臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02240號原 告 國統國際股份有限公司（即水源企業聯盟授權代表
）代 表 人 甲○○訴訟代理人 王宏濱律師被 告 宜蘭縣政府代 表 人 乙○○縣長）住同訴訟代理人 鄭少君律師上列當事人間因促進民間參與公共建設法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國96年4 月20日【促0000000 號】審議判斷，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序上之理由：
一、不服最優申請人甄審結果，性質上屬公法上爭議：查促進民間參與公共建設法（下稱促參法）之案件，主辦機關與民間機構所簽立之「投資契約」，學說上雖有公法契約說、私法契約說，以及視個案認定之折衷說等不同見解，但最優申請人之決定，依行政程序法第92條第1 項規定，性質應屬行政處分（台灣高等法院民國95年2 月21日「促進民間參與公共建設法研析意見」、最高行政法院95年度判字第1898號判決參照) ，蓋最優申請人之評定，係主辦機關依促參法成立之甄審會，按甄審標準擇優評定後，由主辦機關為此「資格決定」之通知及公告，使評定為最優之申請人取得與主辦機關進行議、簽約之權利，原告若就甄審結果表示不服，自屬公法上爭議。
二、本件原告已就甄審結果公告表示不服，且已經審議判斷，其起訴自屬合法：
（一）按「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。前項爭議處理規則，由主管機關定之」促參法第47條定有明文，又「廠商與機關間於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴」、「審議判斷，視同訴願決定」、「審議判斷視同訴願決定，並應附記如不服審議判斷，得於審議判斷書送達之次日起2個月內，向高等行政法院提起行政訴訟」政府採購法第74條、第83條、行政院公共工程委員會（下稱工程會）依促參法第47條第2 項所定「民間參與公共建設申請及審核程序爭議處理規則」（下稱爭議處理規則）第30條第1 項亦分別定有明文。
（二）本件原告雖係於甄審結果公告前，主張「甄審過程違法」，提出異議，其雖未直接就「甄審結果公告」表示異議，但既對甄審「過程」不服，必然也對甄審「結果公告」不服，審議判斷亦已就甄審結果公告之內容為實體判斷，應認原告已就甄審結果公告表示不服，並未逾越法定不變期間，且異議處理結果（即原處分）已經審議判斷（視同訴願決定），原告起訴自未違反訴願前置主義，合先敘明。
三、原告具有訴訟權能之當事人適格：按「當事人適格」，原則上指個人權益遭受公權力主體作為或不作為侵害之法律上處境，兼有「對抗權利侵害」及「涉及本身」二項要素（即「相對人理論」），本件「水源企業聯盟」係徵求民間機構參與「宜蘭縣○○○區○○○○道系統興建營運移轉計畫」案（下稱系爭計畫案）經甄審委員會（下稱甄審會）評審為「次優申請人」，原告為水源企業聯盟授權代表之公司，且系爭計畫案申請須知附件九委託處理費標單係載明「本申請人國統國際股份有限公司（單一公司申請人或企業聯盟授權代表公司名稱）已審閱‧‧同意以下列之委託處理費率為處理污水之對價」，可知原告可以自己名義代表水源企業聯盟參與系爭計畫案，原告自具備「對抗權利侵害」及「涉及本身」二項當事人適格要素，且本件為課予義務訴訟，本院判決若撤銷系爭行政處分，當事人以外之「行政處分相對人」亦非不得主張「甄審結果之行政處分已撤銷」之效果，就撤銷行政處分利害一致之相對人（即千誠營造股份有限公司及憲源營造廠股份有限公司）而言，不生判決歧異之問題，故縱有「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定」之情事，亦無必須以「水源企業聯盟全體成員」為訴訟原告之必要。參諸本件原告係以「水源企業聯盟授權代表公司」之地位，以自己名義出具競標文件，被告亦係以「水源企業聯盟授權代表公司國統國際股份有限公司」為行文之對象，原告縱未得「水源企業聯盟」其餘成員（即千誠營造股份有限公司及憲源營造廠股份有限公司）之授權實施訴訟，亦非不得為水源企業聯盟全體之利益，提起「撤銷甄審結果，並改列原告（即水源企業聯盟授權代表）為最優申請人」之訴訟，何況原告已得「水源企業聯盟」其餘成員之授權，原告自有訴訟權能而為適格之當事人。
四、相關資料不予原告閱覽、抄寫、複印或攝影之理由：
（一）本院得限制原告閱卷之法理依據：
１、德國行政法院法第99條規定：「（第1 項）行政機關有提供文書、檔卷及資料之義務。但文書、檔卷及資料之公開，對於聯邦或德國各邦之福祉有不利之虞，或該事件依法律或依其本質應予保密者，直屬之最高行政監督機關得拒絕提供文書、檔卷或資料。」，「（第2 項）對於拒絕提供文書、檔案及資料，其法律要件是否具備，是否足資信服，法院對此主要事項，得因訴訟當事人之聲請裁判之。
」，我國行政訴訟法於文書提供或得否閱卷均並無相同之規定，因此行政機關提供之文書，以保持秘密為由，不得公開資料之內容，因而限制對造當事人閱覽，行政法院並無法律依據就此事項而為准許對造當事人閱卷之裁判。
２、而我國政府資訊公開法第18條規定：「政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：‧‧」，第21條規定：「受理訴願機關及行政法院審理有關政府資訊公開之爭訟時，得就該政府資訊之全部或一部進行秘密審理。」，檔案法第18條規定：「檔案有下列情形之一者，各機關得拒絕前條之申請：一、有關國家機密者。二、有關犯罪資料者。‧‧。」，政府機關固可就保密資訊、檔案，對「人民」主張豁免公開，但並無規定可對「司法機關」亦主張豁免公開拒絕提出於法院，政府資訊公開法第21條且規定行政法院審理有關政府資訊公開之爭訟時，得就該政府資訊之全部或一部進行秘密審理，可知我國政府機關尚不得對司法權主張豁免公開，此與德國之立法例不同。若政府機關一旦將應豁免公開之資訊提出於法院，訴訟當事人即均可得閱覽，則所有豁免公開之資訊，原告均可得提出訴訟後，藉由訴訟程序之當事人閱卷權而得以閱覽，前揭政府資訊公開法第18條及檔案法第18條豁免公開之規定，將無異形同虛設。從而，可豁免公開之資訊，行政機關既不得拒絕提出於法院，其一旦提出成為卷宗資料後，法院亦得以豁免公開之規定，拒絕當事人閱卷，方符合政府資訊公開法第18條、檔案法第18條之法理。且拒絕閱覽卷宗係屬於法院指揮訴訟之裁定，不可抗告，原告僅可於終局判決上訴程序提出異議，由上級法院就不得閱覽卷宗之合法性予以判斷。
