臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02165號原 告 甲○○被 告 乙○○○○○代 表 人 丙○○處長）住同訴訟代理人 丁○○
戊○○上列當事人間因商業登記法事件，原告不服台北市政府中華民國96年4 月26日府訴字第09670128800 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：緣原告經台北市政府核准在台北市○○區○○街○○○ 號開設「龍豪禮品屋」，領有台北市政府核發之00000000號營利事業登記證，核准登記之營業項目為「1 、F205040 家具、寢具、廚房器具、裝設品零售業。2 、F000000 0金零售業。
3 、F206020 日常用品零售業。4 、F209060 文教、樂器、育樂用品零售業。5 、F213990 其他機械器具零售業（自動販賣機）。6 、JE01010 租賃業。7 、F213080 機械器具零售業。8 、F 218010資訊軟體零售業。9 、I301030 電子資訊供應服務業（不含擷取網路遊戲軟體供人遊戲）（使用面積不得超過37.24 平方公尺）（限1 樓使用）（不得佔用停車場）（營業面積不得佔用防空避難室）」，嗣被告於民國（下同）95年11月23日派員至原告上開營業場所1 樓及地下
1 樓進行商業稽查時，查認原告未經核准，擅自經營登記範圍外之遊樂園業及文教、樂器、育樂用品零售業，違反商業登記法第8 條第3 項規定，爰依同法第33條規定，以95年12月1 日北市商三字第09536018300 號函命令其立即停止經營登記範圍外之業務。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
叄、兩造之爭點及陳述：
一、兩造之爭點：
（一）原告經營EZ－touch （精華版）4 台，是否屬經營登記範圍外之業務？
（二）經濟部95年12月4 日經商字第09502345210 號函釋是否已改變之前有關EZ-TOUCH精裝板營業項目登記之見解？原告有無信賴利益？
二、原告主張之理由：
(一)「金吉祥景品自動販賣機」及「小叮噹禮品販賣機」，係自動販賣機之一種，其營業項目登記為「零售業」相關業種即可營業：
１、上述機台同時具備「非屬電子遊戲機」及「選物販賣機」2種性質，依經濟部89年6 月2 日經（89）商字第89210019號函意旨：利用「選物販賣機」之方式，從事商品之買賣行為，依現行「公司行號營業項目代碼表」，應歸屬為「F20301
0 食品、飲料零售業」、「F209030 玩具、娛樂用品零售業」。原告營業登記項目中，與零售業相關者即有「F206020日常用品零售業」及「F209060 文教、樂器、育樂用品零售業」，原告利用上述機台從事商品買賣行為，並非經營登記範圍以外之業務。
２、被告於訴願階段均未提及上述機台屬經營登記範圍以外之業務，可推論被告承認上述2 款機台之營業行為未違反商業登記法第8條第3項規定。
(二)「EZ-TOUCH精裝板」，其營業項目登記為「I301030 電子資訊供應服務業」即可營業：
「I301030 電子資訊供應服務業」為原告營業登記項目之一，參經濟部95年4 月13日經商三字第09502047940 號函意旨，「EZ-TOUCH系列機台」係屬代碼「I301030 電子資訊供應服務業」。原告利用「EZ-TOUCH」營業之行為未違反商業登記法第8條第3項之規定。
(三)被告及訴願機關不得援用經濟部95年12月4 日經商字第09502345210號函釋（下稱系爭函釋）：
１、系爭函釋有違信賴保護原則：
⑴、按解釋函原則均溯自法律生效日起有其適用，惟當前後函釋
不同時，倘在後之解釋函對當事人不利時，基於信賴保護原則，不溯及生效，僅適用於解釋函發布後之案件。
⑵、原告於95年9 月29日設立登記「龍豪禮品屋」，被告及訴願
機關自不得援用解釋在後之系爭函釋，作為處分原告之依據，否則即有違信賴保護原則。
２、系爭函釋無效且對原告不生拘束力：
⑴、系爭函釋正副本之受文者為直轄市及各縣市政府．．．等主
管機關，依該系爭函釋意旨，係屬行政程序法第159 條第2項第2 款之行政規則。
⑵、依行政程序法第160 條第2 項之規定，行政機關訂定同法第
159 條第2 項第2 款之行政規則時，應由首長簽署並登載於政府公報發布之。然遍查政府公報查詢系統，未發現與系爭函釋相關之公報資料。系爭函釋未踐行法定程序，故該系爭函釋無效。
⑶、有效下達之行政規則僅得拘束訂定機關，其下級機關及屬官
，並不直接對外發生法規範效力，行政程序法第161 條定有明文。原告非經濟部之下級機關及屬官，故系爭函釋對原告不生拘束力。
