臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02149號原 告 甲○○訴訟代理人 蔡進良 律師被 告 國防部空軍司令部代 表 人 彭勝竹（司令）住同上訴訟代理人 丙 ○
丁○○乙○○上列當事人間因退伍事件，原告不服國防部中華民國96年4月10日96年決字第042號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實事實概要：
原告原係空軍第四０一戰術混合聯隊（下稱空軍第四０一聯隊）後勤科少校輪型車輛修護官，民國（下同）94年度因男女感情糾紛不斷及違規租屋等原因，遭受記一大過處分，年度考績評定為丙上，並經該聯隊召開人事評審會評議不適服現役，呈報被告以95年6月12日空管字第0950006283號令，核定原告不適服現役退伍，原告不服該退伍處分，提起訴願，經國防部訴願審議委員會決定撤銷，著由被告另為適法之處分，嗣被告作成95年12月18日空管字第0950014573號令：「主旨：核定本軍後備役少校甲○○『經考核不適服現役退伍』，溯以95年6月30日零時生效，希照辦！說明：……貴聯隊已重新召開『核（審）定評鑑人事評審會』（第三級評鑑）及『再審議評鑑人事評審會』，投票結果均維持鄭員『不適服現役退伍』之決議，依『陸海空軍軍官士官服役條例』第15條第05款規定辦理經考核不適服現役退伍，……」（下稱原處分），重為核定原告退伍之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
兩造之陳述：
㈠原告主張：
⒈本案原處分未記載相關處分事實，且未附具何以原告「不
適服現役」之理由，顯具有程序瑕疵。況未遵照國防部95年決字第120號訴願決定意旨，亦違反訴願法第96條及第95條（原告訴狀誤載為第97條）規定：
⑴按「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述
與調查事實及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第43條定有明文；又同法第96條第1項第2款規定：
「行政處分以書面為之者，應記載下列事項：……二、主旨、事實、理由及其法令依據。……」。因此，書面行政處分應記載其所憑事實（含證據）、理由及法令依據。又「處分理由之記載，必須使處分相對人得以知悉行政機關獲致結論之原因，其應包括以下項目：1.法令之引述與必要之解釋。2.對案件事實之認定。3.案件事實涵攝於法令構成要件之判斷。4.法律效果斟酌之依據（於有裁量授權時）等。至於具體個案之行政處分在說理上是否完備而符合上開要求，應為實質上判斷，不得僅因處分書上備有『理由』或『說明』欄之記載，即謂已盡處分理由說明之法律義務。」，鈞院91年度訴字第5284號判決要旨可稽。次按「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力……」、「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之……」，分別為訴願法第95條前段及第96條前段所明定。
⑵國防部95年決字第120號訴願決定理由略以：1.本件空
軍四０一聯隊人事評審會未指明及討論原告不適服現役之理由，且未經與會人員表決，而逕由主席裁決原告不適服現役退伍，此顯已違反上述規定（按指陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款、「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」第7條）。2.被告未依職權審查四０一聯隊所召開人事評審會是否符合上開法規規定之程序，逕以該聯隊呈文核定原告不適服現役退伍；亦未依行政程序法第96條第1項第2款之規定，於原處分內記明理由及法令依據。
⑶被告所為原處分相較於前程序被撤銷之處分，雖已有表
明法令依據，惟仍未記載相關認定之法律構成事實以及合致法律要件之理由，揆諸行政程序法第96條第1項第2款規定以及法院判決要旨，顯具有程序瑕疵。況原處分仍未依國防部95年決第120號訴願決定意旨「於處分內記明理由」，亦有違首揭訴願法第95條及第96條之規定。詎國防部96年決字第42號訴願決定逕採被告訴願答辯所稱「訴願人（即原告）男女感情糾紛不斷，嚴重違反國軍軍紀，造成單位軍譽受損」之說詞，根本未審究原處分事實根據何在，以及有無新的法律要件事實；遑論堅持其前訴願決定之意旨，是此訴願決定亦有法律瑕疵。
⒉本案原處分認定事實、適用法令違誤：
⑴被告對於原告94年考績「丙上」之原因，前後說詞矛盾
；且關於94年原告何等行為事實致「品德」丙上，亦未舉證以實其說：
①被告原先辯稱，因原告之感情糾紛，空軍第四０一聯
隊乃於94年5月5日核予原告記大過乙次之懲處，且於年度終了時，因其年度內無一小功以上之紀錄，將原告考績評為「丙上」。空軍第四０一聯隊復據此「丙上」之年度考績，召開人事評審會，作成「不適服現役」之決議，並由被告於95年12月18日核定退伍。惟果如被告所述原告男女感情糾紛之原因，由於此非94年間之事實，則空軍第四０一聯隊將原告94年度考績評為「丙上」、其後據該「丙上」之年度考績而召開人事評審會作成「不適服現役」之決議、以及被告所為原處分，均違反禁止恣意原則。