（二）「力麒公司於申請程序所提之投資計畫書」、「系爭計畫案第2 、3 次甄審會會議錄影紀錄」、「工作小組於甄審前擬具提送甄審會之評估報告或初審意見」符合政府資訊公開法第18條之「豁免公開」之要件：
按「政府資訊屬於下列各款情形之一者，應限制公開或不予提供之：一、‧。‧‧三、政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業。‧‧七、個人、法人或團體營業上秘密或經營事業有關之資訊，其公開或提供有侵害該個人、法人或團體之權利、競爭地位或其他正當利益者。‧‧‧」，政府資訊公開法第18條定有明文，本件依「民間參與公共建設甄審委員會組織及評審辦法」（下稱甄審會組織及評審辦法）第26條第2 、3 項固規定：「甄審會會議記錄，於綜合評審作業完成後公開之」、「甄審會之會議記錄及主辦機關於委員綜合評審後彙總製作之總表，除涉及個別申請人之商業機密者外，申請人得申請閱覽、抄寫、複印或攝影」，但可供閱覽、抄寫、複印或攝影者，僅限於「會議記錄」及「主辦機關於委員綜合評審後彙總製作之總表」，至系爭計畫案第2 、3 次甄審會會議「錄影紀錄」，以及工作小組於甄審前擬具提送甄審會之評估報告或初審意見，乃政府機關作成意思決定前，內部單位之準備作業，自不可予公開。又力麒公司於申請程序所提之投資計畫書，係法人營業上秘密或經營事業有關之資訊，其公開或提供顯有侵害該公司權利、競爭地位或其他正當利益之虞，亦不可予公開。故前揭資料被告雖已提供於法院，成為訴訟卷宗之一部分，基於前揭說明，本院仍得限制原告閱覽。
貳、實體上之理由：
一、事實概要：
(一)水源企業聯盟以原告為其授權代表公司，於民國（下同）94年7 月間申請參與被告依據促參法及相關法令辦理之系爭計畫案，經甄審會評審後，被告於94年10月25日公告（下稱系爭公告）力麒建設股份有限公司（下稱力麒公司）為最優申請人，水源企業聯盟為次優申請人，並以94年10月31日府工下字第0940139853 號函通知水源企業聯盟。
(二)原告於上開甄審結果公告前，於94年10月3 日以94年9 月30日甄審會之甄審過程違法，提出異議，經被告以94年11月1日府工下字第0940140463號函通知原告異議不成立。原告向工程會採購申訴審議委員會（下稱申訴會）提出申訴，經工程會以95年9 月22日【促0000000 號】促進民間參與公共建設申訴審議判斷書（下稱工程會促0000000 號審議判斷）撤銷原異議處理結果。
(三)嗣被告重新審查甄審過程，以96年1 月11日府工下字第0960005743號函（下稱原處分）告知原告甄審作業並無違法情事，原告不服，向工程會提出申訴，經該會以96年4 月20日【促0000000 號】促進民間參與公共建設申訴審議判斷書（下稱工程會促0000000 號審議判斷）申訴駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)程序部分：
１、原告不服甄審結果，屬公法上爭議，鈞院有審判權，且無須先經訴願程序：
(1)、促參案件主辦機關與民間機構所簽立之「投資契約」，究
為公法契約或私法契約，學說上有公法契約說、私法契約說，以及視個案認定之折衷說等不同見解，甄審決定是否為行政處分，若以促參法第42條至第45條有關促參案之各程序規定而觀，主辦機關辦理申請、甄審等作業，均應依促參法及其子法規定，此程序具公法性質，最優申請人之決定，係主辦機關依促參法成立之甄審會，按甄審標準，依公平、公正原則擇優評定後，由主辦機關為此「資格決定」之通知及公告，使評定為最優之申請人取得與主辦機關進行議、簽約之權利。衡諸行政程序法第92條第1 項規定，此一最優申請人之評定，性質為行政處分。
(2)、有關甄審決定之定性，學者多數採同一見解，實務上除有
鈞院94年度訴字第752 號有關ETC 案之判決同此見解外，台灣高等法院95年2 月21日「促進民間參與公共建設法研析意見」以及最高行政法院95年度判字第1898號判決同認政府機關作成之甄審決定，應屬行政處分。
(3)、再按「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程
序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。前項爭議處理規則，由主管機關定之」促參法第47條已有明文，而政府採購法第74、83條，工程會依促參法第47條第2 項所定爭議處理規則第30條第1 項，亦分別規定：「廠商與機關間於招標、審標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴」、「審議判斷，視同訴願決定」、「審議判斷視同訴願決定，並應附記如不服審議判斷，得於審議判斷書送達之次日起2 個月內，向高等行政法院提起行政訴訟」。
(4)、行政訴訟法第4 條第1 項之撤銷訴訟採訴願前置主義。以
憲法保障人民訴訟權之意旨而論，倘人民就行政機關之違法行政處分，業經相當於訴願之救濟程序仍有不服，自應許其逕行提起行政訴訟（司法院釋字第243 、295 號解釋參照）。促參法、政府採購法乃至於爭議處理規則，就審議判斷既已視為訴願決定，申請人若不服主辦機關最優申請人之評定結果，提出異議及申訴，對於審議判斷不服，自得提起行政訴訟而無需再經訴願程序，亦無逾越法定期間。
２、力麒公司於申請程序所提之投資計畫書、系爭計畫案第2、3次甄審會會議錄影紀錄，以及工作小組於甄審前擬具提送甄審會之評估報告或初審意見，被告限制原告閱覽、抄寫、複印或攝影，非但無助於事實釐清，更妨礙原告之訴訟權：
