臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02248號原 告 甲○○被 告 國防部後備司令部代 表 人 余連發（司令）訴訟代理人 丙○○
乙○○丁○○上列當事人間因發給視同退伍證明書事件，原告不服國防部中華民國96年6月20日96年決字第069號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告（原名譚家洪）以其於34年在重慶市入營服役，隨軍來台後分發臺灣警備總司令部獨立通信連，頂替「洪海雲」之名服役，復因部隊裁編、保安警察隊向軍中招募等因素，另以「甲○○」之名改調雲林縣褒忠鄉台糖公司龍岩糖廠任工礦警察，後又整編為保警第二總隊第三中隊擔任保安警察，迄42年轉業從事廚師工作為由，於96年3 月5 日檢具申請函、切結書、戶籍謄本及自述資歷表，向被告申請核發「視同退伍或除役證明書」，經被告以96年4 月4 日御人字第0960002118號書函覆否准所請，原告不服，提起訴願經決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉被告應核發原告視同退伍或除役之證明書。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：原告是否曾任軍職而符合得申請核發視同退伍或除役證明書之要件。
㈠原告主張之理由：
⒈原告在台灣部隊當兵及在四川入伍時之本名為「譚家洪
」，在台北當通信上等兵時是被部隊長安排頂「洪海雲」之名當兵。37年1 月因為台糖公司雲林縣褒忠鄉龍岩糖廠招募保安警察，申請人即原告透過四川老鄉班長之引介，由通信上等兵從台北市之陸軍部隊轉到龍岩糖廠擔任工礦警察。脫離軍人身分時，才被准許申報戶口及身分證之領取，並由此而由常備軍人轉為後備軍人之身分。國防部各掌管士兵兵籍資料之單位及承辦人應保存原告所有之服役資料，如果遺失或提前銷燬那就是國防部之責任，原告不負責掌管這些資料及文件。
⒉原告申請「視同退伍或除役證明書」，以作為行政院退
輔會榮民申請安養之用，雖經被告函查陸軍總司令部函復，士兵資料40年1 月1 日才建立，40年以前沒有建立；雲林縣後備司令部說原告之兵籍資料遺失或銷燬；褒忠鄉公所兵役課說本人之兵籍資料因韋恩颱風侵襲泡水而丟棄。這些掌管原告兵役資料之單位未妥善保存原告之資料，自有嚴重過失，當然要對原告予以賠償。又原告另又向台糖公司龍岩糖廠保二總隊函查，該單位尚有資料可查並證明任職，褒忠鄉公所及戶政單位也保存本人之原始戶籍資料，另原告之四川忠縣人民政府也有本人赴台灣當兵之戶籍登記，反而是台灣地區各掌管兵籍資料之單位將資料遺失或毀損。而原告當時在37年1 月，由陸軍通信上等兵轉龍岩糖廠保安警察時則係轉任並非退伍，故未領取任何退伍令之文件。
⒊原告於37年1 月11日轉任龍岩糖廠保警時，留有一張軍
（制）服照片，可證係曾具軍人之身份並由軍職轉任。另依論理及經驗法則，原告原籍四川忠縣深處內陸，如非被部隊抓兵送來台灣，則根本不可能在34年10月被送來台灣當兵，並於37年1 月11日再轉任保警？因此就其間之關係，定可判斷原告在37年1 月11日任職保警之前身一定是陸軍士兵轉任保警。另「法律不溯及既往」是法律適用之原則，被告列舉各項法條法規均係最近20、30年內所頒布，而原告係在34年被抓兵入伍送來台灣，斯時時國防部編制簡單又不周全，全無制度可言，原告在此階段當兵，遠在各項法規頒布之前，依據法律不溯及既往之原則，被告之答辯完全是卸責之詞，也完全違反法律之規定。
⒋被告在答辯狀中對於高雄市三民區第二戶政事務所戶籍
謄本上所記載役別資料之解釋，係答非所問。按役男只要身體健康，在台灣地區都要接受徵集當兵，沒有人可以例外，今被告在原告由軍人轉任保警，身分也由現役軍人轉為後備軍人繼續列管，一直到滿45歲年齡超過才改為除役，這是標準作業程序，沒有任何人可以例外。今被告對於行之多年制度不依據正常去解讀，卻為逃避責任作出不合體制之解釋，並不足採。
㈡被告主張之理由：
⒈依國防部88年6 月30日發布之核發視同退伍或除役證明
