臺北高等行政法院判決
96年度訴字第2161號原 告 甲○○即仙境
電子遊戲場訴訟代理人 盧國勳律師被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因有關電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國96年4 月26日經訴字第09606066300 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告於95年4 月14日申請於臺北縣永和市○○路○○○ 號1 樓（下稱系爭建物）設立「仙境電子遊戲場」，經營電子遊戲場業業務。經被告審查，以95年5 月22日北府建登字第0953018591號營利事業登記審查通知書，以系爭建物1000公尺範圍內有國民中學、小學、高中等學校，不符被告90年4 月23日90北府城開字第145266號公告（下稱系爭公告）之規定，且原告所檢附之被告所屬工務局86變使字第16
3 號變更使用執照，其建築物用途為「遊藝場」，與所申請營業項目「電子遊戲場」用途不符，乃為否准之處分。原告不服，提起訴願，經訴願機關將原處分撤銷，並責由被告另為適法之處分。被告乃以95年10月2 日北府建登字第0950675592號函通知原告檢附申請書件及用途相符之使用執照續為審查，另於95年10月30日再次電話通知應於95年11月6 日前補正，惟因原告仍未於95年11月6 日前補正用途相符之使用執照，被告乃以95年11月9 日北府建登字第0953050464號營利事業登記審查通知書（下稱原處分）予以駁回。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：求為判決：
⑴訴願決定及原處分均撤銷。
⑵被告對於原告之營利事業登記申請應為許可之處分。
⑶訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：求為判決如主文所示。
三、兩造之主張：
甲、原告之主張：㈠被告故意違背最高行政法院確定判決之意旨，援引遭確定判
決認定為違法之公告，拒絕核准使用執照使用項目更動之申請，已構成裁量瑕疵，復以此為由，否准原告營利事業設立登記之申請，自屬違法，茲析陳如后：
⑴按「行政機關為行使法律所授與裁量權，在遵循法律授權目
的及範圍之內，充分考量應考量之因素，以實踐具體個案正義，並顧及法律適用的一致性，符合平等對待原則，以實踐具體個案之正義，又能實踐行政的平等對待原則。行政法院以行政程序法第10條、行政訴訟法第4 條第2 項及第201 條等規定為基礎，對於行政機關依裁量權所為行政處分，以其作為或不作為是否逾越權限或濫用權力，應盡其司法審查之職責。行政機關行使裁量權，其結果逾越法定裁量範圍者，為逾越權限；其過程不符合法律授權之目的者，為濫用權利…」最高行政法院95年判字第1115號、第496 號判決足參。
⑵查原告早已申請「使用執照使用項目更動」，被告亦援引系
爭公告予以駁回，原告循序提起訴願、行政訴訟，經最高行政法院以94年11月份庭長法官聯席會決議認定被告系爭公告與地方制度法第28條第2 款規定不合故非合法，則被告依據不合法之公告否准原告之申請，自有違誤。詎料，被告竟置上開確定判決意旨於不顧，恣意曲解法律規定，繼續援用系爭公告為處分，實有重大違法。
⑶最高行政法院95年度判字第1676號確定判決已認定系爭公告
牴觸母法規定，並違反法律保留原則，依法於該確定判決受撤銷前，有拘束各關係機關之效力。是被告明知其處分所依據之公告業經行政法院確定之終局判決認定違法，仍一意孤行、悍然違法援用，故意違反依法行政原則，違法之處，至為灼然。
⑷綜上所陳，原告所申請之「使用執照使用項目更動」事件暨
「 建築物使用項目更動」事件，二者間有申請上之先後關係
，且皆係由被告受理，前案之「使用執照使用項目更動」事件，被告違法駁回後，經原告提起行政爭訟程序，幸由最高行政法院確定判決認定被告援引之該公告違法，孰料被告復以同一違法公告否准原告之「使用執照使用項目更動」申請案，核其所為，已屬行政機關行使裁量權限，濫用權力之違法，被告進而以此為由，否准後案，即「建築物使用項目更動事件」，更非適法。
㈡行政行為應以誠實信用之方法為之，乃行政程序法第8 條前