(1)、被告以甄審會組織及評審辦法第15條、第26條第4 項及行
政程序法第46條第2 項第1 款之規定，主張「依法應保守祕密」而建請鈞院限制原告閱覽。惟甄審會組織及評審辦法第15 條 乃課予「甄審委員及參與評審工作之人員」保密之義務，主要係確保甄審程序中獲知之相關申請人資訊，不被移作他用，確保甄審程序之公正性，故規範應保守祕密之主體為「甄審委員及參與評審工作之人員」，非限制申請人或訴訟當事人閱覽之規定。第26條第4 項規定雖有對於「各出席委員之綜合評審內容」應保守祕密且限制閱覽之規定，然限制閱覽之客體，係指個別委員就申請案件之「綜合評審評分表」之內容，而非甄審會會議中之討論事項等會議記錄，此併觀同辦法第26條第2 、3 項：「甄審會會議記錄，於綜合評審作業完成後公開之」、「甄審會之會議記錄及主辦機關於委員綜合評審後彙總製作之總表，除涉及個別申請人之商業機密者外，申請人得申請閱覽、抄寫、複印或攝影」之規定，被告限制原告閱覽，實屬無據。
(2)、力麒公司對於排序積分相同時之甄審標準「工程建設費」
，於投資計畫書有清楚之界定與表述，第2 次及第3 次甄審會之會議錄影，除可探究系爭計畫案總顧問美商傑明公司於辦理相關甄審作業是否有偏頗、誤導甄審會，更可透由第3次甄審會會議錄影中，各委員及總顧問對於「工程建設費」及「建設費」所提出之意見和討論，瞭解申請人排序積分相同時甄審標準「工程建設費」之真正意涵。被告所舉限制閱覽之法令依據，係行政程序中對於「人民知的權利」所為例外限制，並非對於「人民訴訟權利」之限制，在例外從嚴及法律保留原則下，法律既未有明文或有明確授權行政機關得以命令限制訴訟當事人閱覽，在行政訴訟程序中，不得將行政程序對於人民知的權利之限制規定，轉而作訴訟中限制當事人閱覽權利之依據。
(二)美商傑明公司於行政院核定之「促進民間參與宜蘭縣○○○區○○○○道系統興建營運移轉計畫先期計畫書」（下稱先期計畫書）工作小組組織圖，與被告之其他局室同列其中，更表明係執行單位，其未迴避，甄審程序自於法有悖：
１、美商傑明公司與力麒公司間之利害關係：
(1)、美商傑明公司於93年間係力麒公司申請參與「高雄市楠梓
污水下水道系統建設計畫（BOT）案 」之團隊成員。力麒公司獲評為該案最優申請人後，投資成立「綠山林開發實業股份有限公司」與該案主辦機關高雄市政府簽立興建營運契約，而後，續由綠山林開發實業股份有限公司委託美商傑明公司辦理該案之工程規劃設計及試車諮詢指導工作。
(2)、前開「高雄市楠梓污水下水道系統建設計畫（BOT）案」中
，高雄市政府委託之總顧問為「中華顧問工程司」，而該公司於系爭計畫案中又為力麒公司之團隊成員。
２、按「主辦機關為審核申請案件，應設甄審委員會。」「主辦機關為協助甄審會辦理與評審有關之作業，應成立工作小組。」「工作小組應依甄審需要，就申請案件研提工作計畫，經甄審會通過後，據以協助辦理甄審作業。工作小組應依通過之工作計畫及甄審會指定之事項，就申請案件擬具評估報告送甄審會作為甄審會評審之參考。」促參法第44條第1 項及修正前甄審會組織及評審辦法第8 條第1 項、第9 條第1、2 項（現行辦法第13條第1 項、第14條），就甄審會與工作小組之關係及執掌分有明文。
３、再按「工作小組成員由主辦機關首長或其授權人員指定機關人員或專業人士擔任；其與甄審事項有利害關係者，應自行迴避。」「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避：．．．3 、現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。」「公務員有下列情形之一者，當事人得申請迴避：．．．2 、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。」修正前甄審會組織及評審辦法第8 條第2 項（現行辦法另具體規定於第13條第4 項），及行政程序法第32、33條復有明文。
４、美商傑明公司受被告委聘為總顧問，襄助被告及甄審會、工作小組辦理系爭計畫案之作業，為執行單位，實質上亦為工作小組組織之一員，該公司曾擔任力麒公司於申請「高雄市楠梓污水下水道系統建設計畫（BOT）案 」之團隊成員，且後續任於力麒公司為該BOT 案所設立之特許公司，與力麒公司有利害關係，按甄審會組織及評審辦法第8 條第2 項規定，應自行迴避。
５、美商傑明公司雖係履行與被告之專業服務契約，然其所辦理事務，係被告及甄審會、工作小組權限範圍內之促參事務，屬公共事務，美商傑明公司知悉力麒公司為系爭計畫案之申請人，依行政程序法第32條規定應自行迴避。被告未依行政程序法第33條第5 項規定職權命其迴避，反將應否迴避之疑義，提由第2 次甄審會討論決議，美商傑明公司迴避退出第
2 次甄審會會場後，在兩家申請人排序積分相同而委員對於積分相同時之甄審標準有疑問時，該公司未貫徹迴避立場，反再入會場就「工程建設費」此一甄審標準疑義，誤導甄審會以標單當中之「建設費」乙欄進行比較。
６、原告對甄審結果向被告提出異議並要求迴避，被告仍讓美商傑明公司全程出席94年10月20日之第3 次甄審會議，就有疑義之甄審標準參與討論，會後再以「有利害關係需迴避一事，應由該公司自行考量並負完全責任」云云，規避程序違法之爭議，美商傑明公司未迴避，與促參法第44條揭諸之公平公正原則有違。
７、總顧問若與申請人間有利害關係，若僅因私人機構而非公務員，或係未列名為工作小組，而認為無須迴避可繼續參與甄審作業，則程序正義何存，迴避制度等同虛設。工程會錯以為「受委託提供技術服務之顧問單位，無應行迴避明文」，形成迴避制度漏洞，顯消極不適用行政程序法第32、33條之違法。
(三)系爭計畫案公告之甄審標準未盡明確，本與明確性原則有違；系爭計畫甄審實施規定（下稱甄審實施規定）第3.3.2.2條第3 款所定之「工程建設費」與標單之「建設費」，有不同意涵：
１、按「除本申請須知另有規定者外，其用詞定義請依興建營運契約第1.2 條內容。」系爭計畫申請須知（下稱申請須知）第1.2 條已有明文。「建設費」，興建營運契約草案第1.1.