②被告嗣又辯稱，原告94年度考績「丙上」，係因原告
當年度之「品德」分項經評定為丙上，並非原告受乙大過之處分所導致。依原告94年度陸海空軍軍官士官考核評鑑表所載，初考官考評意見：因涉及不正常男女關係，目前仍在司法訴訟中，造成單位困擾；覆考官考評意見：生活不夠嚴謹，涉及不正常男女關係，遲未能果斷處置，已影響部譽（略）……不正常男女關係，屬品德評鑑項之品行榮譽考評分項，故原告94年陸海空軍軍官士官考績表，其考績之品德分項為丙上，即屬合法。惟查：
被告前後所述顯係自相矛盾：被告先前辯稱，空軍
第四０一聯隊因原告之感情糾紛，乃於94年5月5日核予原告記大過乙次之懲處，且於年度終了時，因其年度內無一小功以上之紀錄，將原告考績評為「丙上」。由此可知，若無該記大過之懲處，則原告94年度考績即不致因無一小功而被評為「丙上」。
惟被告嗣又辯稱，原告94年考績「丙上」，係因原告當年度之「品德」分項經評定為丙上，並非原告受乙大過之處分所導致。其與先前主張自相矛盾，至為顯然。
被告嗣後改稱，原告94年考績「丙上」，係因初考
官、覆考官之考評意見為「涉及不正常男女關係，目前仍在司法訴訟中，造成單位困擾」、「生活不夠嚴謹，涉及不正常男女關係，遲未能果斷處置，已影響部譽」，而將原告考績之品德分項評為丙上。惟：何謂「涉及不正常男女關係，目前仍在司法訴訟中，造成單位困擾」？依被告於鈞院97年2月25日開庭時所指稱原告94年尚有妨害家庭案件官司，惟該妨害家庭案件之行為事實係發生於00年0月30日，並非94年間有何新的行為事實，故不得據以評量原告94年之考績，否則亦違反禁止恣意原則。
又「生活不夠嚴謹，涉及不正常男女關係，遲未能果斷處置，已影響部譽」，何謂「遲未能果斷處置」？若謂司法訴訟，則訴訟時程豈是原告所能果斷處置？若謂仍有不正常男女關係，則就此事實被告應負舉證責任，被告並未舉證證明此一事實。
⑵原處分之性質乃屬考績懲處，自應優先適用「陸海空軍
軍官士官考績條例」（下稱考績條例）第8條規定，且依此規定核情至多予以「調職查看」即可達警惕目的：
①按陸海空軍軍官士官考績條例第8條第1項後段規定：
「丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」被告所為前被撤銷之95年6月12日核定退伍處分，
係基於空軍第四０一聯隊對原告之「94年度考績」考列為「丙上」而來；因此，空軍第四０一聯隊最先係依陸海空軍軍官士官考績條例之規定，於95年3月19日召開人事評審委員會決議將原告「調職察看」，而本案原處分理亦當如此。是本案原處分核屬考績懲處，亦為懲戒罰（行政制裁）之一種（參照司法院釋字第491號），本應無疑義。
縱原處分引用之「陸海空軍軍官士官服役條例」第
15條第5款規定：「常備軍官……有左列情形之一者，予以退伍：……五年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事審評會考核不適服現役者。」，依此規定所為核定退伍處分，如前述，性質上亦屬考績懲處（懲戒處分），更無疑義。
②無論基於制裁法應嚴格解釋之法理，抑或就考績懲處
本身而言，陸海空軍軍官士官考績條例相對於陸海空軍軍官士官服役條例係針對一般服役資格、條件之規定，就考績事項實具有特別法之性質，而應優先適用；否則遇有考績「丙上以下者」豈非均依前開陸海空軍軍官士官服役條例規定核定退伍，而無前開陸海空軍軍官士官考績條例規定調職察看之適用，以致後者形同具文欠缺規範效力？足證原處分適用法令，有所違誤。
⒊原處分違反比例原則：
⑴核定退伍處分涉及人民憲法保障之工作權及服公職權（
參照司法院釋字第430號解釋），依憲法第23條規定及行政程序法第7條規定，自須合乎比例原則。
⑵鈞院94年度訴字第863號判決意旨，且為最高行政法院
97 年度判字第134號判決維持，略以：「所謂『不適服現役者』，乃屬不確定法律概念予以規範，然其涵義於個案中並非不能經由客觀經驗及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認。第以陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款所規定關於常備軍官、常備士官退伍之規範無非在於獎優汰劣，用治軍紀，維護軍人形象，推動軍中事務，提昇官兵士氣。是以關於懲處方式是否適當，非不得遵循立法目的予以判斷。本件被上訴人於休假期間飲酒撞及和平新村社區圍牆，與值勤時間酒醉駕車有違謹慎執事之義務自有不同，且其並未肇造致人員傷亡，亦未逃逸，事後已與該社區發展協會達成和解賠償損失，知所惕勵，亦與推諉卸責，不知悔悟，損及軍人形象之情況有別，……故上訴人未予審酌被上訴人行為時間非執行軍事勤務期間，且事後之態度良好及已達成民事賠償等節暨本件情節是否重大之相關事項，遽以最重之退伍處分懲處被上訴人，自屬裁量違法，尚與比例原則所要求之『必要性』、『適當性』及『衡平性』原則相悖」。