３、系爭函釋違反法律保留原則，無效：
⑴、按原告利用「EZ-TOUCH精裝版」營業應登記何種營業項目，
係屬憲法賦予人民之營業自由，依憲法第15條規定，其工作權及財產權自應予以保障。
⑵、依中央法規標準法第5 條意旨，關於人民之權利義務者，應以法律定之。
⑶、有關人民利用「非屬電子遊戲機」營業者，其營業項目究應
登記為何，現行法令並無規範。經濟部作成系爭函釋時，並無任何法源依據，且關於「非屬電子遊戲機」之營業是否應登記「J701020 遊樂園業」，商業登記法並未授權各級主管機關訂定相關法規命令。
二、被告主張之理由：
(一)按：
１、台北市政府92年11月28日府建商字第09222182000 號公告「商業登記法、商品標示法中有關本府權限事項委任臺北市商業管理處執行，並自00年00月0 日生效。」；95年2 月16日府建商字第09570804200 號公告修正「台北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一處理及裁罰基準」。
２、地方制度法第18條規定：「下列各款為直轄市自治事項：．．．關於經濟服務事項如下：㈢直轄市工商輔導及管理。」
３、商業登記法第6 條第1 項規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第8 條第3 項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」第33條規定：「違反第8 條第3 項規定者，其商業負責人處新台幣1 萬元以上3 萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。」「經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」
４、經濟部訂頒之公司行號營業項目代碼表「J701020 遊樂園業」之定義內容為：「從事綜合遊樂場所、公園等經營管理之行業。包括遊樂區之經營。」
５、經濟部商業司92年3 月10日經商六字第09202049390 號函釋略以：「按經營設置非屬電子遊戲機之各類遊樂機具（不分年齡層），供人娛樂之業務，其所營事業應登記『J701020遊樂園業』。」、95年8 月25日經商三字第09502424930 號函釋略以：「『EZ-TOUCH精裝版』之機具，既經評鑑認定為『非屬電子遊戲機』，如設置該機具供他人娛樂營利，其所營事業之項目，應登記『I301030 電子資訊供應服務業』、『J701020 遊樂園業』．．．。」、經濟部95年12月4 日經商字第09502345210 號函釋略以：「至各類遊樂機具（不分年齡層），例如：投籃球機、拳擊機、資訊台（EZ-TOUCH系列經評鑑為非屬電子遊戲機者）．．．等機具，則應登記為『J701020 遊樂園業』。」
６、法務部（90）法律字第00147 號函釋略以：「．．．依前開行政院秘書處函釋，茲說明各機關依行政程序法第160 條第
2 項規定，發布同法第159 條第2 項第2 款行政規則之處理原則如下：⑴各機關對於非主管法規所為之解釋，以函答復即可，不必刊登公報。⑵各機關對於主管法規所為之解釋，如係關於具體個案之法律適用疑義者，須以函答復，並刊登公報；如非具體個案，而係抽象之法律解釋者，處理方式同上。」
７、司法院釋字第2 號解釋略以：「．．．至適用法律或命令發生其他疑義時，則有適用職權之中央或地方機關，皆應自行研究，以確定其意義，而為適用，殊無許其聲請司法院解釋之理由。．．．」司法院釋字第407 號解釋略以：「主管機關基於職權因執行特定法律之規定，得為必要之釋示，以供本機關或下級機關所屬公務員行使執權時之依據。」
(二)查原處分係依據被告95年11月23日商業稽查紀錄表辦理，該紀錄表具體載明略以：「稽查時間：95年11月23日20時00分，稽查地點○○○區○○街○○○ 號1 樓、地下1 樓，稽查對象：龍豪禮品屋，負責人姓名：甲○○．．．，實際營業情形：．．．5 、現場共陳設．．．EZ TOUCH 4台．．．。6、．．．EZ TOUCH（精華版）：投入10元以手指觸碰螢幕，可玩機台內之遊戲並擷取資訊。」，並經現場管理人洪國軒親閱無訛後鈐蓋龍豪禮品屋店章並簽名確認。原告於營業場所擺設觸控式資訊台（EZ-TOUCH），即屬經營遊樂園業範疇，原告未經核准登記遊樂園業，即經營該業務，顯違商業登記法第8 條第3 項規定，被告依同法第33條規定命令原告停止經營登記範圍外之業務，洵屬有據。
