臺北高等行政法院判決
96年度訴字第2117號原 告 翰林出版事業股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 黃怡騰律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 湯金全（主任委員）訴訟代理人 乙○○
丙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年4月16日院臺訴字第0960084145號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告經人檢舉以中華民國圖書出版事業協會（以下簡稱出版協會）依少數教科書出版事業之秘密協議，行文各國民中小學稱業者贈送測驗卷及作業簿之行為有違法之虞，涉有不當曲解法令圖利少數出版商之情事，經被告調查結果，以原告及訴外人康軒文教事業股份有限公司（以下簡稱康軒公司）、南一書局企業股份有限公司（以下簡稱南一公司）、牛頓開發教科書股份有限公司（以下簡稱牛頓公司）等利用同業聚會之機會，針對贈送學生物品之品項相互討論，並宣稱自95學年度起停止贈送學生作業簿及測驗卷，已構成相互約束事業活動之行為，足以限制競爭並影響國內國民中小學教科書市場功能，違反公平交易法第14條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，於95年9 月13日以公處字第095138號處分書命原告及康軒公司、南一公司、牛頓公司等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別處原告罰鍰新台幣（下同）228 萬元、康軒公司653 萬元、南一公司423 萬元及牛頓公司142 萬元。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告與其他同業合意自95學年度起共同停止贈送
學生作業簿及測驗卷，是否構成公平交易法第7條規定之聯合行為？㈠原告主張之理由：
⒈查原告「停止贈送作業簿及測驗卷」之決定，乃基於成本
考量等因素而為之，惟其行為性質以及行為之效果並非公平交易法及「反托拉斯法」（Anti-trust Law）法理上所擬規整（規範）、禁止之聯合行為，且被告亦未明確說明原告之行為究係違反何種聯合行為態樣：
①原告「停止贈送作業簿及測驗卷」並非公平交易法第7條第1項所定之「聯合行為」：
⑴按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他
方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。
」，為公平交易法第7條第1項所規定。可知並非所有在效果上有相互約束事業活動之行為，均可一概認定為該法所指之「聯合行為」，蓋公平交易法定義下之「聯合行為」，其行為類型應係指共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區之行為，或與前述行為在法律上有相同評價、同等類型之行為。
⑵查原告販售教科書予學校或學生時，雙方所成立之法
律關係應為民法上之「買賣契約」關係，即學校或學生所給付之買賣價金，與之具有對價關係之買賣標的物，則為教科書。因此，上述買賣關係中具有對價關係者，應為「買賣價金」與「教科書」（財產權）而已。至原告另行贈送學校或學生作業簿及測驗卷之行為，嚴格而言，則僅屬「買賣契約」以外另行成立之「單方之贈與關係」，在此一分析架構與關係之下，可知作業簿及測驗卷之贈與與教科書買賣與價金之交付，二者並無對價關係，自不能當然產生「購買教科書即必定要贈與作業簿及測驗卷」之行為連結，否則顯有違買賣契約中價金與標的物之對價關係，而破壞市場正常交易之機制。故原告是否願意額外贈與作業簿及測驗卷，自應由原告基於成本及商業上之考量，並基於自由意願而為決定，不應由政府機關強制介入，並強迫原告於進行買賣交易時，必須贈與一般教科書買賣對價以外之贈品。
⑶其次，原告之所以決定停止贈送教科書買賣對價以外
之贈品，係因近年來教科書之製作及印製成本隨著物價上漲而不斷增加，復因現行國民中小學教科書之採購均統一由地方政府辦理計價、議價作業，致使教科書之售價每年不斷被購買之一方極力壓低，幾乎造成如原告之教科書業者幾無合理之利潤可言，原告早即基於降低成本考量，思索決定停止贈送作業簿及測驗卷之可行性，遂而決定停止贈送。詎被告竟對原告決定停止贈送作業簿以及測驗卷之行為處以228萬元之高額罰緩並命令停止該違法行為，此舉豈非命令原告於銷售教科書時必須繼續贈送學校或學生作業簿及測驗卷，使原告之教科書業務持續處於賠本邊緣，反而違背市場競爭原理，破壞市場正常交易機制。況被告要求4家被處分公司均不得同時停止「贈送作業簿及測驗卷」，實係構成另一種之態樣之聯合行為，對於其他未贈送贈品之出版教科書業者，反形成另一層面之「不公平競爭」，益徵本件被告所為之處分顯有所不當，並且矛盾。