⑶本件違失情節尚難與前揭案例相比，前揭案例尚且為原
審及上訴審法院以違反比例原則撤銷，而本件被告卻未予審酌原告行為時間非執行軍事勤務期間，且事後深自悔悟、92年事發後迄未再犯，而男女感情糾紛，世所常有，尚難認情節重大等相關事項，遽以最重之退伍處分懲處原告，自屬裁量或判斷違法，尚與比例原則所要求之「必要性」、「適當性」及「衡平性」原則相悖。
⑷原告於94年僅被記大過乙次（姑不論此係同年由「記過
乙次」改記，且基於同一事實多年來反覆論處，於法已有可議），核列考績丙上，已屬過重。又以此核令退伍，顯有違反比例原則。蓋縱本事件應適用陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，若無其他違失事證，難僅以此論不適服現役，若本事件應優先適用陸海空軍軍官士官考績條例第8條第1項後段規定，既非累犯，至多應以調職察看論處，始符比例原則。
⑸原處分之作成亦違反被告所引之「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」之規定：
①被告多次就原告同一違規事實（男女糾紛及違規租屋
）反覆論處，顯已違反一事不二罰之原則。再者，縱從被告所依據之具體作法規定來檢視原處分之適法性，亦見原處分實有瑕疵。
②上開具體作法規定，考核的時機有三：個人犯過時、
年度考評時及申請留營時。今原告因男女糾紛及違規租屋受懲處，其考核時點顯係個人犯過時，依上開具體作法規定其考核應係「就犯過事實依規定即審即辦」，惟原告之違規行為早於92年5月2日經被告以均効字第0920003502號令懲處確定，惟嗣後被告竟逕於無任何新事實新證據之情形下，又於93年1月6日註銷上開函令，而一再變更，越二年始為本案原處分，不僅已違反行政自我拘束原則，亦與具體作法規定「即審即辦」（程序事項）有違，顯不符正當法律程序之要求。
③依上開具體作法可知，個人犯過時其具體作法有三：
如有違法者，一律依法究辦。依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則（第11條），因個人因素一次記大過兩次以上懲罰，則應以不適服現役予以退伍。依陸海空軍軍官士官任職條例（第10條）所定規定辦理撤職。本案原告縱使依被告最後定案之懲處結果「記大過乙次」，亦未達不適服現役之標準，由此可知被告為原處分其適用法律顯有違誤。
④又被告或許辯稱本案係基於考績而來，則依上開考核
具體作法關於「伍、具體作法：……二、年度考評時……」綜觀其規定，僅說明考績評定之標準，而未如前開個人犯過時特別明示得依陸海空軍軍官士官服役條例施行細則以不適服現役予以退伍，是以，由此可知如係年度考評，則對於考評之結果其評價及後續之處理依據，即應回歸陸海空軍軍官士官考績條例，而非服役條例。
⒋原處分違反禁止恣意原則：
⑴無論依陸海空軍軍官士官考績條例第8條第1項，抑或陸
海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，年度考績「丙上以下」者，並不當然即應強制退伍，尚須視情況，綜合考評而為判斷決定。固然此種人事考評有其「判斷餘地」，惟若判斷出於恣意，考量與事件無關之因素等，則違反禁止恣意原則，仍得經司法審查予以糾正。
⑵被告主張空軍第四０一聯隊因原告之感情糾紛，乃於94
年5月5日核予原告記大過乙次之懲處，且於年度終了時，因其年度內無一小功以上之紀錄，將原告考績評為「丙上」。空軍第四０一聯隊復據此「丙上」之年度考績，召開人事評審會，作成「不適服現役」之決議，並由被告於95年12月18日核定退伍。
⑶惟94年5月5日記大過乙次之懲處，係針對原告92年行為
懲處之註銷、改記，故溯自00年0月0日生效。既係針對原告92年之行為，則該懲處所影響者，應為原告92年度之考績。若認為先前92年度考績評等不當，自可據該懲處，變更92年度之考績。但不得據該懲處，將原告94年度考績評為「丙上」。空軍第四０一聯隊據該懲處，將原告94年度考績評為「丙上」，係考量與原告94年行為無關之因素，顯違反前揭禁止恣意原則，其後據原告94年度考績「丙上」而召開人事評審會作成「不適服現役」之決議，以及被告所為原處分，均因而違反前揭原則。
⒌原處分溯自00年0月00日生效，於法亦有違背：
⑴按「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人
起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」，行政程序法第110條第1項定有明文。又依同法第118條本文規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」，此項規定本指原處分機關或其上級機關依職權所為之撤銷而言，但基於撤銷之法理，原處分機關所為行政處分經訴願受理機關撤銷者，亦為溯及使其失效，亦即該處分自始不生效力。
⑵被告95年6月12日核定原告自95年6月30日退伍處分，既