(三)原告對於被查獲擺設「EZ-TOUCH」供人娛樂之事實，並無爭議，而經濟部訂頒之公司行號營業項目代碼表電子資訊供應服務業及遊樂園業之定義內容，前者係運用電腦資料庫儲存並供應資料之業務；後者則係從事綜合遊樂場所、公園等經營管理之行業，包括遊樂區之經營。原告擺設之機台EZ-TOUCH非單純提供查詢資訊之功能，尚有遊戲特區，內含超級比一比、決戰暗棋．．．等近30種遊戲，該機台操作方式係以投入硬幣，選擇遊戲種類打玩至時間結束，非原告所述以付費方式提供電子資訊予消費者之業務。原告未核准經營遊樂園業，即提供「EZ-TOUCH精裝板」各類遊戲供人消費使用，已屬經營登記範圍外之業務。
(四)依經濟部商業司92年3 月10日經商六字第09202049390 號函釋，原告擺設非屬電子遊戲機之「EZ-TOUCH精裝板」供人娛樂，自應申請『J701020 遊樂園業』之營業項目，方為適法。而經濟部95年12月4 日經商字第09502345210 號函釋，乃就「EZ-TOUCH精裝板」之遊戲性質重申應登記「J701020 遊樂園業」，基此，被告認事用法尚無違反信賴保護原則。
(五)按法務部（90）法律字第00147 號函釋略以：「各機關對於主管法規所為之解釋，如非具體個案，而係抽象之法律解釋者，以函答復即可，不必刊登公報。」，從而，經濟部92年
3 月10日經商六字第09202049390 號、95年8 月25日經商三字第09502424930 號及95年12月4 日經商字第09502345210號等函釋，以函答復即可，不必刊登公報。原告所訴系爭函釋（95年12月4 日經商字第09502345210 號）不生拘束力，顯有誤解。
(六)地方制度法第18條所明定直轄市自治事項為工商輔導及管理，依商業登記法第6 條第1 項規定、台北市政府92年11月28日府建商字第09222182000 號公告及司法院釋字第2 號、第
407 號解釋，即知經濟部函復之函釋，非如原告所訴無法源依據。
理 由
甲、程序方面：
壹、本件被告原為台北市商業管理處，惟因台北市政府建設局組織修編為台北市政府產業發展局，下屬機關一併修正為台北市商業處，本件被告並已具狀聲明承受訴訟，合先敘明。
貳、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，查無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第386 條所列各款情事，爰依行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法第385 條之規定，准原告聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原處分命令立即停止經營文教、樂器、育樂用品零售業之部分，業經撤銷而不存在，原告請求撤銷此部分處分，無訴之利益：
一、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，始得向高等行政法院提起撤銷訴訟」，行政訴訟法第4 條第1項定有明文，是依上開規定提起行政訴訟，原告須主張其權利或法律上利益受有損害，方符合起訴之要件，而此種情形屬於狹義的「訴的利益」之欠缺，其要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權為周全之保障（最高行政法院90年6 月份庭長法官聯席會議參照）。
二、本件原處分關於命令「立即停止經營文教、樂器、育樂用品零售業」之部分，業經被告96年1月8日北市商三字第09630111500號函予以撤銷，原告就此部分請求撤銷原處分及訴願決定部分，已無訴之利益，應以判決駁回之。
貳、關於命令立即停止經營遊樂園業之處分部分：
一、本件應適用之法條：
（一）商業登記法第6條規定：「本法所稱主管機關：在中央為經濟部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。．．．」
（二）商業登記法第8條第3項規定：「商業不得經營其登記範圍以外之業務。」
（三）商業登記法第14條規定：「登記事項有變更時，除繼承之登記應於繼承開始後6個月內為之外，應於15日內申請為變更登記。．．．」
（四）商業登記法第33條規定：「違反第8條第3項規定者，其商業負責人處新台幣1萬元以上3萬元以下罰鍰，並由主管機關命令停止其經營登記範圍外之業務。經主管機關依前項規定處分後，仍不停止經營登記範圍外之業務者，得按月連續處罰。」
（五）行政罰法第24條規定：「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。前項違反行政法上義務行為，除應處罰鍰外，另有沒入或其他種類行政罰之處罰者，得依該規定併為裁處。但其處罰種類相同，如從一重處罰已足以達成行政目的者，不得重複裁處。．