⑷再者，被告因現行國民中小學教科書市場充斥諸多不
正當行銷行為，造成極待整頓之不公平競爭現象，訂定「行政院公平交易委員會對於國民中小學教科書銷售行為之規範說明」（以下簡稱教科書銷售行為之規範說明），俾利業者遵循辦理，以維護交易秩序、確保公平競爭。上開規範說明就涉及違反公平交易法之行為態樣明定包含「三、．．．（五）贈品促銷行為：銷售事業為銷售教科書，對教科書使用人提供贈品，以爭取銷售機會，倘若贈品價值逾越本會頒訂之『行政院公平交易委員會對於贈品贈獎促銷額度案件之處理原則』之贈品價值上限者（即商品價值在1百元以上者，為商品價值之二分之一；商品價值在1百元以下者，為50元），銷售事業將構成以利誘之方法使競爭者之交易相對人與自己交易之不公平競爭行為，而有違反公平交易法第19條第3款規定之虞。．．．
（九）欺罔或顯失公平行為：．．．3.銷售事業利用贈送不當之金錢、物品或其他經濟利益等方式，以爭取選用其教科書之機會，為具有商業競爭倫理非難性之行為，將有違反公平交易法第24條規定之虞。」，可知銷售事業為銷售教科書所為之「贈品促銷行為」，恐有違反公平交易法第19條第3款之之不公平競爭行為，以及同法第24條規定之欺罔或顯失公平行為。
從而原告一方面基於成本考量，另方面為避免贈與作業簿及測驗卷之「贈品促銷行為」有違反公平交易法上述規定之嫌，乃決定停止贈與作業簿及測驗卷。是原告為達到遵守公平交易法之目的，遵循教科書銷售行為之規範說明，乃停止可能違反公平交易法之贈送行為，該行為顯與聯合行為禁止「共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區」之行為類型有所不同，亦非上開規範說明所指之「濫用獨占地位之行為」、「限制轉售價格行為」、「差別待遇行為」、「贈品促銷行為」、「限制經銷區域行為」、「搭售產品行為」、「套書銷售行為」、「欺罔或顯失公平行為」，顯無違法性可言，況聯合行為所禁止之行為類型應不包含停止可能違法之行為，否則被告一方面認原告贈送贈品之行為可能違反公平交易法中不公平競爭等行為，復又認定停止贈送行為違反聯合行為，實令原告無所適從。
⑸綜上，原告所為停止贈送作業簿及測驗卷之行為既非
在共同決定商品或服務之價格，亦無造成限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區之效果，顯非屬聯合行為所禁止之行為類型。況被告僅認定原告不再贈送學生作業簿及測驗卷，即直接推定屬於共同約束彼此在教科書市場競爭之聯合行為，惟該行為究屬聯合行為所禁止之何種行為類型，系爭處分書並未清楚敘明，即為直接跳躍認定與構成要件合致，被告之認定顯有所錯誤，亦欠缺具體理由。退步言，倘認原告停止贈送作業簿及測驗卷之行為恐仍涉及聯合行為之態樣，惟由於原告停止贈送之行為實係前述符合教科書銷售行為之規範說明之規定，且停止業者間不當之惡性競爭，將市場競爭機制回歸正常化，實符合公平交易法所欲規範之目的，是縱認原告之行為已涉及為聯合行為之類型，然其所生之效果應符合法規目的，並非公平交易法及「反托拉斯法」（Anti-trustLaw）法理上所擬規整（規範）、禁止之聯合行為，故非公平交易法第7條第1項所欲禁止會帶來壞（不好）效果之聯合行為。
②原告「停止贈送作業簿及測驗卷」之行為並未構成「足
以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者」之要件，且被告亦未提出證據以為證明：
⑴按公平交易法第7條第2項規定「前項所稱聯合行為，
以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」，可知尚須具有「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者」之要件，始構成聯合行為。
⑵查95學年度國民中小學教科書之採購，係教育部依「