經訴願決定撤銷，揆諸前開規定及判決，該處分即應認溯及自始不生效力；惟被告其後再為原處分，卻溯自95年6月30日零時生效，顯已違反前開行政程序法第110條第1項規定。換言之，書面行政處分原則上應以通知時依其內容對外生效，即外部生效與內部效力兩者同時發生或先後發生；若欲內部效力溯及外部效力生效前，則須另有法律明文規定等依據，惟本案並無此情形，是原處分溯及95年6月30日零時生效，於法顯有違背。
⒍原告曾對94年考績丙上乙事，向被告申訴，而非迨被認定
「不適服現役」核退後，始提出救濟；況法律上記大過、考績丙上僅係核退處分之構成要素之一，難謂未對記大過處分申訴即生失權效果。被告主張，原告就94年之記大過乙次懲處（溯及00年生效）及當年度考績績等經評定為「丙上」，嗣後均未再申訴，即均告確定乙節。惟原告因92年初同一行為遭受服務單位及被告反覆註銷改記、處分，直到94年5月5日改記原告大過乙次，其94年考績並因此被考列「丙上」。原告對上開機關反覆處分，前已多次循內部申訴程序甚至行政救濟；至於94年5月5日之記大過處分，原告雖未直接就此內部申訴（按當時直屬長官曾示意息事寧人之故），但對於因此當年（94年）考績被考列「丙上」，知悉後即以95年1月24日函向被告提出申訴，此並有被告人事單位回函可稽。且記大過乙次並不當然導致年度考績「丙上」，而年度考績「丙上」亦不當然導致「不適服現役」之決議及核定退伍之處分，況對於記大過乙次之懲處亦不得循行政爭訟途徑請求救濟，是不能以原告未對記大過乙次之懲處表示不服，即謂發生不得對於「不適服現役」之決議及核定退伍之處分爭執之失權效果。
㈡被告主張：
⒈原告因「男女糾紛不斷及違規租屋，嚴重敗壞軍紀及有損
軍譽之行為」，原告所隸單位乃依「陸海空軍懲罰法」相關規定，核予大過乙次之懲處，另於年度終了時，因其年度內無一小功以上之紀錄，將原告考績評定為「丙上」。
⒉原告94年考績「丙上」，係因原告當年度之「品德」分項經評定為丙上，並非原告受乙大過之處分所導致：
⑴查考績績等，區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、
乙等、丙上、丙等、丁等九等，陸海空軍軍官士官考績條例第6條著有明文。又年度內覆考分項鑑定思想、品德、績效其中有一項考列丙上以下者，其考績績等不得評列乙等以上，國軍94年度志願役軍官士官士兵考績作業規定（下稱為94年度考績作業規定）貳、七、㈧、2訂有明文。而考績績等不得評列乙等以上，則考績績等將評定為丙上、丙等或丁等。
⑵依原告94年度陸海空軍軍官士官考核評鑑表所載，下全
年度初考官考評意見欄登：因涉及不正常男女關係，目前仍在司法訴訟中，造成單位困擾；覆考官考評意見：
生活不夠嚴謹，涉及不正常男女關係，遲未能果斷處置，已影響部譽。且依考績作業規定附錄3「國軍幹部考核評鑑指標」之規定，不正常男女關係，屬品德評鑑項之品行榮譽考評分項。故原告94年陸海空軍軍官士官考績表，其考績之品德分項為丙上，即屬合法。是原告94年度之考績，依94 年度考績作業規定，其品德分項既為丙上，其年度考績自不得評定為乙等以上。復依陸海空軍軍官士官考績條例第6條考績績等區分，其考績績等即應評定為丙上、丙等或丁等。空軍第四０一聯隊將原告94年之考績經評定為「丙上」，並無不法。
⑶原告之考績經評定為「丙上」後，曾於95年1月24日向
被告申訴，經被告以95年2月13日空勤字第0950001430號函覆原告在案。而被告函覆原告後，原告並未對此再行其他申訴，則原告94年度之考績即已確定。⑷被告已善盡舉證責任，且前後主張內容並無歧異，即無違反所謂「禁止恣意」之原則。
⒊原告就94年之記大過乙次懲處（溯及00年生效）及當年度
考績績等經評定為「丙上」，嗣後均未再申訴，即均告確定。且陸海空軍軍官士官服役條例係為全體軍士官服役權利義務而定之法律，比為人事考績運用而定之陸海空軍軍官士官考績條例，在檢討軍官士官是否適服現役時，較為符合立法目的及行政要求。故被告依空軍第四０一聯隊所作成之「原告不適服現役汰除」決議，並依原告94年度之考績經評列為「丙上」與陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款之規定召開人事評審會，並依會議決議結果作成原處分，合於依法行政之要求。
⒋原告於94年之年度考績丙上，本應依陸海空軍軍官士官服
役條例第15條第5款：「年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者，予以退伍」之規定，召開不適服現役之人事評審會決定，惟該管誤用法令，引用陸海空軍軍官士官考績條例第8條：「考績丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」之規定，核予調職察看之處分，被告自有權責令所屬單位撤銷原「調職察看」之處分，並依陸海空軍軍官士官服役條例重為適法之處分。
⒌被告作成原處分前已組成立場公正之委員會經三級審查決
議、給予原告陳述及申辯之機會、告知不適服現役之理由及救濟之方式、給予再審之機會且機關內設有官兵權益保障委員會之保障權益制度，顯見被告作成原告不適服現役之處分，均符合司法院釋字第491號解釋文之意旨，亦已善盡行政機關之義務，被告所為之處分自無濫用。即行政法院亦應為低密度之審查，就當事人是否已達不適服現役之程度，容許行政機關依其任務、特性等有裁量選擇。