2 條第17項已有定義：「指甲方於本計畫之營運開始日後用戶接管數達．．．，逐年支付乙方興建本計畫污水下水道系統之已支出之建設成本。」另申請須知第2.6 條「主辦機關未來支付委託處理費時，將區分為建設攤提費及用戶接管操作維護攤提費」，以及興建營運契約草案第8.4.1 條第1 項「甲方未來支付委託處理費時，將區分為建設費及操作維護費進行攤提」等，復有對於「建設費」乙詞之說明及計算規定。所謂「建設費」，與一般工程實務慣稱之建設費、建設成本或工程建設費、建造費不同，乃指「建設攤提費」，為主辦機關按契約規定計算方式，攤提支付予民間機構實際支出之建設成本的一種費用，屬於主辦機關所支付之委託處理費其中一部分，其具體數字即是各申請人填載於申請須知「委託處理費標單」中之「委託處理費」乙欄下之「建設費」總和。
２、甄審實施規定第3.3.2.2 條第3 款所定，在申請人排序積分相同時，評比標準之「工程建設費」，申請須知中並無如「建設費」乙語有定義性規定，二者用詞不同，是否同義即有爭議，此爭議與甄審標準有關，事涉公共利益及申請人權益，當遵循解釋方法論為妥適之解釋。
(四)系爭計畫案經行政院核定之先期計畫書中，對於「工程建設費」既有界定，且先期計畫書業經主辦機關併同申請須知為公告，在解釋「工程建設費」之意涵時，甄審會或工程會第
2 次之申訴會，豈能置此而不論：
１、文義係法律解釋之開端，亦是終點，法律解釋應始於文義而不能超過文義，要否即逾越法律解釋之界線，進入所謂的造法階段。本件爭議涉及甄審標準之解釋問題。
２、以工程實務經驗而論，從文義解釋，一般所稱「工程建設費」，無論從業主工程經費概算編列或承商工程成本概算預估之立場，均係指完成特定工作項目所需之費用，無論用語是「工程建設費」、「建設成本」、「工程建造費」、「工程建設經費」，抑或簡稱為「建設費」，其義本應相同。惟「建設費」於系爭計畫案已有特定定義，與前開工程實務慣用之其他用詞已有不同意義，不能等同視之。
３、行政院就系爭計畫案所核定之先期計畫書即有「工程建設費」之用詞，其工程範圍包括：下水道管網系統以及水資源回收中心之建設，其中管網系統部分，除主幹管及分支管（含巷道連接管）外，尚包含「用戶接管」，下水道管網系統以及水資源回收中心之「工程建設費」，分別為新台幣（下同）22億1,927 萬5,100 元，以及10億6,346 萬5,920 元，合計BOT 興建範圍總工程費約32億8,274 萬1,020 元。此「工程建設費」之工程範圍界定，與原告及力麒公司分別於各自之投資計畫書所表述均係相同，包括「水資源回收中心」、「主次幹管」及「用戶接管」，金額亦相近。
４、系爭計畫案民間機構之工作範圍，契約草案第3.3 條已有規定，其興建工程範圍是「污水下水道系統」，所稱「污水下水道系統」，按契約草案第1.2 條第12項之定義，指水資源回收中心、污水下水道管線、巷道連接管、用戶接管等設施，此範圍與先期計畫書及各申請人投資計畫書指述之範圍均相同，按此工程範圍，自可界定出「工程建設費」應是指「水資源回收中心」、「污水下水道管線」、「巷道連接管」、「用戶接管」之建設成本。甄審實施規定第3.3.2.2 條第
3 款所稱之「工程建設費」應係指「污水下水道主幹管、分支管網、巷道連接管、用戶接管，以及水資源回收中心之工程興建費用」。
５、公開、公平、公正及擇優評定，原係促參案件於甄審程序及實體上應嚴守之基本原則，甄審過程中，相關之甄審標準於94年7 月4 日第1 次甄審會議中即已議定，有關該標準有何定義，應如何解釋，應以公告之相關資料為基礎，豈能於事後再作解釋，甚至嗣後逕以表決方式為同意之處理。第3 次甄審會會議，美商傑明公司未迴避，亦未就公告之申請須知及附件、附錄，各申請人提送之投資計畫書等全部文件中，有關「建設費」與「工程建設費」之出處及異同，秉公提出促請委員注意，以為正確之解釋，最後委員間訴諸表決。
(五)「建設費」與「工程建設費」，二者既有不同，被告依甄審會對甄審標準有誤之解釋，維持原公告評定力麒公司為最優申請人之結果，造成未依公告甄審標準進行評定之不公情形，有違最優評定原則：
１、甄審實施規定第3.3.2.2 條第3 款規定之「工程建設費」評比項目所指為何，需由法律解釋加以探究。而非未經解釋即由標單中找尋字詞相近之項目欄位「建設費」，率爾認定即為公告之甄審標準「工程建設費」。
２、「工程建設費」應係指「水資源回收中心」、「污水下水道管線」、「巷道連接管」、「用戶接管」之建設成本，亦即各申請人填載於申請須知建設成本估算當中之管線工程、用戶接管、土建工程及機電工程合計之金額。在比較原告與力麒公司之工程建設費，原告以3,183,405 仟元，低於力麒公司之3,251,463 仟元，衡諸甄審實施規定第3.3.2.2 條第3款規定，原告自應受評定為最優申請人。
３、促參法第44條第1 項規定之「擇優評定」係揭示促參案件之評選原則，被告或甄審會於制定此一排序積分相同時評比標準之初，若係出於「政府財政負擔最經濟方式」之考量，直接以申請須知標單所載「委託處理費」之總金額作同分時之評定標準即不致有爭議。原告在「政府總支付費用」，抑或「用戶接管操作維護費」，費用金額或費率均較力麒公司為低，然甄審會卻就公告甄審標準為錯誤解釋，此評定結果當與最優評定原則有違等情。並聲明求為判決：
1 、撤銷審議判斷及原處分。
2 、原告應為系爭計畫案之最優申請人。
三、被告則以：
(一)程序部分：
１、系爭公告並非行政處分，本件為私法紛爭，鈞院無審判權：
(1)、促參法第12條第1 項規定：「主辦機關與民間機構之權利
義務，除本法另有規定外，依投資契約之約定；契約無約定者，適用民事法相關之規定。」，立法理由「1 、本條明定投資契約屬民事契約之性質，與其訂定之原則及履行之方法。」，揭示投資契約之性質為民事契約。
(2)、政府採購法第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標
、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。」，其立法理由：「．．．政府採購行為一向被認定係私經濟行為，廠商與機關之間如有爭議，本應循民事程序解決．．．」，促參法第47條第1 項規定：「參與公共建設之申請人與主辦機關於申請及審核程序之爭議，其異議及申訴，準用政府採購法處理招標、審標或決標爭議之規定。」，立法者認為民間參與公共建設行為與政府採購行為之部分態樣具有相近之處，方得準用相同規定，民間參與公共建設行為應屬私經濟行為，申請及審核程序乃整體民間參與公共建設行為之一部分，為行政機關與人民締結契約之準備行為。