書作業規定第3 條、第5 條及第6 條規定：申請人應檢具有關任（離）職證件，不能提出任（離）職證件者，如能提出38年以前記載確為軍人身分者亦視為有效證件。復依該規定第7 條及第10條第2 項第3 款規定: 證件全部遺失者，依個人陳述，經國防部人次室、各軍總部及曾任公職機構或初設戶籍之戶政機關等相關單位查證屬實，得予核發；凡屬長官及個人出具之證明非法定證件，不予採信，合先敘明。
⒉經查，原告在臺初設戶籍謄本登載資料顯示，行業係「
工」，職位係龍岩糖廠警察隊，並無軍職單位或軍職身分之相關記載；又內政部警政署保安警察第二總隊92年11月24日人二字第0920013368號函覆「有關甲○○先生入本總隊任職時是否由軍職轉任案，經查並無該資料可稽」。另國防部人力司93年2 月17日睦眺字第0930002349號函覆「無存管譚員兵籍資料」，國防部陸軍司令部人事署93年5 月21日鄭樸字第0930011492號函覆「署存最早之陸軍士官兵軍籍資料（卡片）為民國40年1 月1日建立，譚員所述於37年轉任保安警察，故無存管其軍籍資料」。均查無原告所陳軍職身分之相關證明。嗣96年1 月5 日被告再函請國防部陸軍司令部人事軍務處以「洪海雲」（或譚家洪）之名協查箕斗冊暨配賦軍籍資料，仍查無相關人事資料，此均有原簽稿資料在卷可憑。
⒊至原告所述曾經多次接獲教育、點閱召集令乙節，因未
能出具相關應（解）召證明，且本部列管除役人員資料檔亦查無「甲○○」或「洪海雲」之相關資料，所述陳不無可議。又原告所提出高雄市三民區第二戶政事務所檢送原告載有役別「除役」之戶籍謄本，未能證明原告即曾於軍中服役，依國防部94年12月14日修正前兵役法第3 條第1 項規定，男子年滿18歲之翌年1 月1 日起役，至屆滿45歲之年12月31日除役。該戶籍謄本載有除役，不等同於原告係後備役人員。
⒋綜上理由，被告否准原告之申請，於法並無違誤。
理 由
一、本件原告（原名譚家洪）先後於92年9 月10日及96年3 月5日檢具申請函、切結書、戶籍謄本及自述資歷表，主張其於34年間在重慶市入營服役，隨軍來台後分發臺灣警備總司令部獨立通信連，頂替「洪海雲」之名服役，復因部隊裁編及保安警察隊向軍中招募等因素，另以「甲○○」之名於37年間改調雲林縣褒忠鄉台糖公司龍岩糖廠任工礦警察，後又整編為保警第二總隊第三中隊擔任保安警察，迄42年轉業從事廚師工作，申請被告核發「視同退伍或除役證明書」，經被告審查結果，以原告未能提出任（離）職證件或記載為軍人身份之有效證件，且經函請相關單位查證均無原告曾任軍職資料可稽，與國防部頒訂之「核發視同退伍或除役證明書作業規定」（下稱核發視同退役證明作業規定）不符，乃以96年4 月4 日御人字第0960002118號書函覆否准原告所請之事實，為兩造所不爭，並有原告前開申請函、切結書、戶籍謄本、自述資歷表及被告前開函附原處分卷可稽，堪信為真實。
二、原告起訴主張：其原籍四川忠縣深處內陸，如非被部隊抓來當兵，不可能於34年10月被送來台灣當兵，嗣其於37年1 月間由陸軍通信上等兵轉任龍岩糖廠保安警察，係轉任並非退伍，故未領取任何退伍令之文件，且國防部掌管士兵兵籍資料，有關原告之服役資料如有遺失或提前銷燬，核屬國防部之責任，原告並無過失，被告拒絕發給原告視同退伍或退役之證明書，實屬違法之處分等語。故本件厥應審究者，係被告是否符合上揭作業規定得申請核發視同退伍或除役證明書之要件。
三、經查：㈠按國防部88年6 月30日（88）易晨字第13525 號令頒「核
發視同退伍或除役證明書作業規定」（下稱核發視同退役證明作業規定）第3 點規定：「視同退伍或除役證明書之核發對象如下：㈠凡在民國48年10月18日以前未參加調查登記處理之無軍職軍官。㈡凡民國44年以前因長假、不適服勤、資遣、病假、遣散、開缺、除名等原因離營，未辦正式退伍之士官兵。㈢凡在民國48年10月28日未實施軍文改制前奉准離職之軍用文職人員或該日以前入軍工廠之技工。」第5 點規定：「申請時應檢附個人申請書及戶口名簿影印本一份，一寸半身相片兩張及有關任離職證件如下：…㈣士官、兵：38年以前連級以上單位，38年（來台後）至44年營或獨立連以上單位發給者。」第6 點規定：「不能提出任（離）職證件，如能提出38年以前所獲下列證件之一而其記載確為軍人身分者視為有效證件：㈠加蓋有單位主官官章之軍人手牒。㈡抗戰勝利復員證。㈢青年軍預官適任證書。㈣單位發給之服役證明。㈤參戰證明。㈥負傷證或傷票。㈦住（轉）院證。㈧撫卹令。㈨勛獎章執照（證書）或獎懲令。㈩書有個人姓名、級職之團體標識。士官、兵差假證。軍用駕照（確註有姓名、階級及單位者）。