理 由本件訴訟繫屬中被告代表人沈國禎，改由彭勝竹繼任，有國防
部令影本在卷可按，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
原告主張：原處分僅以「經考核不適服現役退伍」為由，未記
載相關處分事實，未附具原告「不適服現役」之理由，亦有不依「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」具體作法「即審即辦」規定（程序事項）行事，程序上有違反行政程序法第96條第1項第2款規定及未遵照國防部95年決字第120號前訴願決定意旨、訴願法第95條及第96條規定以及違反行政自我拘束原則，不符正當法律程序之要求暨違反禁止恣意原則。原處分命令原告退伍，性質屬考績懲處，自應優先適用陸海空軍軍官士官考績條例第8條規定，依該規定核情至多「調職查看」可達警惕目的，原處分適用法令，有所違誤。又被告對於原告94年考績「丙上」之原因，源於原告曾有妨害家庭行為，惟該行為發生於00年0月00日，非94年間發生，被告不得據以評量原告94年考績依據，至於被告所稱「生活不夠嚴謹，涉及不正常男女關係，遲未能果斷處置，已影響部譽」，原告所另案涉妨害家庭案件訴訟豈是原告所能果斷處置？若指原告仍有不正常男女關係證據何在？被告對於原告94年「品德」丙上事實，應舉證說明，否則有違反禁止恣意原則。被告未審酌原告行為時間非執行軍事勤務期間，事後深自悔悟、92年事發後迄未再犯，男女感情糾紛，世所常有，情節非重大，原告業於94年僅被記大過乙次核列考績丙上，已屬過重，原處分遽以最重之退伍處分懲處原告，自屬裁量或判斷違法，與比例原則所要求之「必要性」、「適當性」及「衡平性」原則相悖。另被告95年6月12日核定原告自95年6月30日退伍處分，既經訴願決定撤銷，揆諸前開規定及判決，該處分即應認溯及自始不生效力；惟被告其後再為原處分，卻溯自95年6月30日零時生效，顯已違反前開行政程序法第110條第1項規定。爰依行政訴訟法第4條第1項規定，求為判決撤銷原處分及訴願決定云云。
被告主張則以：原告因「男女糾紛不斷及違規租屋，嚴重敗壞
軍紀及有損軍譽之行為」，原告所隸單位乃依「陸海空軍懲罰法」相關規定，核予大過乙次之懲處，另於年度終了時，因其年度內無一小功以上之紀錄，將原告考績評定為「丙上」。原告就94年之記大過乙次懲處（溯及00年生效）及當年度考績績等經評定為「丙上」，均未再申訴確定。被告依空軍第四０一聯隊所作成之「原告不適服現役汰除」決議，並依原告94年度之考績經評列為「丙上」與陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款之規定召開人事評審會，並依會議決議結果作成原處分，合於依法行政之要求。被告作成原處分前已組成立場公正之委員會經三級審查決議、給予原告陳述及申辯之機會、告知不適服現役之理由及救濟之方式、給予再審之機會且機關內設有官兵權益保障委員會之保障權益制度，符合司法院釋字第491號解釋文之意旨，亦已善盡行政機關之義務，被告所為之處分自無濫用。行政法院對此事件應為低密度之審查，就當事人是否已達不適服現役之程度，容許行政機關依其任務、特性等有裁量選擇。被告並未違反「一事不再議」及「信賴利益保護」，亦無原告所指之違反行政程序法第96條第1項第2款第110條第1項、訴願法第95條第96條規定及行政自我拘束、正當法律程序、禁止恣意、比例原則等語，求為判決駁回原告之訴。
「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……
（第5款）五、年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款定有明文，同法第48條規定：「本條例施行細則，由行政院定之。」是以陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第1條規定：「本細則依陸海空軍軍官士官服役條例（以下簡稱本條例）第四十八條訂定之。」明訂授權來源，同細則第12條第1、2項規定：「（第1項）本條例第十五條所定退伍之處理程序，由相關單位或機關依下列規定造具退伍名冊，層報國防部或各司令部核定之：……（第4款）四、依第四款、第五款或第六款規定退伍者，由所隸單位檢附相關資料辦理。……（第2項）前項核定退伍之軍官、士官，應發給退伍令。……」又強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7條規定：「柒、不適服現役評審程序：（第1款）一、各單位就個人犯過事實或辦理年度考評時，應依組織層級特性，規劃一至三級評審制度（初評【考】、覆評【考】、【審】核定），逐級召開人評會，以記名投票方式，就相關佐證資料，進行公平、公正之考核評鑑，經與會人員三分之二表決通過定案，逐級簽報，獲核定權責單位完成考評決議（核予一次記二大過或考列丙上以下之處分且不適服現役）即發布考評結果；相關資料（約談紀錄等）應送上一級主管單位核備。（第2款）二、當事人及原單位主官（管）及其考核官均應列席參加各級人評會，並給予當事人陳述意見之機會。