教育部辦理國民小學及國民中學教科圖書共同供應之採購作業要點」（以下簡稱採購作業要點）之規定，指定由臺中市政府辦理統一計價作業，並由臺中縣政府辦理統一議價作業，與教科書出版業者簽訂共同供應契約（有「九十五學年度國民中小學審定本教科圖書聯合採購共同供應議價須知」、「九十五學年度國民中小學審定本教科圖書聯合採購共同供應契約」影本各1份可資參照），以為辦理。嗣臺中市政府教育局亦於今（96）年5月間完成系爭聯合採購計價模式及價格區間在案，有「95學年度全國國民中小學審定本教科圖書聯合採購計價模式（台中市計價結果）」影本1份足稽）。是教科書產品之價格取決於教育部之計、議價結果，為教育部所指定承辦之地方縣市政府教育局依政府採購法規定而辦理之機關財物共同供應採購，根本不可能藉由所謂「贈送作業簿與測驗卷」之合意或決定影響、限制或變更教科書產品之市場價格，進而與各級中、小學校個別進行交易。由於教科書之價格並不因有無贈品而有所增減，故原告停止「贈送作業簿與測驗卷」之行為，實對教科書產品採購市場之供需功能不生影響。況國民中、小學教科書之選用與採購，本即取決於教科書產品之編輯、企劃、整合、銜接與內容品質之良莠，此等市場之供需機能端視教學者與受教者間之學習品質與互動成果展現，斷無依賴在教學場域中非必要的「贈品」（即作業簿與測驗卷）之理！蓋購買教科書與否，仍取決於教科書本身編排、內容之好壞，而非在於有無贈品，故是否「贈送測驗卷與作業簿」，實質上亦不可能影響教科書產品市場供需與採購之決定，更難謂合致於前揭公平交易法所定之聯合行為之構成要件事實。
⑶再者，被告僅以原告等自95學年度起停止贈送學生作
業簿及測驗卷等相互約束事業活動之行為，即直接推定已對國內國民中小學教科書市場產生限制競爭之效果，顯足以影響市場功能。惟所謂「停止贈送作業簿及測驗卷」之行為，如何能具體認定足以影響市場功能，又市場功能受到何種、何程度之影響，處分書均未為清楚交代及說明，即逕自認定原告之行為「想當然」足以影響市場功能，該認定顯欠缺理由，亦無具體證據可證明原告「停止贈送作業簿及測驗卷」之行為確已構成「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者」之要件，故原處分及訴願決定實有所不當，自應予以廢棄。
⒉又被告對於原告與同業合意自95學年度起共同停止贈送學
生作業簿及測驗卷，認屬足發生限制競爭效果，並影響國內國民中小學教科書市場之功能，構成公平交易法第7條第1項規定之「相互約束事業活動」之聯合行為，違反同法第14條第1項規定，於95年9月13日作成課處原告罰鍰228萬元之處分，並命原告應立即停止上述違法行為。惟查：
①原告與同業間之行為，性質上乃屬「消極之不作為」，
抑且，一經原告與同業間合意不作為（即停止贈送作業簿及測驗卷），行為即已終了，而無行為之繼續可言，依法尚無要求原告停止該不作為之必要，否則即屬要求原告應繼續贈送作業簿及測驗卷（停止不為贈送作業簿及測驗卷之行為），反課以原告須為一定作為之義務，非但依法無據，亦無必要。
②其次，「作業簿及測驗卷」商品與中小學之「教科書」
，二者乃不同性質商品，實務上及教育部皆認「作業簿及測驗卷」並非「審定教材」，而為一般商品，故任其以「市場機制」運作（「基於該類作業簿本非法定教科圖書之範圍，係為一般出版品，非教育主管機關所能管轄，目前係以市場機制運作．．．」，教育部95年10月2日研商國民中小學教科書計、議價作業暨採購作業要點修訂相關事宜會議決議意見參照），其與「教科書」之性質不同，自屬不同之商品，二者無法構成公平交易法上所稱之「同一市場」。從而原告停止贈送作業簿及測驗卷之行為，對於「教科書」市場應無關連。
③抑且，被告迄未就原告之停止贈送作業簿及測驗卷之行
為對於「教科書」市場如何發生妨礙教科書市場之「供應」、「需求」、「市場價格之決定」以及有關「教科書商品之其他正常競爭」，或對於「教科書消費者之福利」及「教科書市場競爭」有任何之不利影響等要件提出任何證據、理由，以實其說，單以原告停止贈送作業簿及測驗卷屬公平交易法第7條第1項「相互約束事業活動」之聯合行為，違反同法第14條第1項規定，逕處以原告罰鍰228萬元，顯然欠缺理由。另被告處以原告罰鍰228萬元，亦未見被告提出其計算依據，被告之處分容未有據，於法不合。綜上所陳，訴願決定及原處分均有違誤，應予撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「事業不得為聯合行為。．．．」、「本法所稱聯合行
為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」、「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」、「第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」，分別為公平交易法第14條第1項本文、第7條第1項、第2項、第3項所規定。可知聯合行為之主要要件包括水平競爭事業間達成合意，合意內容係相互約束事業活動，且足以影響市場功能等。其立法意旨係在於事業彼此間以契約、協議或其他方式之合意，對事業活動為相互足以影響市場功能之約束，將致減損競爭，爰於公平交易法第14條明文加以禁止。而事業活動之行為態樣上，有以作為或不作為方式相互約束事業活動，並達成限制競爭之目的與效果，均得稱聯合行為遂行態樣，合先陳明。
