地上權登記審查要點增訂第16點」，實際上是因土地登記規則業經內政部92年7 月29日內授中辦地字第0920083817號令刪除第76條條文，為配合土地登記規則第76條之刪除，內政部92年10月17日內政部內授中辦地字第0920084456號令修正「時效取得地上權登記審查要點」第16點。
⑵刪除前土地登記規則第76條之規定為「（第1 項）登記機關
調處土地權利爭執事件，應依下列規定辦理：一、訂期以書面通知當事人舉行調處。二、調處時，應向當事人說明審查結果及准予公告之法令依據，並協調當事人試行協議。三、協議成立者，以其協議為調處結果，並作成書面紀錄，經當場朗讀後，由當事人及調處人員簽名或蓋章，登記機關應即依調處結果辦理，並通知當事人。四、未達成協議或當事人任何一方經二次通知不到場者，登記機關應依登記申請案所附證明文件及當事人陳述意見，予以裁處。五、依前款規定所為之裁處，應作成調處結果通知書通知當事人，當事人不服調處結果，應於接到通知書後15日內，以相對人為被告，訴請司法機關裁判，並於起訴之日起3 日內將司法機關收文證明及訴狀繕本送登記機關，逾期不起訴者，依調處結果辦理之。六、當事人於前款規定期間內起訴者，登記機關應將登記申請案駁回並通知異議人。（第2 項）前項調處紀錄及調處結果通知書之格式，由中央地政機關定之。」，而當時「時效取得地上權登記審查要點」第16點規定：「土地所有權人或管理者在公告期間內有異議，應附具文件，向該管縣市登記機關以書面提出。因異議而生土地權利爭執時，依土地法第59條第2 項處理。」。實際上該第16點之規定與土地登記規則第75條「土地權利關係人於公告期間內提出異議，而生權利爭執事件者，登記機關應於公告期滿後，依土地法第59條第2 項規定調處。」之規範意旨並無差異。
⑶土地登記規則第76條之就土地權利爭執事件，規範調處作業
，如果達成協議者，以其協議為調處結果；未達成協議登記機關應予以裁處，並將裁處結果通知當事人，當事人不服調處結果，應於期限內訴請裁判，否則裁處結果辦理之，當事人於期間內起訴者，登記機關應將申請案駁回。屬於行政機關介入當事人私權之爭執，源之於土地法之相關規定：該法第54條「（時效取得土地之所有權登記）和平繼續占有之土地，依民法第769 條或第770 條之規定，得請求登記為所有人者，應於登記期限內，經土地四鄰證明，聲請為土地所有權之登記。」、第55條「（公告）直轄市或縣（市）地政機關接受聲請或囑託登記之件，經審查證明無誤，應即公告之，其依第53條逕為登記者亦同。前項聲請或囑託登記，如應補繳證明文件者，該管直轄市或縣（市）地政機關應限期令其補繳。」、第58條「（公告期間) 依第55條所為公告，不得少於15日。依第57條所為公告，不得少於30日。」，而第59條「（第1 項）土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄市或縣（市）地政機關以書面提出，並應附具證明文件。（第2 項）因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄市或縣（市）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後15日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之。」，所以在土地法第59條第2 項異議調處之規範下，配合土地登記規則第75條「土地權利關係人於公告期間內提出異議，而生權利爭執事件者，登記機關應於公告期滿後，依土地法第59條第2 項規定調處。」，土地登記規則第76條僅為細項程序之說明即無規範之必要。
⑷但加以刪除後，因原「時效取得地上權登記審查要點」第16
點之規定與土地登記規則第75條之規範意旨並無差異，所以加以修正。而時效取得地上權登記案件，因地上權經登記而取得之規定，就承認「地上權登記請求權」之爭議，最高法院69年度第5 次民事庭會議決議稱「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。
」，似乎未完成登記以前無法有效對抗土地所有人所主張之無權占有，則時效取得地上權登記案件似乎難有實現之空間。隨後最高法院改變見解，於80年度第2 次民事庭會議決議：「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本院69年度第5 次民事庭會議決議應予補充。」，換言之經地政機關受理因時效而取得地上權登記事件，即使地上權未經登記，土地所有人即不得再主張係未經登記而為無權占有，受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。所以「占有人因時效而取得地上權登記請求權」應審酌者為時效取得土地之所有權登記之要件，是否和平繼續占有之土地，依民法第769 條或第770 條之規定，請求登記為所有人者，而民法第767 條排除侵害或拆屋還地訴訟所審理者是否為主張權利者為所有權人，而占有者為無權佔有，二者審查之要件不同，尤其在最高法院80年度第2 次民事庭會議決議意旨之範圍內，應與適當之調整。所以「時效取得地上權登記審查要點」第16點修正為「申請時效取得地上權登記案件於登記機關審查中或公告期間，土地所有權人提出已對申請人之占有向法院提起拆屋還地訴訟或確定判決文件聲明異議時，因該訴訟非涉地上權登記請求權有無之私權爭執，不能做為該時效取得地上權登記申請案件准駁之依據，仍應依有關法令規定續予審查或依職權調處；土地所有權人提出足以認定申請案有不合時效取得要件之文件聲明異議時，應以依法不應登記為由駁回其登記申請案件或作為調處結果。」，其重心為最高法院80年度第2 次民事庭會議決議之意旨，如有該情事仍應依法續予審查或依職權調處，但不是說時效取得地上權之私權爭議就不能主張。故被告審查期間，參加人（即系爭土地所有權人）以95年10月25日異議函，向被告提出異議，是表明因時效取得地上權申請登記之場合，對申請人取得地上權權利正當有所質疑，出面爭執，即屬申請案件涉及私權爭執，改制前行政法院81年判字第1796號判例，在「時效取得地上權登記審查要點」第16點修正後，仍得適用應無疑義。
⑸此改制前行政法院82年度判字第1819號裁判：「查本案係因
占有而生，乃地主僅以空言異議未指出何種私權之爭執，而被告也僅以地主之單純異議，不問究係何種私權爭執，即予駁回，原告殊難甘服云云。經查所謂私權爭執，係指申請登記之法律關係，登記權利人與登記義務人或其他權利關係人間，尚有因登記事項爭執而言。本件原告就系爭土地上之建物與土地所有權人間之民事訴訟仍在普通法院審理中，有臺灣桃園地方法院79年度訴字第603 號民事判決及蔡江謝美惠、林蔡蘭香等因請求拆屋還地事件訴請臺灣高等法院書狀等影本附卷可稽，足見原告申請登記之法律關係尚有爭執。況我國土地登記制度係採書面審查制度，不論係占有爭執或對事實有爭執，均非行政機關所能裁斷。原告空言主張，核非可採。綜上以觀，原處分並無違誤，一再訴願決定遞予維持，均無不合，原告起訴論旨，難謂有理，應予駁回。」，亦採同一見解。故原告之主張非私權爭執，實無可採。
五、就此，被告認本件涉私權爭執，乃依土地登記規則第57條第
1 項第3 款、時效取得地上權登記審查要點第13點第2 項規定及改制前行政法院81年度判字第1796號判例，以95年10月27日北駁字第25023 號土地登記案件駁回通知書駁回原告之申請，應屬於法有據（至於原告與參加人私權之爭執，應由普通法院裁判之）。原告徒執前詞，聲請撤銷，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，自毋庸一一審酌，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 4 月 10 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 楊莉莉法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 10 日
書記官 王英傑