（第3款）三、各單位應將核定結果（一次記二大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。」關於常備軍官、常備士官，有年度考績丙上以下或因個人因素一次記二大過以上，經人事評審會考核不適服現役者，予以退伍之陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款之規定，其要件「年度考績丙上以下」「因個人因素一次記二大過以上」尚屬客觀因素，惟「經人事評審會考核不適服現役者」之「考核不適服現役」之因素，屬不確定概念（或稱行政裁量權），行政法院審理此類案件，對於原告主張被告違法時，究應採取何種立場？雖陸海空軍軍官士官服役條例位階為法律（中央法規標準法第2條參照），惟該條例第1條規定仍明列係依兵役法第3條第2項（註：現行法律修正為第14條即兵役法第14條規定：軍官、士官之服役、除役，另以法律定之）制定，而兵役法第1條規定：「中華民國男子依法皆有服兵役之義務。」顯然係依據憲法第20條規定：「人民有依法律服兵役之義務。」制訂，兵役法對於入營服役者，應履行下列義務，該法第45條規定列有3款：「（第1款）一、應宣誓效忠中華民國。（第2款）二、應遵守軍中法令。（第3款）三、對公務有保守秘密之責任；除役後，亦同。」其中第2款「應遵守軍中法令」係抽象之規定，但另考國防法第17條規定：「陸海空軍軍官、士官之教育、任官、服役、任職、考績，以法律定之。」國防法亦同為陸海空軍軍官士官服役條例之法源。而國防法第1條第1項規定：「本法依中華民國憲法第一百三十七條制定之。」憲法第137條規定：
「（第1項）中華民國之國防，以保衛國家安全，維護世界和平為目的。（第2項）國防之組織，以法律定之。」除明述國防法立法之依據外，揭示國防之目的，以保衛國家安全，維護世界和平。是國防法第2條：「中華民國之國防，以發揮整體國力，建立國防武力，達成保衛國家安全，維護世界和平之目的。」第5條：「中華民國陸海空軍，應服膺憲法，效忠國家，愛護人民，克盡職責，以確保國家安全。」第8條：「總統統率全國陸海空軍，為三軍統帥，行使統帥權指揮軍隊，直接責成國防部部長，由部長命令參謀總長指揮執行之。」第14條第1款規定「軍隊指揮事項如下︰（第1款）一、軍隊人事管理與勤務。」第15條：「現役軍人應接受嚴格訓練，恪遵軍中法令，嚴守紀律，服從命令，確保軍事機密，達成任務。」等，明白規定「軍隊人事管理與勤務」為「軍隊指揮事項」，是國軍「統帥權」範疇，則軍人應「效忠國家、克盡職責」，以保衛國家安全，達到國防之目的與前述兵役法第45條第2款規定軍人應遵守軍中法令之義務相同。因此，如果陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款之規定「考核不適服現役」之因素，係關於「軍隊人事管理與勤務」國軍統帥權之範圍，行政法院為判斷時應高度尊重其判斷餘地，此觀司法院釋字第430號解釋理由書：「……軍人負有作戰任務，對軍令服從之義務，固不能與文官等同視之。惟軍人既屬廣義之公務員，與國家之間具有公法上之職務關係，倘非關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人依法應享有之權益，自不應與其他公務員，有所差異……」即揭示軍人負有作戰任務，對軍令服從之義務，有關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人與其他公務員享有權益是有所差異之見解足供參考。職是，陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條、強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7 條之規定，均符合法律授權，主管機關據之行政，無違法問題。又依行政程序法第3條第3項第1、7款規定「（第3項）下列事項，不適用本法之程序規定︰（第1款）一、有關外交行為、軍事行為或國家安全保障事項之行為。……（第7款）七、對公務員所為之人事行政行為。」並不適用行政程序法程序之規定，併此敘明。
首開事實概要欄所述之原告原係空軍第四０一聯隊少校常備軍
官，94年度因男女感情糾紛不斷及違規租屋等原因，遭受記一大過處分，年度考績評定為丙上，經該聯隊召開人事評審會評議不適服現役，被告95年6月12日空管字第0950006283號令，核定原告不適服現役退伍，原告不服提起訴願，經國防部訴願審議委員會認被告該核定，不符合強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7條規定，而決定將該核定撤銷，案經空軍第四０一聯隊重新於95年12月5日針對原告召開人事評審會議，與會人員均認原告男女感情糾紛不斷，嚴重違反國軍軍紀，造成單位軍譽受損，已不適服現役，決議應予退伍，被告作成原處分等情，為兩造所不爭，且有原告提出之原處分書影本、空軍第四０一聯隊【92年5月2日均効字第0920003502號令、93年1月6日均効字第0930000149號令、94年3月17日均効字第0