⒉查本件包括原告在內之被處分人均為國民中小學教科書之
出版業者，彼此間具水平競爭關係，渠等多次利用業者聚會之機會，就停止贈送學生作業簿、測驗卷、業者自律公約、保證金等事宜進行討論並作成決議，且支付律師費用委任法律顧問李岳霖律師完成自律規範及擔保金作業規則，就免費提供學生使用之品項作限制並要求繳交一定之擔保金，被處分人等並確曾提供支票充作擔保金交付李律師保管，此有相關會議紀錄、來往電子郵件及被處分人等之業務代表於多場教科書評選說明會中向各校教師所為說明可以為證。故原告確與具水平競爭關係之事業間，就停止贈送學生相關贈品一事達成相互約束事業活動之合意。茲原告訴稱聯合行為之類型應指事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區，本件之合意內容不在其列等語。經查：
①按公平交易法第7條第1項規定「本法所稱聯合行為，謂
事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，．．．」，其於各種聯合行為態樣後加一「等」字，係為例示性規定而非列舉性規定，且該條文立法理由亦謂「．．．事業以契約、協議或其他方式之合意與有競爭關係之他事業為共同行為時，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場關係，實務上最為常見者，如統一價格、限制產量、交易對象或劃分營業範圍等，各國立法上稱之為『卡特爾』，亦即一般所謂之『聯合壟斷』。其對於競爭所加之限制，將妨礙市場及價格之功能，暨消費者之利益．．．」，可知數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區係屬聯合行為限制競爭手段之「例示」規定，實際上舉凡任何可能發生限制競爭效果之合意內容，均在公平交易法聯合行為規範之列，故原告所訴核無足採。
②次按公平交易法第4條明定「本法所稱競爭，謂二以上
事業在市場上以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。」，是除教科書本身之價格及品質外，贈品及週邊服務等其他交易條件亦為教科書出版業者競爭方式之一，惟不論何等競爭方式，均須在符合公平交易法等相關法令規範內為之，自不待言。本件被告為維護教科書市場交易秩序，確保公平競爭，訂有教科書銷售行為之規範說明，其中關於業者贈品促銷行為一事，鑒於教科書具有選用權人與實際購買人分離之特性，依贈品提供之對象分別予以規範：⑴事業對教科書使用人（學生或其家長）提供贈品，以爭取銷售機會：其贈品價值不得逾越被告頒訂之「行政院公平交易委員會對於處理贈品贈獎促銷額度案件之處理原則」（以下簡稱贈品贈獎處理原則）之價值上限，否則有違反公平交易法第19條第3款規定之虞。⑵事業利用對教科書選用權人（教師）贈送不當之金錢、物品或其他經濟利益等方式，以爭取選用機會：將有違反公平交易法第24條規定之虞。從而，事業於符合相關規範之前提下，仍可各自考量其經營成本、營業狀況、營業方針、行銷策略等，自由決定是否以提供贈品之方式為競爭，以及贈品之種類、項目、贈送時機、贈送條件及對象等，是本件原告與其他被處分人彼此就贈品事宜為相互約束，即在限制彼此之競爭手段，而產生限制競爭效果，渠等之合意自屬公平交易法第7條所規範之聯合行為。③至原告所稱是否贈送贈品應由其基於成本及商業上之考
量，並基於自由意願而為決定，不應由政府機關強制介入並強迫原告必須贈與贈品，又被告要求4家被處分人不得同時停止贈送作業簿及測驗卷，實係另一種態樣之聯合行為等語，純係曲解原處分意旨。第以原處分所非難者係原告與其他被處分人等藉由意思聯絡相互影響其對於提供贈品與否之決定，並未要求原告等事業一律必須贈送贈品。且事業原應各自本其經營成本、營業狀況、營業方針、行銷策略等考量，自由決定是否提供贈品，及贈品之種類、項目、贈送時機、贈送條件及對象等，倘原告在其經營成本考量下，認贈送作業簿及測驗卷係不合理或有違法之嫌，其自由決定不予贈送即可，殊無介入其他事業之營業行為決定之理，惟原告卻採取聯合行為之方式，與其他被處分人等就停止贈送學生作業簿及測驗卷等事宜進行討論並作成決議，彼此干涉對於贈品行銷行為之決策，合意相互限制各競爭主體本可採取之競爭手段，進而削弱市場競爭機能，自非公平交易法所許。
④另原告雖稱其販售教科書無合理利潤，故基於降低成本