大陸退職轉業公職人員持有考試院發給轉業公職考試及格證明書而有軍職階級記載者。原服務權責單位核發證明，其確曾在該單位以軍人身分而任軍職者。」第7 點規定：「證件全部遺失，依個人陳述，經下列單位查證屬實者：㈠經國防部（人力司）、各總（司令）部及軍事情報局及曾任公職機構等單位查證，確曾以軍人身分任軍職有案者。㈡經在台初次申報戶籍之戶籍機關出具，其在台申報戶籍時確係軍人離營（具軍人身分）或給予之申報戶籍時所繳確具軍人身分之離營證件影印本者。…」第10點第
2 款第3 目規定：凡屬長官及個人出具之證明非法定證件，不予採信。」又上開作業規定經國防部以93年3 月8 日
（93）睦眺字第3889號令修訂頒布，惟上述條文內容均未修正，僅其中第10點第2 款第3 目之條次修正為第10點第
2 款第10目，合先敘明。㈡次按，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之
責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文，依行政訴訟法第136 條之規定，上開規定為行政訴訟程序所準用。又人民提起課予義務訴訟請求行政機關作成授益行政處分，係在增加自己之權利，依上開規定，自應就實體上權利發生之構成要件事實負舉證責任。是原告主張其於34年間在重慶入營服役而隨軍隊來台，嗣於37年間轉任龍岩糖廠擔任工礦警察而離營，申請被告依核發視同退伍或退役作業規定發給退伍或除役證明書，自應就其符合上揭作業規定第
3 點規定曾任軍職之事實負舉證責任。㈢查原告提出申請時，並未依上揭作業規定第5 點規定由連
級以上單位發給之任（離）職證件或同作業規定第6 點各款所定記載其確為軍人身分之有效證件等情，為原告所不爭，復參諸原處分卷附原告在臺初設戶籍謄本登載資料顯示，其行業係「工」，職位係龍岩糖廠警察隊，並無軍職單位或軍職身分之相關記載。而經被告依上揭作業規定第
7 點規定，依原告個人之上開陳述，函向內政部警政署保安警察第二總隊、國防部人力司及國防部陸軍司令部等相關單位查證結果，內政部警政署保安警察第二總隊以92年11月24日人二字第0920013368號函覆略以：「有關甲○○先生入本總隊任職時是否由軍職轉任案，經查並無該資料可稽」；另國防部人力司93年2 月17日睦眺字第0930002349號函覆稱「無存管譚員兵籍資料」；國防部陸軍司令部人事署亦以93年5 月21日鄭樸字第0930011492號函覆稱：
「署存最早之陸軍士官兵軍籍資料（卡片）為民國40年1月1 日建立，譚員所述於37年轉任保安警察，故無存管其軍籍資料」等語，且經被告函請國防部陸軍司令部人事軍務處以原告所述其頂替服役之「洪海雲」或其原名「譚家洪」之名協查箕斗冊暨配賦軍籍資料，亦經該人事軍務處以96年1 月16日鄭樸字第0960001019號函覆該處存管原始人事資料中，均查無「洪雲海」或「譚家洪」之相關人事資料等情，此有前開各函附原處分卷可稽，自難信原告前開主張為真實。此外，原告亦未能提示其他足以證明確有軍人身份之有效證件或具體確切證據以為證明或供被告查證是否屬實，故依前揭舉證責任分配原則，本件事實不明之不利益，自應由負舉證責任之原告負擔。
四、綜上所述，被告以原告未能提出任（離）職證件或記載其確為軍人身分之有效證件，且依其陳述亦查無原告曾以軍人身分任軍職之事實，核與前揭作業規定第3 點規定不符，而否准發給原告視同退伍或退役證明書之處分，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，並請為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 5 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 陳金圍法 官 蕭惠芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 3 月 5 日
書記官 李淑貞