940002021號令、94年5月5日均功字第0940003478號令】影本、空軍第四０一聯隊【95年3月19日94年度考績評列丙上(含）以下不適服現役再審議人評會會議紀錄、95年6月7日94年度考績評列丙上以下不適服現役複審人評會會議紀錄】影本、原告個人電子兵籍資料影本、被告人事軍務處95年5月29日空管字第0950005715號電（稿）影本、被告95年6月12日空管字第0950006283號令影本、被告人事署函影本、國防部訴願審議委員會95年9月12日95年決字第120號訴願決定影本、臺灣基隆地方法院94年度易字第453號判決節影本等附卷可稽；被告提出之原告94年度陸海空軍軍官士官考核評鑑表影本、考績作業規定附錄3「國軍幹部考核評鑑指標」影本、原告94年陸海空軍軍官士官考績表影本、被告人事署95年2月13日空勤字第0950001430號函影本、空軍四０一聯隊重新召開「核(審)定評鑑人事評審會」（第三級評鑑）及再審議之會議紀錄、被告95年12月28日空管字第0950014573號令核定原告經考核不適服現役退伍案影本、原告92年至94年違紀懲處及考績對照表、陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官考績條例、國軍94年度志願役軍官士官士兵考績作業規定、強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法等在卷可稽，為可確認之事實。
依前所認定之事實，本件考績命令原告退伍，符合陸海空軍軍
官士官服役條例第15條第5款、陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條、強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7條之規定，原處分核定原告不適服現役退伍，溯至95年6月30日零時生效之處分，揆之上揭說明，難認違法。
雖原告主張依據司法院釋字第491號：「憲法第十八條規定人
民有服公職之權利，旨在保障人民有依法令從事於公務之權利，其範圍不惟涉及人民之工作權及平等權，國家應建立相關制度，用以規範執行公權力及履行國家職責之行為，亦應兼顧對公務人員之權益之保護。公務人員之懲戒乃國家對其違法、失職行為之制裁。此項懲戒得視其性質，於合理範圍內，以法律規定由其長官為之。中央或地方機關依公務人員考績法或相關法規之規定對公務人員所為免職之懲處處分，為限制人民服公職之權利，實質上屬於懲戒處分，其構成要件應由法律定之，方符憲法第二十三條之意旨。公務人員考績法第十二條第一項第二款規定各機關辦理公務人員之專案考績，一次記二大過者免職。同條第二項復規定一次記二大過之標準由銓敘部定之，與上開解釋意旨不符。又懲處處分之構成要件，法律以抽象概念表示者，其意義須非難以理解，且為一般受規範者所得預見，並可經由司法審查加以確認，方符法律明確性原則。對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障。復依公務人員考績法第十八條規定，服務機關對於專案考績應予免職之人員，在處分確定前得先行停職。受免職處分之公務人員既得依法提起行政爭訟，則免職處分自應於確定後方得執行。相關法令應依本解釋意旨檢討改進，其與本解釋不符部分，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿二年時失其效力。」原處分命令原告退伍，性質屬考績懲處，其僅以「經考核不適服現役退伍」為由，未記載相關處分事實，未附具原告「不適服現役」之理由，亦有不依「強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法」具體作法「即審即辦」規定（程序事項）行事，程序上有違反行政程序法第96條第1項第2款規定及未遵照國防部95年決字第120號前訴願決定意旨、訴願法第95條及第96條規定以及違反行政自我拘束原則，不符正當法律程序之要求暨違反禁止恣意原則云云。本院再次重申，如前所述「軍隊人事管理與勤務」為「軍隊指揮事項」國軍「統帥權」範疇，軍人應「效忠國家、克盡職責」以保衛國家安全，達到國防之目的，司法院釋字第430號解釋理由揭示軍人負有作戰任務，對軍令服從之義務，有關軍事指揮權與賞罰權之正當行使，軍人與其他公務員享有權益是有所差異之釋示，可為印證。因此，國軍主管機關行使陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款之退伍處分，只要依據陸海空軍軍官士官服役條例施行細則第12條、強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7條之規定行事，程序上無違法問題，且依行政程序法第3條第3項第1、7款規定亦不適用行政程序法程序之規定，從而，本件兩造對於被告已踐行上述法定程序，並無爭議，則原告主張原處分程序上有違反行政程序法第96條第1項第2款規定，不符正當法律程序之要求暨違反禁止恣意原則云云，委無可採；又訴願法第95條：「訴願之決定確定後，就其事件，有拘束各關係機關之效力；就其依第十條提起訴願之事件，對於受委託行使公權力之團體或個人，亦有拘束力。」第96條：「原行政處分經撤銷後，原行政處分機關須重為處分者，應依訴願決定意旨為之，並將處理情形以書面告知受理訴願機關。」等規定，被告業已依據另為本件原處分，經原告再度提起訴願，亦經訴願駁回，則原告主張被告未遵照國防部95年決字第120 號前訴願決定意旨訴願法第95條及第96條規定以及違反行政自我拘束原則不符正當法律程序之要求暨違反禁止恣意原則云云，同無可採。