考量而決定停止贈送作業簿及測驗卷之可行性，且停止贈送贈品亦係為避免違反被告之規範說明云云。惟查教科書銷售事業在現行法令規範下，尚非不得以提供贈品之方式為競爭，但應受額度或內容之限制，是原告所辯顯係曲解法令。再者，原告一方面停止贈送測驗卷及作業簿予學生，另一方面卻對教師提供PAPAGO「台灣鄉鎮地圖資源光碟」及各班一整套課外讀物等不當贈品，違反公平交易法第24條規定，經被告查證屬實，於96年5月4日以公處字第96086號處分書處分在案，更顯見原告非但未遵循公平交易法規範，甚且藉由曲解法令之手段從事本件聯合行為，以減少競爭風險，並附帶獲得節省贈品成本之利益，其所稱基於降低成本考量而停止贈送贈品等語，係在模糊焦點，不足採信。
⒋又原告主張其行為並未構成「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者」之要件，且被告並未舉證云云。
經查：
①按公平交易法第7條第2項規定，所謂聯合行為係指事業
在同一產銷階段之水平聯合，且足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者；至所謂足以影響市場功能，僅須事業所為之共同行為，客觀上可影響市場供需功能之抽象危險性即已足夠，並不以實際市場供需功能已受影響或當事人確因此獲得實際利益為必要，行政法院（現改制為最高行政法院）86年度判字第219號判決「．．．水平事業間若共同為前述交易條件之約束行為，而發生限制競爭之效果時，自應論為共同對於價格之干預，又倘有事實上可導致共同行為之意思聯絡存在，即屬公平交易法第七條所稱之聯合行為，其嗣後有無依協議執行，與其違法行為之成立不生影響。．．．」、鈞院93年度訴更一字第101號判決「．．．所謂聯合行為，係指有競爭關係之事業間『合意』限制事業競爭之行為，而足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者而言；所謂『合意』，係指除契約、協議以外，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者（即事業外觀上之一致性行為），亦屬之。至於合意後，是否遵守配合該限制競爭行為之合意或其配合程度之高低，均不影響其聯合行為之成立。．．．」可資參照。
②承上，聯合行為本即不以對市場產生實害為必要，況聯
合行為之特點本係藉由事業間之合作，於實質之運作上限制各競爭主體本可採取之競爭手段，進而削弱市場競爭機能，而合意一旦成立，即難以期待事業將仍如同自由競爭機制之情形下而為商品或服務之提供，蓋其商業活動自由已受到相互約束。是以，事業間一旦達成相互約束事業活動之合意，原則上即可被認為足以影響市場競爭機能，且不須事業實際上已依合意內容實行相關行為為必要，除非據其他事證，如聯合行為全體行為事業之市場占有率甚為微小，始例外據以評估是否確無影響市場供需功能之可能。本件原告及其他被處分人康軒公司、南一公司及牛頓公司藉多次聚會之機會就停止贈送學生相關贈品一事討論，並達成相互約束事業活動之合意，且該4 家教科書業者於我國國民中小學教科書市場之占有率已逾8 成，該等業者所為本件聯合行為顯係慮及倘個別事業自行停止贈送作業簿及測驗卷，恐有影響其市場領導地位之可能，爰藉由案關聯合行為限制競爭並相互制衡，避免個別事業營業額受影響或改變市場領導地位，以維持現有之市場占有率。渠等相互約束事業活動之行為，係以人為方式使八成以上之國民中小學教科書市場無法完全自由競爭，自足以影響國民中小學教科書市場供需功能，已符合上開法條要件。
③另原告雖稱教科書產品價格取決於教育部之計、議價結
果，原告等不可能藉由本件合意或決定而影響教科書價格云云，惟查市○○○○段非僅限於價格，凡數量、品質、服務或其他條件均為事業爭取交易機會之競爭方式，贈品亦為其一；事業所採取之任何競爭手段只要不違反公平交易法或其他法令規定，即為法所容許，不能任意否認該等手段之競爭價值。是教科書銷售事業在現行法令規範下，既仍可以提供贈品之方式為競爭，則原告與有競爭關係之事業間就該等競爭方式相關事宜合意相互約束，足以對市場產生限制競爭之效果。又被告於93年12月修訂教科書規範說明前，曾邀請教育主管機關、教師、教科書出版業者等辦理3場次座談會，與會教育主管機關及教師代表多表示，學校為了減輕教師尋找或研發教學輔助教材之壓力，會視「出版業者贈送之輔助教材」等物品，而決定使用之教科書版本，此亦為一般經驗法則。鑑於教科書之性質有別於一般商品，決定使用何種版本教科書之選擇權人為組成校務會議之學校教師，購買者卻為使用該教科書之學生或家長，出版業者所提供予使用人或選用權人之贈品為何，當然可能影響教科書版本之選用。故原告之所以不敢「自行」停止贈送，而要聯合其他業者同時停止贈送，顯係考量倘自行停止贈送作業簿及測驗卷，會被其他業者乘虛而入，影響其市場地位，乃藉由聯合行為，與其他業者共同決定停止贈送，避免自己市場地位之改變，以維持現有之市場占有率，其行為已然破壞市場機能無疑，上開見解業經鈞院96年度訴字第1672號、96年度訴字第1830號判決予以肯認。