段所明定。原告雖申請系爭建物之「使用執照使用項目更動」項目，然因被告前揭執意違法濫權，拖延不為核准，致原告未能如期取得核准；被告竟又限期原告補正該不可得之資料，致原告無法如期補正，實有違上述之誠信原則。再，依商業登記法第21、22條規定，主管機關對於商業登記之申請如認有應補正事項者，固得於5 日內命補正，然並無7 日之限期規定，是被告限令原告於7 日內補正，顯於法無據。且其對於境內其他業者如永佳育樂有限公司、山洲電子遊戲場、神爺電子遊戲場等所為營業登記之申請，並無限期7 日內補正之舉，唯獨對於原告如此要求，亦有違平等原則。
㈢依被告所屬工務局就原告申請系爭建物之使用執照使用用途
變更之會簽稿可知，雖被告所為之系爭公告業經認定為違法，然其仍執意一貫政策立場，猶依系爭公告駁回原告所為系爭建物之使用執照使用項目用途之申請，其顯有違法裁量或裁量怠惰致原告無法補正之情形，違反誠信原則。
乙、被告之主張：㈠本案原告申請增加電子遊戲場業營業項目之登記，依中央法
規標準法第16條、電子遊戲場業管理條例第1條、第8條第 1款、第2款及第10條規定，理應先符合「電子遊戲場業管理條例」之相關規範，於申請時檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，自不待言。
㈡按「商業登記，依本法之規定；本法未規定者，從其他法律
之規定。」、「主管機關對於商業登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5 日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。」為商業登記法第1 條、第21條所規定。另「營利事業之登記，申請人應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心（下稱聯合作業中心）提出申請。」、「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成，前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理」、「各主管單位審查事項如下：一、稅捐單位：審查稅務法令規定事項。二、都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。三、建築單位：審查建築管理法令規定事項。四、商業單位：審查商業登記法令規定事項。五。其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項」、「申請登記案件未經核准者，由商業單位以直轄市政府或縣（市）政府名義敍明理由，將原案件及所繳規費退還」，營利事業統一發證辦法第3 條、第4 條、第6 條、第8條亦定有明文。
㈢「電子遊戲場」按電子遊戲場業管理條例定義，應屬內政部
93年9 月14日台內營字第0930086366號令訂定「建築物使用類組及變更使用辦法」第2 條附表一建築物使用類組使用項目表所定之B1類組，該辦法第2 條規定略以：「建築物之使用類別、組別及其定義，如下表：‧‧‧。前項建築物使用類組之使用項目表如附表一。原核發之使用執照未登載使用類組者，該管主管建築機關應於建築物申請變更使用執照時，依前2 項規定確認其類別、組別，加註於使用執照或核發確認使用類組之文件。建築物所有權人申請加註者，亦同」，同辦法第10條規定：「建築物為同一使用類組之使用項目更動，除A 、B 二類之同組使用項目更動，其室內裝修變更且面積達300 平方公尺以上者外，應檢附使用項目更動申報書及下列文件，報請該管主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件：一、建築物之原使用執照影本。二、建築物權利證明文件。三、使用項目更動表。四、更動範圍圖說」。
㈣最高行政法院93年度判字第761號判決內容略以：「(3)原審
斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：‧‧‧被上訴人依內政部89年3月28日台89內營字第8982887號函說明三：『另建築物使用應按其使用強度及危險指標分類、分組，如附件一。附表一未例舉之使用項目，由直轄市、縣（市）主管建築機關依使用類組定義認定之。又建築物原使用執照未登載類組者，應由該管主管建築機關依附表一之類組定義確認其類組，並加註於原使用執照，為建築法第73條執行要點第1 點及第3 點所明定【註：內政部根據新修正的建築法，於93年10月8日廢止建築法第73條執行要點，並於93年9月14日以台內營字第0930086366號令訂定「建築物使用類組及變更使用辦法」明確規範使用類組、用途變更及項目更動事項，以取代建築法第73條執行要點】。是依上開附表一認定電子遊戲場業之使用類組歸屬為B1類組，至建築物原使用執照所載用途為遊藝場，是否涵蓋電子遊戲場業乙節，應由當地主管建築機關就原使用執照之審查核發及上開規定認定核處之。』之內容，認上訴人檢附之建物使用執照用途『遊藝場』是否涵蓋電子遊戲場用途，應向被上訴人所屬工務局就原使用執照認定核處再行辦理，究其本意，業據被上訴人於本件訴訟中陳明，係以上訴人所檢附之建物使用執照用途『遊藝場』，與『電子遊戲場』之使用項目有別，爰否准其營業項目變更登記之申請。經查，『遊藝場』與『電子遊戲場』雖同屬建築法第73條執行要點規定之B1類組，惟其係屬B1類組中之不同使用項目，本件系爭建物使用執照所載用途為『遊藝場』，如擬作為『電子遊戲場』之使用，雖無須向建築主管機關辦理使用執照用途之變更，惟仍須依申請時建築法第73條執行要點第13點：『建築物同類之使用項目更動，應備具使用項目更動申請書，並檢附下列各件，報請該管主管建築機關備查：⒈建築物之原使用執照影本。⒉房屋權利證明文件。3.使用項目更動表。4.更動範圍圖說。』之規定，辦理建築物使用項目更動報備。是本件上訴人在未將『遊藝場』之使用項目辦理更動報備為『電子遊戲場』之使用項目前，被上訴人否准其營業項目變更登記之申請，即無不洽。(4) ‧‧‧又本件系爭建築物使用執照所載用途為『遊藝場』，如擬作為『電子遊戲場』之使用，仍須依申請時建築法第73條執行要點第13點之規定，辦理建築物使用項目更動報備，而上訴人既尚未依規定辦理，則被上訴人自得否准其營業項目變更登記之申請。」，最高行政法院93年度判字第726 號判決要旨亦明示：「再查上訴人檢附之建物使用執照用途為『遊藝場』，係依86年7 月9 日訂頒『電子遊藝場業輔導管理規則』之規定核定，與本件申請時所應適用89年2 月3 日公布施行之『電子遊戲場業管理條例』所規定分類、分級、登記、評鑑及管理等要件均有不同，自應由當地主管建築機關就原使用執照之核發予以審查認定。而建築物使用項目之變更或同類使用項目之更動，依行為時『建築法第73條執行要點』第13點之規定，均應由申請人檢附相關資料始得辦理，被上訴人無從逕行命其所屬工務局予以認定核處。上訴人主張本件無須辦理使用執照用途之變更、使用項目更動僅須『報備』，上訴人應命所屬工務局直接認定核處云云，均無足採」。
㈤復按經濟部89年6月5日經商字第89015845號函釋示：「建築
物使用執照影本記載用途屬同組（例如B1組），仍應向建築主管機關申請項目更動」。經查本案檢附86變使字第163 號變更使用執照，該址用途為「遊藝場」，被告依前揭內政部89年3月28日台89內營字第8982887號函釋示，認定遊藝場部分經核與申請供作「電子遊戲場」屬B1類組不同項，且依上開法規判令意旨，「遊藝場」與「電子遊戲場」雖同屬建築物使用類組及變更使用辦法規定之B1類組，惟電子遊戲場之新設仍應檢附「電子遊戲場」之建築物使用執照，故「遊藝場」與「電子遊戲場」為B1類組之不同使用項目，仍須依建築物使用類組及變更使用辦法第10條規定辦理建築物使用項目更動報備，被告依電子遊戲場業管理條例第8條第2款規定，請原告補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，於法並無違誤。至於7 日之補正期間係屬一般通案，所有業者均等同視之；至，其他業者係被告依據95年度訴字第3493號之判決要旨而為處分，與本案係新申請之案例不同，故無平等原則之適用。
㈥本案原告申請設立登記乙案，依前開營利事業統一發證辦法