(3)、系爭公告雖係被告針對特定具體事件所為，但僅係直接對
外產生使特定申請人（即力麒公司）成為最優申請人，取得與主辦機關簽訂投資契約的當事人地位，促參法第12條第1項既明文投資契約之性質為民事契約，系爭公告僅為整體訂定投資契約行為中之1 個階段，能否認其為由行政機關行使公權力片面決定法律效果之單方行政行為，顯有疑義。
(4)、關於民間機構參與投資公共建設而與行政機關成立之投資
契約，無論依據促參法或其前身獎勵民間參與交通建設條例等相關法規辦理，民事法院及行政法院過去歷年判決多認定其性質為民事契約：
Ⅰ、台灣高等法院89年度重上更 (二)字 第124 號民事判決：「系爭投資契約係由被上訴人招商發包，其基於私法人地位與上訴人訂立投資契約，且契約內容與公權力行使無涉，尚難認係公法行政契約．．．。」該見解並經最高法院91年度台上字第2470號判決予以維持，另台灣高等法院89年度重上字第148 號判決、台中地方法院94年度重訴字第75號判決、台北地方法院96年度重訴字第1103號判決等咸認投資契約為民事契約而加以受理審判。其中台中地方法院94年度重訴字第75號判決以民法第
245 之1 條「締約上過失責任」為判斷基礎 。
Ⅱ、高雄高等行政法院93年度訴字第374 號判決：「．．．故原告所簽訂之上開海生館開發及委託經營合約之性質屬私法契約，殆無疑義。」，該見解並經最高行政法院95年度判字第1939號判決予以維持，高雄高等行政法院90年度訴字第1435號判決、92年度訴字第569 號判決、鈞院92年度訴字第721 號判決、96年度聲字第15號裁定、96年度訴字第1132號裁定均同此見解。
(5)、學說見解亦有認為投資契約之性質為民事契約，主辦機關
所為之決標公告應為訂定投資契約之承諾，使主辦機關於最優申請人間成立一以訂定投資契約為目的之預約。促參法第12條第1 項之立法理由已就投資契約之性質作成「民事契約」之政策安排，即便主張投資契約屬於行政契約之學者雖不贊同亦無法否認，各級法院應加以適用，實不容法院以「排除立法理由此一法律解釋方法」恣意拒絕適用，鈞院94年度停字第122 號裁定等ETC 相關裁判，恐有背離立法政策決定，未依憲法第80條揭示之依法審判原則之虞。
(6)、申請須知第1.1.1 點規定：「徵求民間機構參與『宜蘭縣
○○○區○○○○道系統興建營運移轉計畫案』（以下簡稱「本案」）係依『促進民間參與公共建設法』（以下簡稱『促參法』）第3 條第1 項第3 款、第8 條第1 項第1款之規定辦理相關作業。」，可推知本件性質為私經濟行為，申請及甄審程序僅係被告決定投資契約相對人之準備行為，屬整體締結契約行為中之1 個階段，有關審核程序之爭議應係私法紛爭，依民法第245-1 條締約過失相關規範解決紛爭。
(7)、雖由民間機構興建營運污水下水道系統，惟其並未向使用
民眾收取處理污水費用，與公權力之行使無關，而係由主辦機關直接支付委託處理費給民間機構，究其實際情形，與一般政府採購案件之本質並無不同，更無將本契約解釋為行政契約之可能及必要。
２、縱若系爭公告為行政處分，惟原告請求撤銷系爭公告未經先行程序及訴願程序，且已逾越法定期限：
(1)、提起撤銷訴訟之要件為：1 、須有行政處分存在；2 、原
告須主張行政處分違法並損害其權利或法律上利益；3 、須經訴願程序而未獲救濟；4 、須於法定期間內提起。
(2)、依爭議處理規則第2 條第1 項第2 款、第7 條及第30條第1
項規定，對於主辦機關辦理申請及甄審之過程、決定或結果表示不服之救濟程序，應於接獲主辦機關通知或公告之次日起30日內提出異議，再於收受異議處理結果之次日起30日內對異議處理結果提出申訴，最後再於收受審議判斷書之次日起2 個月內提起行政訴訟。由於審議處理規則第30條第1 項規定將審議判斷視為訴願決定，申訴程序即相當於訴願程序，異議程序則相當於訴願先行程序。原告欲請求撤銷系爭公告，須先經爭議處理規則第2 條第1 項第2 款、第7 條規定之異議（先行）程序及申訴（訴願）程序，方得提起撤銷訴訟。
(3)、原告94年10月3 日針對系爭計畫案94年9 月30日第2 次甄
審會議之評選過程違法提起異議，於94年11月15日就被告所為異議不成立之異議結果提出申訴，經工程會促0000000 號審議判斷撤銷異議結果，被告96年1 月11日府工下字第0960005743號函即屬對原告94年10月3 日異議程序之另為適法處置，其內容及本質均與第1 次異議結果無異。原告對另為適法處置結果再提出申訴及行政訴訟，均係針對94年9 月30日第2 次甄審會議程序違法而為，顯見原告於提起行政訴訟前，從未對其訴之聲明第1 項所謂「原處分—即被告94年10月25日系爭公告及94年10月31日府工下字第0940139853號函」提出異議或申訴，原告未經先行程序及訴願程序，亦超過爭議處理規則第2 條第1 項第2 款、第7 條及第30條第1項 規定應於公告30日內提出異議、收受異議結果30日內提出申訴及收受審議判斷2 個月內起訴之法定期間，違反行政訴訟法第4 條及第106 條規定，應予駁回。
３、原告單獨提起本件訴訟，欠缺當事人適格：
(1)、申請須知第3.1.1 點、第3.1.2.1 點規定申請人得由兩個
以上公司以共同合作方式組成企業聯盟申請人之方式申請參與本案，並由授權代表公司為該企業聯盟「申請期間」之全權代表；第3.3.4 點、第3.3.4.1 點、第3.3.4. 2 點則規定企業聯盟申請人應提出企業聯盟協議書，協議書應載明指定授權代表公司作為企業聯盟申請人於「申請期間」全權代表。
(2)、企業聯盟申請人係由兩個以上不同法人格之公司組成，依
所簽訂企業聯盟協議書之內容規範彼此之權利義務關係，並由各成員「分別」授權予授權代表公司於申請期間代表企業聯盟申請人各成員處理本案之申請、審核、議約及其他相關事宜，參照企業聯盟授權書甚明。此種由授權代表公司全權代表企業聯盟申請人，乃因民間機構尚未籌設成立前，企業聯盟申請人實際上仍為多數具有單獨法人地位之權利主體，主辦機關本應對各個企業聯盟成員分別為意思表示或分別受各聯盟成員之意思表示，不僅程序繁雜且易因意思表示到達之時間不同導致法定期間起算之混亂，為行政作業之方便及統一，故授權代表公司應僅得於民間機構成立前之申請期間，代表企業聯盟各成員處理與主辦機關接洽之申請、審核、議約等相關事宜，其授權不包含「訴訟實施權」之授與。
(3)、被告於招商程序中各個決定均係對於「水源企業聯盟」為