⒌再查有關被告命原告停止違法行為之處分一節：
①按「事業不得為聯合行為。．．．」，公平交易法第14
條第1項定有明文。明定聯合行為屬事業「不得為」之特定類型行為，亦即對事業課予一消極之公法上「不作為」義務。而公平交易法第41條命事業「停止」之處分，係命事業不得再繼續實施原違法行為，乃制止具體不法行為之繼續存在，以使其違法狀態得以終止。故命「停止」之處分，為一種「不作為」命令，正屬針對事業以積極行為違反該等消極「不作為」義務，命令其「停止違法行為」之適切行政手段。而公平交易法第14條第1項本文規定事業「不得為」之行為，係指同法第7條所稱之聯合行為，亦即「以契約、協議或其他方式之合意．．．相互約束事業活動之行為」，至相互約束之事項，如數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區或其他事業活動之限制等，則為聯合行為之內容。本件原告之違法行為係與其他具水平競爭關係之事業間，就停止贈送學生相關贈品一事達成相互約束事業活動之合意，至停止贈送贈品僅為聯合行為之內容，是被告命原告「停止違法行為」，係針對原告與其他同業「相互約束事業活動」之積極行為而言。
②又原告與同業間達成上揭合意時，系爭違法聯合行為即
已成立，惟該聯合行為並非當然就此完結，蓋原告與其他被處分人等尚可能於事後實際執行該合意內容，使聯合行為持續進行，而該後續之實行行為性質上亦均屬聯合行為之一部分。本件原告等行為人之合意雖於94年底、95年初即已達成，惟被告於95年5月間派員實地參與數學校之多場教科書評選說明會，即發現原告與其他被處分人之業務代表於說明會中向各校教師表示自95學年度起將不再贈送學生作業簿及測驗卷，此即可證原告與其他被處分人等就案關聯合行為之實行行為。綜上，被告命原告停止違法行為，係命原告與其他被處分人等不得再繼續實施該聯合行為，以終止其違法狀態，且被告實際上確有命原告停止該違法聯合行為之必要，否則未來原告與其他被處分人等仍可能繼續執行該行為，持續危害市場競爭機能。
⒍至被告處以原告罰鍰228萬元，係被告審酌公平交易法
施行細則第36條規定，考量下列各項因素後所為，裁處罰鍰金額尚無不當：
①原告基於消弭競爭之動機為聯合行為，且以曲解法令
之方式聲稱停止聯合贈送贈品係為避免違反被告之規範說明，惟被告於89年6月22日第450次委員會議即決議訂定，並於其後數次修正為現行教科書銷售行為之規範說明，另92年1月9日第583次委員會議亦發布「對於審查合格之國民中小學教科書出版事業適法性行業警示」，該二規範中均明白揭示教科書事業不得為聯合行為並公告周知，且經被告多次對原告等相關業者予以宣導，而原告與其他被處分人等委託之律師李岳霖亦曾提醒渠等可能涉及聯合行為之疑慮，可見原告對該等行為之違法性知之甚明，惟仍為之，其行為惡性極重大。
②原告之違法行為為預謀，惟因此節省成本而獲得之利益尚屬有限，且預期不當利益不大。
③原告參與聯合行為，就贈送學生贈品之行為相互約束
，限制教科書市場競爭，對交易秩序造成危害之程度嚴重。
④原告之違法行為期間自94年底至95年中，持續1個月以上未滿1年，危害交易秩序持續期間尚短。
⑤原告停止贈送測驗卷及作業簿，節省之成本尚屬有限
，蓋學生倘需使用測驗卷則須自行向書局購買，惟並非所有學生均有使用之必要，停止贈送所獲得之利益應屬一般。
⑥原告資本額約6億元，於處分時之上一年度（94年度
）之營業額為18億2千萬元，其規模、營業額應屬一般。
⑦就94學年度第一學期之選書結果計算原告之市場占有
率為20.74%、達五分之一（95學年度占有率為23.9%，市占率已將近四分之一）；另如以相關業者94年教科書部分營業額資料計算原告之市場占有率則為
22.63%，其於國民中小學教科書市場地位為一般。⑧原告為初次違反公平交易法規定。
⑨原告於接受被告調查時，堅不承認與其他業者間有協議或合意行為，其配合態度不佳且顯無悔意等。
綜上論結，本件原處分及訴願決定均無違誤，原告所訴為無理由，應予駁回。
理 由
一、按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等，相互約束事業活動之行為而言。」、「前項所稱聯合行為，以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限。」、「第1項所稱其他方式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘束力，事實上可導致共同行為者。」、「事業不得為聯合行為。．．．」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新台幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新台幣10萬元以上5千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」，公平交易法第7條第1項、第2項、第3項、第14條第1項前段、第41條分別定有明文。