之規定，營利事業登記申請案需經稅務、都市計畫、建築管理、商業等單位就各管法令規範事項審查核可，始得核發營利事業登記證。申請案既需審查建築法令規範事項，又經被告聯合作業中心之建築單位審查意見為使用類組為同類不同組，原告未辦理建築物使用項目更動並檢附建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，其與電子遊戲場業管理條例第8條第2款之規定相違事屬明確，被告乃依商業登記法第21條規定請原告限期補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，惟原告逾期未為補正，未合商業登記法定程式，被告爰依營利事業統一發證辦法第8 條之規定，敍明理由退還原案之處分於法並無違誤，最高行政法院45年度裁字第25號判例亦持相同見解。
㈦綜觀原告起訴理由內容存有諸多矛盾與不合理之處，其一為
原告起訴理由係訴稱被告以系爭公告否准其「使用執照使用項目更動」及「建築物使用項目更動」之申請案，惟查被告係駁回原告之營利事業設立登記案件；其二為原告援引最高行政法院95年度判字第1676號判決並訴稱被告違法駁回其申請案，經原告提起行政爭訟並經最高法院判決確定，惟查該案之當事人並非原告，則原告執此爭端所據為何？又原告所援引最高行政法院95年度判字第1115號及95年度判字第496號判決，經核皆與本案之背景與態樣係屬不同之二事，則原告援引並據以起訴之立據又為何？另，系爭建物同時有2 人申請營利事業登記，被告無法同時核准。
理 由
一、按「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。本條例未規定者，依其他法令之規定」、「本條例所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定」、「營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定」、「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第 8條第1 款及第2 款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之」為電子遊戲場業管理條例第1 條、第2 條、第8 條第1 款、第2 款、第10條所明定。次按「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、「．．．建築物應依核定之使用類組使用，．．．建築物之使用類組、變更使用之條件及程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」為建築法第2 條、第73條所明定。又按「本辦法依建築法第73條第4 項規定訂定之。」「建築物之使用類別、組別及其定義，如下表：．．．前項建築物使用類組之使用項目表如附表1 ．．．」「建築物為同一使用類組之使用項目更動，除Ａ、Ｂ二類之同組使用項目更動，其室內裝修變更且面積達300 平方公尺以上者外，應檢附使用項目更動申報書及下列文件，報請該管主管建築機關登載於使用執照或發給核准更動使用文件：一、建築物之原使用執照影本。二、建築物權利證明文件。三、使用項目更動表。
四、更動範圍圖說。」為建築物使用類組及變更使用辦法第
1 條、第2 條、第10條所規定。又該辦法附表1 建築物使用類組使用項目表關於B1類組分為3 種使用項目，遊藝場與電子遊戲場（依電子遊戲場業管理條例定義）分屬不同之使用項目。
二、本件原告為經營電子遊戲場業業務，前於95年4 月14日檢具申請書及相關文件，向被告申請於台北縣永和市○○路 ○○○號1 樓設立仙境電子遊戲場之營利事業設立登記，經營電子遊戲場業業務。案經被告審查於95年5 月22日以北府建登字第0953018591號營利事業登記審查通知書為否准之處分。原告不服，經訴願機關以95年9 月15日經訴字第 09506178470號訴願決定書撤銷在案，並責由被告另為適法之處分。嗣被告以95年10月2 日北府建登字第0950675592號函請原告檢附該原申請書件及用途相符之使用執照續為審查，原告未依被告通知補正用途相符之使用執照，被告乃為否准之處分。原告不服，循序提起行政訴訟等事實，為兩造所不爭，並有各相關之公告、函文及處分書與訴願決定在卷可稽，自堪認定屬實。原告主張其已向被告提出將系爭建物辦理使用項目更動為「電子遊戲場業」之申請，在被告未核准前，原告早先即已向被告申請使用執照使用項目更動，遭被告援引系爭公告，違法駁回，最高行政法院亦認定被告所為系爭公告與地方制度法第28條第2 款規定不合於法未合，被告仍執意依違法之公告，否准原告之申請；且明知原告所為系爭建物使用項目變更之申請，操之被告之核准，明知原告無法補正竟限期原告補正，且其對於其他業者之補正並未限定期限，卻獨限定原告須於7 日內補正，核其所為實有違反誠信原則及平等原則云云；被告則以前揭情詞置辯。