之，系爭公告內容次優申請人為水源企業聯盟而非原告，被告94年10月31日府工下字第0940139853號函之受文者亦為水源企業聯盟。原告雖為水源企業聯盟之授權代表公司，得於各成員之授權範圍內代表各成員辦理申請、審核、議約及相關事宜，惟因各成員顯未於辦理本案外另外授與原告「訴訟實施權」，原告即無代表水源企業聯盟各成員提起行政訴訟之權限，系爭公告及通知函既係對於水源企業聯盟全體成員為之，本件訴訟標的對於水源企業聯盟之各個成員必須合一確定，原告單獨提起訴訟，顯有當事人不適格之不合法。
(4)、原告雖補正千誠營造股份有限公司及憲源營造廠股份有限
公司企業聯盟授權書，惟僅載明：「．．．特委由國統國際股份有限公司為本企業聯盟之代表，並授與代表本企業聯盟進行本件爭議相關行政訴訟程序之一切權限。」，既未共同委任訴訟代理人，亦與行政訴訟法第27條第1 項選定當事人之規定不符，不發生委任訴訟代理人或選定當事人之效力，無從認定該2 公司已依法參與本件訴訟程序。
４、原告訴之聲明第2 項未表明訴訟種類，起訴之程式不合法：原告訴之聲明第2 項並未請求撤銷特定行政處分，顯非行政訴訟法第4 條之撤銷之訴。自文義觀之，似為請求確認「原告為系爭計畫案之最優申請人」此一「事實」，顯又不符合行政訴訟法第6 條規定提起確認「行政處分」無效、違法及確認「公法上法律關係」成立或不成立之確認訴訟之要件。原告請求之訴訟標的顯然無法特定，且未表明其訴訟種類，違反行政訴訟法第105 條第1 項規定。
５、工程會96年4 月20日促0000000 號申訴審議判斷並非被告作成，原告請求撤銷該申訴審議判斷，為當事人不適格，顯不合法。
(二)美商傑明公司係被告依促參法施行細則第39條第4 項規定聘請之專業顧問，並非甄審會委員或工作小組成員，亦不具公務員身分，毋須迴避：
１、被告於93年9 月間依政府採購法辦理勞務採購，依評選結果聘請美商傑明公司為總顧問，與被告成立民法上之委任契約，協助被告辦理系爭計畫案之可行性評估、先期規劃及其他相關事宜，並無行使公權力之權限。總顧問之建議僅有參考性質，對被告或甄審會委員不發生法律上或實際上拘束力，原告主張美商傑明公司參與甄審作業係屬公共事務，顯有誤解。
２、當時有效之甄審會組織及評審辦法第3 條第1 項、第13條第
1 項規定：「主辦機關為審核政府規劃之民間參與公共建設申請案件，應設民間參與公共建設甄審委員會。」、「主辦機關為協助甄審會辦理與甄審有關之作業，應成立工作小組。」明訂甄審會及工作小組均由主辦機關為辦理特定民間參與公共建設案之審核作業所設置之內部委員會或內部單位，並於甄審會組織及評審辦法第7 條第1 項第3 款、第8 條第
2 項規定，甄審會委員及工作小組成員有其他具體事證，足認其有不能公正執行職務之虞者，應主動迴避。美商傑明公司在甄審會及工作小組成立之1 年前即擔任總顧問，並非甄審會委員，亦非工作小組成員，毋須迴避，其具有獨立之法人格，與被告成立民事契約，非隸屬於被告之內部單位。
３、美商傑明公司雖曾於其他民間參與公共建設案擔任力麒公司之顧問，然所謂「利害關係」通說認為係指因某事特別取得權利或負義務，甚或喪失權利或新負義務。美商傑明公司並非系爭計畫案之申請人或企業聯盟成員，不得僅因其曾為力麒公司提供專業服務率爾認定有利害關係存在。
４、行政程序法第33條第1 項第2 款規定，公務員有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者，當事人得申請迴避，然美商傑明公司不具公務員身分，其為被告提供專業服務並不涉及公權力之行使，亦不對外生效力，毋須迴避，更無違反促參法第44條第1 項規定之公平公正原則。
５、美商傑明公司於94年9 月30日未參與第2 次甄審會，係因評選相關資料均已協助工作小組於事前準備完畢，並無在場協助必要，遂在場外等候，待有協助必要時在進場協助即可。
(三)甄審會於「工程建設費」所指為何發生疑義時，討論後將其解釋為申請須知委託處理費標單中「建設費」項目之決議，合乎正當法定程序，未違反一般公認之價值判斷標準，非出於恣意或其他無關之考量，且具有高度專業性、經驗性，依法應予尊重，依司法院釋字第462 號解釋、第382 號解釋理由書及第319 號解釋翁岳生等3 人不同意見書及學者通說見解，討論如下：
１、甄審會依法有作成認定工程建設費相關決定之權限：
(1)、按當時有效之甄審會組織及評審辦法第3 條第2 項規定：
「甄審會之任務如下：1 、訂定或審定申請案件之甄審項目、甄審標準、評審時程及評定方法。2 、申請案件之評審。
3 、協助主辦機關解釋與甄審標準、評審程序及評定結果有關之事項。」另申請須知第1.1.7 點規定：「申請人對本須知之內容應充分瞭解，．．．所有疑義及未盡詳盡之處，依主辦機關之解釋為準。」被告有解釋申請須知內容之權限，甄審會有協助被告解釋甄審項目、標準、結果之權限。
(2)、甄審實施規定第3.3.2.2 條第3 項規定：「．．．其排序
積分相同時，以工程建設費、政府總支付費用及用戶接管操作維護費之順序依序比較，其費率較低者為第1 名．．．」何謂「工程建設費」於申請須知及附錄、附件中並未定義，係為有關甄審項目、標準之疑義，甄審會依甄審會組織及評審辦法第3 條規定應有協助被告解釋之權限。
２、甄審會就「工程建設費」一詞所生之爭議作成決議之組織及程序均合乎相關法令規定：
(1)、按甄審會組織及評審辦法第4 條第1 項、第6 條第1 至2項
規定：「甄審會置委員7 人至17人，由主辦機關首長就具有與申請案件相關專業知識或經驗之人員派兼或聘兼之，其中外聘專家、學者人數不得少於二分之一。」、「甄審會委員應親自出席甄審會會議，並公正辦理評審。」「甄審會會議之決議，應有委員總額三分之二以上出席，出席委員過半數之同意行之。」明定甄審會組成之資格要件及應以合議制之多數決作成決定。
(2)、甄審實施規定第1.5.3 條規定：「甄審會會議之決議，應
有委員總額三分之二以上出席，出席委員過半數之同意行之。」
(3)、甄審會由13位委員組成，外聘之學者專家有黃錫薰（工程
會處長）、張和平 (內政部營建署組長)、 黃崇哲（台灣經濟研究院副研究員）、張炳麟（臺北市政府總工程司)、 陳愛娥（臺北大學教授）、吳中峻（宜蘭大學副教授）、林樹旺（律師）等7 人，超過委員總額之二分之一，均具有污水下水道、公共工程或法律之專業背景，組織完全合法。
(4)、甄審會於第2 次及第3 次甄審會議中均曾就甄審實施規定
第3.3.2.2 條第3 項「工程建設費」加以解釋，94年9 月30日第2 次甄審會議出席委員共12人，達委員總額三分之二以上，外聘學者專家出席6 人，不少於出席人數之二分之一，於綜合評審原告與力麒公司排序積分相同時，全數同意以申請須知委託處理費標單之「建設費」為甄審實施規定第3.3.