至於陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款之規定「考核不
適服現役」之實質因素，係關於「軍隊人事管理與勤務」國軍統帥權之範圍，行政法院為判斷時應高度尊重其判斷餘地，業經本院說明在前，不再贅述。按陸海空軍軍官士官考績條例第6條規定，考績績等，區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等、丁等九等，又年度內覆考分項鑑定思想、品德、績效其中有一項考列丙上以下者，其考績績等不得評列乙等以上，94年度考績作業規定貳、七、㈧、2訂有明文，且依考績作業規定附錄3「國軍幹部考核評鑑指標」之規定，不正常男女關係，屬品德評鑑項之品行榮譽考評分項。查原告94年度陸海空軍軍官士官考核評鑑表所載，下全年度初考官考評意見欄記載：「因涉及不正常男女關係，目前仍在司法訴訟中，造成單位困擾」；覆考官考評意見：「生活不夠嚴謹，涉及不正常男女關係，遲未能果斷處置，已影響部譽」。被告辯稱原告94年度之考績，依94年度考績作業規定，其品德分項既為丙上，其年度考績自不得評定為乙等以上，依陸海空軍軍官士官考績條例第6條考績績等區分，其考績績等即應評定為丙上、丙等或丁等。空軍第四０一聯隊將原告94年之考績經評定為「丙上」，原告就94年之記大過乙次懲處（溯及00年生效）及當年度考績績等經評定為「丙上」，皆未再申訴，均告確定。陸海空軍軍官士官服役條例係為全體軍士官服役權利義務而定之法律，比為人事考績運用而定之陸海空軍軍官士官考績條例，在檢討軍官士官是否適服現役時，較為符合立法目的及行政要求。被告依空軍第四０一聯隊所作成之「原告不適服現役汰除」決議，因原告當年度之「品德」分項，非原告受乙大過之處分，依原告94年度之考績經評列為「丙上」與陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款之規定召開人事評審會，並依會議決議結果作成原處分，合於依法行政之要求等語，經核上情有空軍第四０一聯隊「汰弱留優」核（審）定95年12月5日評鑑人事評審會議紀錄影本在卷可稽，經核並無不法，且為被告享有判斷餘地，本院自應予尊重。從而，原告主張，原處分應優先適用陸海空軍軍官士官考績條例第8條規定，核情「調職查看」即可，原告94年考績「丙上」之原因，源於原告曾有妨害家庭行為，惟該行為發生於00年0月00日，非94年間發生，被告不得據以評量原告94年考績依據，原告所另案涉妨害家庭案件訴訟豈是原告所能果斷處置？若指原告仍有不正常男女關係證據何在？被告未審酌原告行為時間非執行軍事勤務期間，事後深自悔悟、92年事發後迄未再犯，男女感情糾紛，世所常有，情節非重大，原告業於94年僅被記大過乙次核列考績丙上，已屬過重，原處分遽以最重之退伍處分懲處原告，自屬裁量或判斷違法，有違反禁止恣意原則與比例原則云云，乃原告片面之看法，尚無可取。另外，原告主張，被告95年6月12日核定原告自95年6月30日退伍處分，既經訴願決定撤銷，該處分即應認溯及自始不生效力；惟被告其後再為原處分，卻溯自95年6月30日零時生效，顯已違反前開行政程序法第110條第1項規定云云。惟查，依前所述強化國軍志願役軍官、士官及士兵考核具體作法第7條第3款規定：「三、各單位應將核定結果（一次記二大過或考績丙上以下且不適服現役之處分）正式行文通知當事人，並由人事部門主動辦理退伍作業，不受受評人是否提出再審議之影響。」故被告於95年6月12日空管字第0950006283號令核定原告退伍，原告業於95年6月30日退伍（見本院卷第95頁），顯見原處分溯以95年6月30日零時生效，並未違法，原告此部分之主張，委無可採。
綜上所述，本件經空軍第四０一聯隊重新於95年12月5日針對
原告召開人事評審會議，與會人員均認原告男女感情糾紛不斷，嚴重違反國軍軍紀，造成單位軍譽受損，已不適服現役，決議應予退伍，被告依該聯隊人事評審會議紀錄，作成原處分核定原告不適服現役退伍，溯至95年6月30日零時生效之處分，認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告所訴各節，均無可採，原告起訴請求撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 10 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 周玫芳法 官 劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 10 日
書記官 林玉卿