三、系爭建物核准之用途為「遊藝場」與所申請之「電子遊戲場業」不相符合，是以原告申請營利登記前亦提出變更用途之申請，足見原告亦不否認上情，則原告申請設立電子遊戲場業營業項目之登記，自應先符合首開電子遊戲場業管理條例等相關規定，於申請時檢附其營業場所合於建物用途之使用執照等證明文件。而電子遊戲場按電子遊戲場業管理條例定義，應屬建築物使用類組及變更使用辦法第2 條附表1 建築物使用類組使用項目表所定之B1類組。而系爭建物使用執照用途為遊藝場，其與本件申請時所應適用89年2 月3 日公布施行之電子遊戲場業管理條例所規定分類、分級、登記、評鑑及管理等要件均有不同，被告認定遊藝場與電子遊戲場同屬B1類組之不同項目，揆諸首開規定，並無不合。再，原告於申請時既未檢附符合規定之證明文件，被告以95年10月2日北府建登字第0950675592號函請原告檢附用途相符之使用執照以供審查，嗣後並以電話通知原告限期補正，自符合受理營利事業登記之審查程序。
四、原告對於被告所為之通知補正並無疑義，僅質疑限期7 日及只對原告為限期等主張原處分有違誤。經查：
⑴補正期日之長短雖法無明文，然其性質為訓示期間，屬主管
機關之裁量權，依一般情形，主管機關所命補正之日期茍無裁量違法或濫權之情形，即不得認為違法，本件原告本應於申請時即檢送用途相符之使用執照然未檢送，被告審查時已於95年10月2 日函請原告檢送，另於95年10月30日以電話告知應於95年11月6 日前補正，其前後日期已不只7 日，且僅係補正證明文件，就原告而言，其往返時日亦已足夠，故應無裁量違法或濫權之情形，於法尚無不合。原告主張其另案申請系爭建物之使用項目變更手續尚未經核准，且該案亦由被告受理，被告一方面未核准系爭建物使用項目之變更手續，另一方面限期7 日命原告補正，顯有違背誠實信用原則且於法無據云云。核無足採。
⑵按所謂平等原則固指相同事務不得為不同處理，然並非不得
針對具體個案為不同處理。原告主張被告對於境內其他業者如永佳育樂有限公司、山洲電子遊戲場、神爺電子遊戲場等所為營業登記之申請，並無限期7 日內補正之舉，唯獨對於原告如此要求，亦有違平等原則乙節。被告主張上開案件係依行政法院判決意旨而為處理，本案係新申請設立，二者情節不同，此為原告所不爭，且原告亦未舉證證明上開個案與本案相同，則被告依法處理即難謂違法。從而，原告主張被告違反平等原則，亦非可採。
五、本件原告既未依前揭相關規定，辦理使用執照使用項目更動，即向被告申請電子遊戲場業之營利事業設立登記，自與電子遊戲場業管理條例第8條第2款規定未合。嗣被告限期補正用途相符之使用執照，原告逾期未補正，被告自得為本件否准之處分。又被告係以原告逾期未補正而否准其申請，原告主張被告依據違法之系爭公告否准其申請，自屬無據。至於最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議決議，係就抽象之法律問題所為之討論，而非就具體之事件所為之判決；又原告非最高行政法院95年判字第1676號判決之當事人，均無從主張受判決既判力之拘束。原告之主張，均非可採。
六、綜上所述，本件被告否准原告電子遊戲場業營利事業設立登記之申請，洵無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷，並請求被告應為准許營利事業登記申請之處分，為無理由，應予駁回。至被告受理原告另案系爭建物之使用執照使用項目變更程序是否違法，並非本案訴訟所得審究，故此部份不予論述；再，本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，無礙判決結果，亦不予一一論述；均併敍明之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 楊莉莉法 官 曹瑞卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 1 月 31 日
書記官 陳圓圓