二、本件原告經人檢舉以出版協會依少數教科書出版事業之秘密協議，行文各國民中小學稱業者贈送測驗卷及作業簿之行為有違法之虞，涉有不當曲解法令圖利少數出版商之情事，經被告調查結果，以原告及康軒公司、南一公司、牛頓公司等利用同業聚會之機會，針對贈送學生物品之品項相互討論，並宣稱自95學年度起停止贈送學生作業簿及測驗卷，已構成相互約束事業活動之行為，足以限制競爭並影響國內國民中小學教科書市場功能，違反公平交易法第14條第1 項規定，乃依同法第41條前段規定，於95年9 月13 日 以公處字第095138號處分書命原告及康軒公司、南一公司、牛頓公司等自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並分別處原告罰鍰228 萬元、康軒公司653 萬元、南一公司423 萬元及牛頓公司142 萬元。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並主張其停止贈送作業簿及測驗卷之行為既非在共同決定商品或服務之價格，亦無造成限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區之效果，其行為並未違反交易秩序之公平競爭或足以限制或排除競爭，非屬公平交易法聯合行為所禁止之行為類型，且不贈送贈品本為政府欲規範教科書市場之意旨，被告所為處分已逾法律禁止之處罰目的，自有違誤，應予撤銷等語。被告則以原告與其他具水平競爭關係之同業「相互約束事業活動」之合意行為，即停止贈送測驗卷、作業簿，違反公平交易法第14條不作為之義務，故被告命原告「停止違法行為」係針對原告與其他同業「相互約束事業活動」之積極行為，所為處分自屬有據等語資為答辯。茲本件爭點厥在於原告與其他同業合意自95學年度起共同停止贈送學生作業簿及測驗卷，是否構成公平交易法第7 條所規定之聯合行為？經查：
㈠按公平交易法第7條所稱之聯合行為，係重在有競爭關係之
事業間，就有關之交易競爭事項彼此消弭競爭，相互約束事業活動，而該相互約束事業活動足以影響市場之功能而言。
又公平交易法第4條規定所稱之競爭，乃指二以上事業以較有利之價格、數量、品質、服務或其他條件，爭取交易機會之行為。由上開規定可知聯合行為之構成要件包括：⑴聯合行為之主體：係指有競爭關係之事業間，亦即處於同一產銷階段之水平競爭事業間；⑵聯合行為之合意方式：指契約、協議或其他方式之合意；⑶聯合行為之合意內容：指共同決定商品或服務之價格，或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等相互約束事業活動之行為；⑷聯合行為對特定市場之影響：以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者為限，亦即若實施聯合行為之結果，不致影響市場供需功能時，則無禁止之必要，因此亦不致違反公平交易法。上開聯合行為之的構成要件缺一不可，如缺其一，即不得以事業違反公平交易法之聯合行為禁制規定相繩，合先說明。
㈡有關聯合行為之主體要件，係指處於同一產銷階段之水平競
爭事業，所稱同一產銷階段之水平競爭，乃指事業就一定之商品或服務，從事競爭之區域或範圍而言。本件原告對被告認定其與南一公司、康軒公司、牛頓公司等公司為同一產銷階段之水平競爭關係之事業一節並不爭執，是本件所應審酌者在於原告透過與其他同業南一公司、康軒公司、牛頓公司等公司「相互約束事業活動」之意思聯絡及行為，亦即自95學年度起共同停止贈送學生作業簿及測驗卷之行為是否該當於聯合行為之構成要件。經查原告與南一公司等其他同業就有關渠等出版事業之系爭交易標的物為『教科書』，並非學生作業簿及測驗卷，為兩造所不爭之事實，是系爭『商品』為教科書，應可確定。則縱原告確有與南一公司、康軒公司、牛頓公司等同一產銷階段之水平競爭關係之事業就『停止贈送學生作業簿、測驗卷』達成一致合意，本非就其『商品』即『教科書』之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等項加以相互約束渠等事業活動，且遍查無任何契約或合約或其他交易要件有載明「贈送學生作業簿及測驗卷」係屬系爭『商品』即『教科書』之交易必要成交及履行要件，徵諸前開說明，原告所為核與聯合行為之構成要件相間，是被告將原告與其他事業聯合限制贈送學生作業簿及測驗卷之合意及行為，逕認係屬事業間就促銷方式為相互限制之聯合行為，自屬無據。