．．」
（六）經濟部公司行號營業項目代碼表：「．．．營業項目代碼J7 01020營業項目遊樂園業．．．定義內容從事綜合遊樂場所、公園等經營管理之行業。包括遊樂區之經營。」
（七）台北市政府執行商業登記法第32條及第33條統一處理及裁罰基準：（節錄）┌────┬─────────────────────┐│行業 │一般行業 │├────┼─────────────────────┤│違反事件│商業不得經營其登記範圍以外之業務。（第8條 ││ │第3項） │├────┼─────────────────────┤│依據 │第33條 │├────┼─────────────────────┤│法定罰鍰│其商業負責人處新台幣1萬元以上3萬元以下罰鍰││額度 │，並由主管機關命令其停止經營登記範圍外之業││ │務。 ││ │經主管機關依規定處分後，仍不停止經營登記範││ │圍外之業務者，得按月連續處罰。 │├────┼─────────────────────┤│裁罰對象│負責人 │├────┼─────────────────────┤│統一處理│1、第1 次處負責人1 萬元罰鍰並命令應停止經 ││及裁罰基│ 營登記範圍外之業務：．．． ││準（新台│ ││幣：元）│ │└────┴─────────────────────┘
（八）台北市政府92年11月28日府建商字第09222182000號公告：「主旨：公告商業登記法．．．中有關本府權限事項委任臺北市商業管理處執行，並自00年00月0日生效。．．
．」
二、原處分並未認定「金吉祥景品自動販賣機12台、小叮噹禮品販賣機10台」係經營登記範圍外之業務：
（一）被告95年11月23日商業稽查紀錄表內雖有記載「現場共陳設金吉祥景品自動販賣機12台、EZ－touch 4 台、小叮噹禮品販賣機10台（地下1 樓）。6 、金吉祥景品自動販賣機：投入10元後，選擇桿上物品，附贈彈球遊戲1 次，打完即結束。小叮噹禮品販賣機：投入10元，選擇桿上物品，附送猜蛇遊戲，打完即結束。EZ－touch （精華版）：
投入10元，以手指觸碰螢幕，可玩機台內之遊戲，並擷取資訊。．．．」等字樣，但並未記載係何項機具逾越登記範圍，而原處分「說明一」固記載「依據本處95年11月23日商業稽查紀錄表辦理」，但亦未載明原告係經營何項機具逾越商業登記範圍。
（二）觀諸被告於訴願階段僅就EZ－touch 機具提出答辯，其於96年1 月11日訴願答辯狀內所引95年11月23日商業稽查紀錄表之字樣為「稽查時間：95年11月23日20時00分，稽查地點○○○區○○街○○○ 號1 樓、地下1 樓，稽查對象：
龍豪禮品屋，負責人姓名：甲○○‧‧實際營業情形：‧‧現場共陳設‧‧EZ－touch 4 台、‧‧‧。6 ‧‧EZ－touch （精華版）：投入10元，以手指觸碰螢幕，可玩機台內之遊戲，並擷取資訊。」，刻意省略「金吉祥景品自動販賣機12台、小叮噹禮品販賣機10台」之經營現狀部分，可知原處分引用95年11月23日商業稽查紀錄表並令原告停止經營之範圍，僅限於touch （精華版），並未包括「金吉祥景品自動販賣機12台、小叮噹禮品販賣機10台」，該部分既未經被告處罰，自非本院審理範圍。
三、原告經營EZ－touch（精華版）4台，係屬經營登記範圍外之業務：
（一）經營「EZ－TOUCH 精裝版」機具，須有登記「J701020 遊樂園業」之業者：
１、原告係於95年9 月29日設立登記「龍豪禮品屋」，於95年11月23日經查獲，95年12月1 日經處分立即停止經營，然於原告設立登記前，經濟部商業司92年3 月10日經商六字第09202049390 號函釋已稱：「按經營設置非屬電子遊戲機之各類遊樂機具（不分年齡層），供人娛樂之業務，其所營事業應登記『J701020 遊樂園業』。」。又經濟部95年8 月25日經商三字第09502424930 號函釋略以：「『EZ-TOUCH精裝版』之機具，既經評鑑認定為『非屬電子遊戲機』，如設置該機具供他人娛樂營利，其所營事業之項目，應登記『I301030 電子資訊供應服務業』、『J701020 遊樂園業』．．．。」。
２、按經濟部訂頒之公司行號營業項目代碼表「電子資訊供應服務業」及「遊樂園業」之定義內容，前者係運用電腦資料庫儲存並供應資料之業務；後者則係從事綜合遊樂場所、公園等經營管理之行業，包括遊樂區之經營。