2.2 條第3 項之「工程建設費」比較，第2 次甄審會議作成認定之程序符合甄審會組織及評審辦法及甄審實施規定。
(5)、94年10月20日第3 次甄審會議出席委員共10人，達委員總
額三分之二以上，外聘學者專家出席5 人，不少於出席人數二分之一，有7 人同意作成「甄審實施規定第3.3. 2.2條第
3 款所定之『工程建設費』為申請須知附件九標單委託處理費項下之『建設費』」之決議，參照本案第3 次甄審會議記錄，程序完全符合甄審會組織及評審辦法及甄審實施規定。
３、甄審會作成「工程建設費」之解釋及決議，專業判斷合乎一般常理及價值判斷，無逾越權限、恣意濫用或其他違法之情事，應予尊重：
(1)、甄審會有協助主辦機關解釋甄審項目、標準結果之權限，
原告對甄審實施規定第3.3.2.2 條第3 項「工程建設費」發生疑義時，甄審會自有加以釐清之權限。
(2)、甄審實施規定第3.3.2.2 條第1 至4 款規定甄審會於綜合
評審階段對申請人之評審方式略為： (1)首先由各甄審委員依各甄審項目配分，給予合格申請人各評審項目所得分數；
(2)其次由甄審委員對各合格申請人累計加總分數，依總分由高至低核定序位為1 、2 、3 ； (3)「最後將各甄審委員所核給各合格申請人之序位加總合計為排序積分，排序積分最低者為第1 名，次低者為第2 名，其排序積分相同時，以『工程建設費』、『政府總支付費用』及『用戶接管操作維護費』之順序依序比較，其費率較低者為第1 名，若價格再相同以抽籤決定之。惟申請須知相關文件中並未規定「工程建設費」之定義，因而發生爭議。
(3)、甄審會評審係根據申請人提出之資料為之，以常理及文義
判斷推知，評審之項目或標準應係自申請人所提送資料中得以明確獲知並相對應者。申請人應提送之文件，依申請須知第3.5.1 條規定共有15種之多，與甄審實施規定第3.3.2.2條第3 款明文「工程建設費」、「政府總支出費用」、「用戶接管操作維護費」、「費率」、「價格」等要素有直接關係者，僅有第13項「委託處理費費率標單」，甄審實施規定第3.3.2.2 條第3 項所稱之「工程建設費」所指為何，須自委託處理費標單中探詢。
(4)、所謂「委託處理費」，依申請須知第2.6 條、興建營運契
約草案第1.2.1 條第16款規定：「主辦機關未來支付委託處理費時，將區分為建設攤提費及用戶接管操作維護攤提費。」、「委託處理費：指乙方（即民間機構）於營運期間開始後，向甲方（即被告）所收取之費用，作為處理污水之對價。」再參照委託處理費標單之格式，可知「委託處理費」即為建設費（即建設攤提費）加上操作維護費（即操作維護攤提費）。
(5)、所謂「建設費」，依興建營運契約草案第1.2.1 條第17款
規定：「指甲方（即被告）於本計畫之營運開始日後用戶接管數達第1 期百分之五十（約7 千戶）或用戶接管率達百分之二十後至特許期滿期限內，逐年支付乙方（即民間機構）興建本計畫污水下水道系統之已支出之建設成本。」再參照申請須知第2.6.1 ～2.6.3 條規定及委託處理費標單可知，「建設費」即為建設成本依申請須知第2.6.1 ～2.6.3 條規定之公式計算後，加計「年折現率」及「股東報酬率」之結果；至於「操作維護費」則為依申請須知第2.6.4 ～2.6.6條規定之公式計算後，乘以實際處理污水量之結果。
(6)、「建設費」係民間機構預計投入之建設成本依據固定公式
計算之結果，由於建設成本不會變動，故為一固定之數據；「操作維護費」由於實際處理污水量須於系爭計畫案興建完畢實際營運時方知曉，且隨著實際用戶接管數之多寡變動，為一隨時變動之數據；「委託處理費」既為兩者之加總，亦為隨時變動之數據。就甄審結果欲達成對政府財政負擔最輕之目的而言，數據固定不變之「建設費」具有確定性，當然較不具確定性之「委託處理費」或「操作維護費」應為優先評比之項目，由此推知甄審實施規定第3.3.2.2 條第3 項評比項目之「工程建設費」即為興建營運契約草案第1.2.1 條第16款及委託處理費標單之「建設費」，本於專業考量作成之決定，合乎論理法則及經驗法則，且無逾越權限或恣意濫用之不法情事，雖非行政處分，惟仍具有專業判斷之性質，應承認其有相當之判斷餘地。
４、原告主張「工程建設費」應為委託處理費標單之「建設成本」一節，由於「建設成本」須經公式計算後再加計年折現率及股東報酬率才能得出「建設費」之數據，與建設費並無直接關係，亦非成正比，即便民間機構投入之建設成本較低，亦可能因年折現率或股東報酬率較高而計算出建設費較高之結果，反而增加政府之財政負擔，不可能成為評比之標準。
５、原告主張依「公共建設工程經費估算編列手冊」推知甄審實施規定第3.3.2.2 條第3 項「工程建設費」係指「建設成本」一節，實則公共建設工程經費估算編列手冊」係機關依採購法辦理政府採購案時，編列工程預算之參考資料，惟系爭計畫案屬促參案，兩者性質不同，無法比附援引。該手冊僅有「工程建造費」、「建造成本」兩種用語，未見「工程建設費」或「興建成本」之用語，顯無根據以實其說。
６、縱使甄審實施規定第3.3.2.2 條第3 項之「工程建設費」為「建設成本」，由於原告所提出標單第4 欄「公共污水下水道系統」全期建設成本為2,119,940 仟元，遠高於委託處理費標單備註欄第5 條第2 項規定之上限1,387,796 仟元，原已不具獲選為最優申請人或次優申請人之資格，於最後甄選結果並無影響。
(四)甄審會就甄審實施規定第3.3.2.2 條第3 項「工程建設費」所為之解釋及認定未違反法令，據此評定力麒公司為最優申請人亦合乎法令，被告並無違反促參法第44條第1 項公平、公正原則及擇優評定原則。又系爭計畫案業於94年12月13日與力麒公司簽訂興建營運契約，已於98年6 月26日正式通水營運，開始為宜蘭羅東地區人民提供處理污水之公共服務，若撤銷系爭公告，將對宜蘭羅東地區人民使用污水下水道之權益造成重大損害等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出系爭計畫案、系爭公告、被告94年10月31日府工下字第0940139853號函（通知水源企業聯盟為次優申請人）、被告94年11月1 日府工下字第0940140463 號函（異議不成立）、工程會促0000000 號審議判斷（撤銷原異議處理結果）、原處分、工程會促0000000 號審議判斷書為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
（一）甄審過程有無違誤？美商傑明公司是否為先期計畫書工作小組成員？有無迴避事由？
（二）甄審會作成「工程建設費即為申請須知附件九標單委託處理費項下之『建設費』」之決議，並因而評定力麒公司為最優申請人有無違誤？
五、甄審過程並無違誤，美商傑明公司非為先期計畫書工作小組成員，無需迴避：
（一）按「工作小組成員由主辦機關首長或其授權人員指定機關人員或專業人士擔任；其與甄審事項有利害關係者，應自行迴避。」「公務員在行政程序中，有下列各款情形之一者，應自行迴避：．．．3 、現為或曾為該事件當事人之代理人、輔佐人者。」「公務員有下列情形之一者，當事人得申請迴避：．．．2 、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。」修正前甄審會組織及評審辦法第8 條第