又查公平交易法第7條所稱「其他方式之合意」，係指以契約、協議以外之意思聯絡，與有競爭關係之他事業對於達成聯合行為之共同利益，有意思表示趨於一致者而言。本件被告主張因原告在教科書市場占有率約20%左右，康軒公司及南一公司等公司市場占有率各約20%-30%不等，原告與南一公司等其他為本件聯合行為之同業合計約占整個教科書市場之八成，是渠等停止贈送作業簿、測驗卷自有影響生產、商品交易或服務供需之市場功能情形云云。茲查本件原告雖不否認有與其他同業停止贈送上述贈品之行為，惟衡之常情，贈品之贈送目的端在促銷，而事業除以價格條件爭取交易機會外，另考量所有影響商品交易價格之因素，實務上尚須考量市場供需情況、成本差異、交易數額、信用風險及其他交易條件如票期久暫、廣告支持、資訊分享、技術回饋、利息成本等因素，未可一概而論。故水平事業間若共同為前述交易條件之約束行為，並有事實上可導致共同行為之意思聯絡存在，自屬公平交易法第7條所稱之聯合行為，固無疑義，然仍以該共同約束行為有發生限制競爭之效果為前提，方可論為共同對於交易市場功能之干預。而一般交易市場，贈送贈品並非交易條件中足以直接、間接影響之主要因素，充其量大抵為促銷手段或方法之一。
就本件言，學生作業簿及測驗卷既非系爭交易商品標的物，亦非屬系爭交易之必要要件，本非在『商品』即『教科書』之價格、數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等項範疇，已如前述，遑論教科書之選用與採購，取決於教科書產品之編輯、企劃、整合、銜接、編排與內容品質之良莠，此等市場之供需機能端視教學者與受教者間之學習品質與互動成果展現，而非在於有無教學場域中非必要之「贈品」（即作業簿與測驗卷），是作業簿及測驗卷既非影響『商品』即『教科書』交易之因素，則縱予以停止贈送，是否會產生干預交易市場功能並發生限制競爭之效果，已不無疑義。
又依一般消費者心態，其在揀選教科書之際，如係基於附贈物品之有無或多寡予以考量（即非著重於教科書內容優劣與否），則原告與南一公司等其他同業停止贈送學生作業簿及測驗卷之行為，當影響渠等所出版之教科書之認購意願，按理原告與南一公司等公司市場占有率應往下滑，而無應勢上揚之可能，就整體教科書市場言，僅產生市占率變動之情形而已，此與教科書市場供需功能及自由競爭無涉；加以原市占率較小之廠商或公司本為贈送學生作業簿及測驗卷之業者之一，足見其無法個別與原告等大廠商競爭，非肇因於有無贈送作業簿及測驗卷，更無庸論及其可因原告與南一公司等公司之相互約束事業活動之行為而獲致銷售績效上升之有利情形，參以被告認為教科書銷售事業在現行法令規範下可以提供贈品之方式為競爭（姑且不論被告對於國民中小學教科書銷售行為之規範說明中「贈品促銷行為」部分之行為態樣內容說明），是市占率較小之廠商祇可能因原告與南一公司等公司之自我相互約束設限而獲利，並無被告所指市場機能遭破壞之狀況產生，依前揭說明，本件原告與南一公司等公司縱有共同約束行為，但因未發生限制競爭之效果，自無所謂共同對於交易市場功能之干預可言。故被告所稱原告與南一公司等公司之行為造成其他較小之廠商仍無法個別與該等大廠商競爭，致影響市場供需功能云云，顯與市場正常交易機制常情相悖，委無可採。此外被告迄未就原告「停止贈送作業簿及測驗卷」之行為確已該當「足以影響生產、商品交易或服務供需之市場功能者」之要件提出其他任何證據加以證明，徵之行政法院36年判字第16號判例意旨，自難信其所言為實在。是被告僅以原告與具水平競爭關係之事業即南一公司等公司間，就停止贈送學生作業簿及測驗卷等物一事達成相互約束事業活動之合意及行為，即遽認係以人為方式使八成以上之國民中小學教科書市場無法完全自由競爭，自足以影響國民中小學教科書市場供需功能，於法自有未合，原告起訴指摘，非無理由。從而本件被告所為處分（命應立即停止不為贈送作業簿及測驗卷之行為及課處罰鍰），殊有違誤，訴願決定未察而予以維持，亦不無疏漏，原告請求予以撤銷，即無不合，應予准許，故應由本院將原處分及訴願決定撤銷。另兩造其餘之主張（包括原告主張不為贈送作業簿及測驗卷之行為係屬消極之不作為，被告命其應立即停止該消極行為於法無據，亦無必要等項）及陳述暨證據等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 李 得 灶
法 官 林 玫 君法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 24 日
書記官 蘇 亞 珍