而原告擺設之機台EZ-TOUCH除有查詢資訊之功能外，亦有遊戲特區，內含超級比一比、決戰暗棋．．．等近30種遊戲，該機台操作方式係以投入硬幣，選擇遊戲種類打玩至時間結束，其同時可提供電子資訊及遊樂，係屬（非電子遊戲機之）各類遊樂機具，前揭經濟部95年8月25日經商三字第09502424930 號函因認設置EZ-TOUCH精裝版之機具供他人娛樂營利，其所營事業之項目，除登記「I301030 電子資訊供應服務業」（此係就該機具提供電子資訊部分而言）外，尚須登記為「J701020 遊樂園業」（此係就該機具屬於遊樂機部分而言），自無違誤，行政機關予以引用，亦屬正確。原告未登記為「J701020 遊樂園業」，即經營EZ-TOUCH精裝版機具，顯違反商業登記法第8 條第3 項之規定。
３、原告雖主張經濟部95年4 月13日經商三字第0950204794
0 號函稱「EZ-TOUCH系列機台」係屬代碼「I301030 電子資訊供應服務業」，被告不得引用經濟部95年12月4日經商字第09502345210 號函釋云云，惟查：
Ⅰ、經濟部95年4 月13日經商三字第09502047940 號函係就玖茂企業社之查詢為答復，其內容係稱「以付費方式提供電子資訊予消費者之業務係屬代碼「I301030電子資訊供應服務業」，並未提及「EZ-TOUCH系列機台」遊戲特區之部分，經濟部隨即於95年12月4 日經商字第09502345210 號函通知被告及玖茂企業社稱經營「EZ-TOUCH系列機台」尚須登記「J701020 遊樂園業」加以補充，前揭經濟部95年4 月13日經商三字第09502047940 號函尚不得作為經營「EZ-TOUCH系列機台」不須登記「J701020 遊樂園業」之依據。
Ⅱ、原告係於95年9 月29日設立登記「龍豪禮品屋」，於原告設立登記前，經濟部商業司95年8 月25日經商三字第09502424930 號函釋即已稱設置EZ-TOUCH精裝版之機具供他人娛樂營利，其所營事業之項目，應登記「I301030 電子資訊供應服務業」及「J701020 遊樂園業」，經濟部95年12月4 日經商字第09502345210號函釋並未改變之前之見解，原告予以引用，認為經營「EZ－TOUCH 精裝版」機具，必須有登記為「J701
020 遊樂園業」之業者，自無違誤，原告尚無信賴利益之可言。
４、又地方制度法第18條已明定直轄市自治事項為「工商輔導及管理」，台北市政府自有權制定管理商業登記範圍之行政命令，台北市政府亦已公告將商業登記法中有關其權限事項委任臺北市商業管理處（被告）執行，則經濟部前揭95年8 月25日經商三字第09502424930 號、95年12月4 日經商字第09502345210 號等函復被告之函釋，依商業登記法第6 條第1 項、台北市政府92年11月28日府建商字第09222182000 號公告及司法院釋字第2 號、第407 號解釋，自有法源依據，並未侵害原告憲法上之權利。
５、再者，法務部（90）法律字第00147 號函釋略以：「各機關對於主管法規所為之解釋，如非具體個案，而係抽象之法律解釋者，以函答復即可，不必刊登公報。」，該函釋與行政程序法原理原則並無違背，自為適法。經濟部92年3 月10日經商六字第09202049390 號、95年8月25日經商三字第09502424930 號及95年12月4 日經商字第09502345210 號等就被告詢問所為之函釋，自以函答復即可，不必刊登公報，原告所訴系爭函釋（95年12月4 日經商字第09502345210 號）不生拘束力云云，尚有誤會。
四、從而，被告以原告未登記為「J701020 遊樂園業」之業者，卻經營非屬電子遊戲機之「EZ－TOUCH 精裝版」機具營利，逾越經營登記範圍外之業務，依商業登記法第8 條第3 項規定，命令其立即停止經營登記範圍外之遊樂園業務，並無不合。訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
肆、又原告違反商業登記法所涉罰鍰處分部分，因與建築法競合，依行政罰法第24條規定，應擇一從重處罰，而本件關於違反建築法部分，業經台北市政府都市發展局以96年1 月17日北市都建字第09675059100 號函處原告6 萬元罰鍰，並限期於文到3 個月內改善（如恢復原核准用途使用）或辦理用途變更或申辦合法證照在案，原處分因而未科處罰鍰處分，併予敘明。又兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，第218條，民事訴訟法第385條前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 2 月 4 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 蕭惠芳
法 官 陳秀媖法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 2 月 4 日
書記官 簡信滇