2 項（現行辦法另具體規定於第13條第4 項），及行政程序法第32、33條復有明文。
（二）按行政程序法第32、33條之迴避，僅適用於公務員，美商傑明公司既非公務員，即無該規定之適用。又修正前甄審會組織及評審辦法第8 條第2 項之自行迴避，係以「工作小組成員」為限，本件美商傑明公司受被告委聘為總顧問，襄助被告及甄審會、工作小組辦理系爭計畫案之作業，其並非工作小組成員，自無該規定之適用。
（三）原告雖以美商傑明公司為執行單位，實質上亦為工作小組組織之一員，應有迴避規定之適用云云，惟查：美商傑明公司雖列於「主辦單位工作小組組織圖」之上，但其上已以虛線將美商傑明公司與工作小組加以區分，該圖並已記載美商傑明公司係「諮詢顧問」，美商傑明公司顯非工作小組成員，如若不然，則「內政部營建署」亦並列於該組織圖右上方，為何「內政部營建署」並非工作小組成員？何況觀諸甄審會歷次簽到冊，其欄位列有「工作小組」及「美商傑明公司」二欄，分別由不同人簽到，明顯將美商傑明公司排除於工作小組之外，美商傑明公司縱與力麒公司有利害關係，但僅屬受委託提供技術服務之顧問單位，其有關於「工程建設費」之解釋權仍操之於甄審委員，法律既無明文規定「工作小組以外之人」應適用迴避規定，本院認並無擴大解釋迴避規定之適用範圍至「無決定權之顧問單位」之必要，原告主張尚不足採。
六、甄審會作成「工程建設費即為申請須知附件九標單委託處理費項下之『建設費』」之決議，並因而評定力麒公司為最優申請人，並無違誤：
（一）按甄審實施規定第3.3.2.2 條第1 至4 款規定甄審會於綜合評審階段對申請人之評審方式略為：(1) 首先由各甄審委員依各甄審項目配分，給予合格申請人各評審項目所得分數；(2) 其次由甄審委員對各合格申請人累計加總分數，依總分由高至低核定序位為1 、2 、3 ；(3) 「最後將各甄審委員所核給各合格申請人之序位加總合計為排序積分，排序積分最低者為第1 名，次低者為第2 名，其排序積分相同時，以『工程建設費』、『政府總支付費用』及『用戶接管操作維護費』之順序依序比較，其費率較低者為第1 名，若價格再相同以抽籤決定之。惟申請須知相關文件中並未規定「工程建設費」之定義，因而發生爭議。
（二）按當時有效之甄審會組織及評審辦法第3 條第2 項規定：「甄審會之任務如下：1 、訂定或審定申請案件之甄審項目、甄審標準、評審時程及評定方法。2 、申請案件之評審。3 、協助主辦機關解釋與甄審標準、評審程序及評定結果有關之事項。」另申請須知第1.1.7 點規定：「申請人對本須知之內容應充分瞭解，．．．所有疑義及未盡詳盡之處，依主辦機關之解釋為準。」，可知被告有解釋申請須知內容之權限，甄審會即有協助被告解釋甄審項目、標準、結果之職權。
（三）甄審會就「工程建設費」一詞所生爭議作成決議之組織及程序，合乎法令規定：
１、按甄審會組織及評審辦法第4 條第1 項、第6 條第1至2項規定：「甄審會置委員7 人至17人，由主辦機關首長就具有與申請案件相關專業知識或經驗之人員派兼或聘兼之，其中外聘專家、學者人數不得少於二分之一。」、「甄審會委員應親自出席甄審會會議，並公正辦理評審。」「甄審會會議之決議，應有委員總額三分之二以上出席，出席委員過半數之同意行之。」明定甄審會組成之資格要件及應以合議制之多數決作成決定。又甄審實施規定第1.5.3 條規定：「甄審會會議之決議，應有委員總額三分之二以上出席，出席委員過半數之同意行之。」
２、本件甄審會由13位委員組成，外聘之學者專家有黃錫薰（工程會處長）、張和平( 內政部營建署組長) 、黃崇哲（台灣經濟研究院副研究員）、張炳麟（臺北市政府總工程司) 、陳愛娥（臺北大學教授）、吳中峻（宜蘭大學副教授）、林樹旺（律師）等7 人，超過委員總額之二分之一，均具有污水下水道、公共工程或法律之專業背景，其組織並無違誤。
３、94年9 月30日第2 次甄審會議出席委員共12人，達委員總額三分之二以上，外聘學者專家出席6 人，不少於出席人數之二分之一，其全數同意以申請須知委託處理費標單之「建設費」為甄審實施規定第3.3.2.2 條第3 項之「工程建設費」；94年10月20日第3 次甄審會議出席委員共10人，達委員總額三分之二以上，外聘學者專家出席5 人，不少於出席人數二分之一，有7 人同意作成「甄審實施規定第3.3.2.2 條第3 款所定之『工程建設費』為申請須知附件九標單委託處理費項下之『建設費』」之決議，其組織、決議程序均無違法之處。
（四）查甄審實施規定第3.3.2.2 條第3 款所定之「工程建設費」，是否即為申請須知附件九標單委託處理費項下之「建設費」？涉及工程專業領域，基於法院審查能力有限，及司法、行政權分立之原則，法院原則上承認行政機關就此等事項之決定，有「判斷餘地」。但如行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事，亦應承認法院得例外加以審查，其可資考量之情形包括：1 、行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊。2 、行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。3 、行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。4 、作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。5 、行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6 、行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等，仍應由法院審查（釋字第553 號解釋理由書、釋字第319 號翁岳生等3 位大法官所提不同意見書、並參照學者通說見解）。
（五）本件甄審會於「工程建設費所指為何」發生疑義時，解釋為「即申請須知附件九委託處理費標單中『建設費』項目」之決議，合乎正當法定程序，未違反一般公認之價值判斷標準，非出於恣意或其他無關之考量，且具有高度專業性、經驗性，本院即應予以尊重。原告主張「工程建設費」係包含「下水道管網系統」（內含主幹管及分支管、用戶接管）及「水資源回收中心之直接及間接工程費」云云，不足採信，被告因而認力麒公司工程建設費為最低，列力麒公司為最優申請人，亦並無違誤。
七、從而，原處分並無違法，審議判斷予以維持，核無不合。原告訴請撤銷，並請求將原告列為最優申請人，均為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 楊莉莉
法 官 陳心弘法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 9 月 14 日
簡信滇