臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00228號原 告 甲○○○訴訟代理人 吳俊昇 律師被 告 經濟部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 丁○○
戊○○
參 加 人 丙○○上列當事人間因公司法事件，原告不服行政院中華民國95年11月16日院臺訴字第0950093444號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠原告於民國（下同）94年12月13日，向被告申請變更玄燕電
子國際有限公司（下稱玄燕公司）負責人為原告及公司印鑑之登記，案經被告94年12月15日經授中字第09433347390 號函核准變更（下稱前處分）。
㈡參加人（玄燕公司之原負責人）不服，以原告、許世憲、許
淑美及許君如等4 人利用其出國期間召開股東會，變更負責人為原告，惟渠等決議表決權數未達法定表決權數2/3 云云，於95年2 月6 日向被告申請撤銷前處分。嗣經被告審理，認前處分有與公司法第108 條第1 項規定不符之情事，遂以95年2 月20日經授中字第0953 1699540號函（下稱原處分）撤銷，回復至被告94年10月5 日經授中字第09432939980 號函核准修正章程、股東出資轉讓變更登記之狀態。原告不服，向行政院提起訴願，經該院95年11月16日院臺訴字第0950093444號訴願決定（下稱訴願決定）駁回後，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造及參加人聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告及參加人聲明：駁回原告之訴。
三、兩造及參加人之爭點：本件之爭執，在於原告於94年12月13日之申請變更登記於法是否有據？㈠原告主張之理由：
1.按公司法第108 條第1 項前段規定：「公司應至少置董事
1 人執行業務並代表公司，最多置董事3 人，應經3 分之
2 以上股東之同意，就有行為能力之股東選任之。……」，其立法緣由係因有限公司依舊法係採「雙軌制」，即設置執行業務股東者，準用無限公司之有關規定，如係設置董事、監察人者，則準用股份有限公司有關之規定，因此組織形態分歧，法律關係複雜，遂修法改採單軌制，以「董事」取代執行業務股東之地位。職是，本條之立法原意係在以董事為執行公司業務之機關，而董事之間事務如何分配則非本條新規定之範圍，而90年11月修正公布之新法將選任董事修正為應經股東3 分之2 以上同意，修法理由亦係在便利企業之運用，亦即凡股東3 分之2 以上同意即可決定董事為誰，而無須全體之同意，故其修法理由應係在尊重多數股東之意見，而非保障少數股東之權益。
2.原告係玄燕公司董事（該公司董事2 人即原告與兼任董事長之參加人），該公司資本額為新臺幣（下同）500 萬元，其持股分別為參加人200 萬元，原告、許君如各為90萬元，許世憲、許淑美各為60萬元，參加人雖兼任董事長，但其董事長一職，功能既係在對外代表公司而已，此觀該公司章程第6 條明文規定：「本公司置董事2 人，並置董事長1 人，對外代表公司。」自明。而董事原告則仍負有執行公司業務之責，此亦可自協議書上明載凡參加人動用公司款項，均仍須由加蓋原告印章始可，是以玄燕公司於94年12月9 日召開股東會改選董事長，應不涉及改選（或選任）董事之問題。
3.再依公司法第51條規定：「公司章程訂明專由股東1 人或數人執行業務時，該股東不得無故辭職，他股東亦不得無故始其退職。」查玄燕公司94年12月9 日股東會並未解除參加人董事之職務，僅係免除其董事長兼職，使其不能對外代表公司而已，故對其董事職務固不必置論；況以參加人違背協議書條款，竟於不詳時間未經准許盜用原告放置於公司（台南縣永康市○○○街○○巷○○弄○ 號）辦公室抽屜內之銀行印鑑章，加蓋於取款條上，分別於94年10月某日向銀行盜領玄燕公司所有00000000000000、00000000000000及00000000000 帳號內之OBU 存款美金約25萬7 千元，嗣經原告發覺，旋於94年10月31日及94年11月8 日委託律師分別以郵局存證信函表示異議，詎參加人仍於94年11月10日持偽造之取款條，再盜領180 萬元，上開2 筆款項經轉帳至其他不明銀行，去向不明，損害公司資產及其他股東權益甚鉅，嗣經原告向臺灣臺南地方法院檢察署提出告訴，現正由檢察官偵查中（95年偵續字第124 號），原告並代表玄燕公司聲請臺灣臺南地方法院准許對參加人名下財產為假扣押（95年裁全字第1076號裁定）。因此，94年12月9日之股東會經由其餘4位股東出席，一致決議免除參加人兼任董事長，但仍保留其董事職務，並不影響其參與公司業務執行，實無違誤，是以原告及許世憲、許君如、許淑美等股東於94年12月9日召開股東會改選董事長，並非改選董事，其所為之決議自非公司法第108條所規範之範圍。
4.按公司法第108 條第4 項規定：「第30條、第46條、第49條至53條、……於董事準用之。」第46條第1 項規定：「股東之數人或全體執行業務時，關於業務之執行，取決於過半數之同意。」試想，倘如依被告所持見解，則玄燕公司永無改選董事長之機會，而參加人若繼續擔任董事長，凡執行公司業務，亦無法經由股東過半數之同意，豈非置公司陷於膠著之狀態，而永無解套之可能？而參加人所為之不當行為，該公司其餘股東亦豈非永久受其牽制，而毫無改選之可能？此豈是立法之原意？是被告未加分辨玄燕公司此次進行改選董事長，僅係自原有之董事2 人中改定董事長，而與重新改選董事之情迥然有別，並非公司法第
108 條第l 項前段適用之範圍。再者，公司法第108 條第
1 項後段規定，董事有數人時，得以章程特定一人為董事長，對外代表公司，並未如其前段就選任董事明文規定其表決權數，依立法體系之解釋，自應回歸法律一般規定，而有限公司為社團法人之一種，在公司法既無特別規定，依民法第52條規定，總會決議，除本法有特別規定外，以出席社員過半數決定之。本次玄燕公司改選董事長，業經合法通知全部股東到場，經有效票數3,000 表決權出席，3,000 表決權全數通過改選董事長為原告，已逾決議所需之半數表決權（1,500 ），其改選董事長之決議，實屬合法，訴願決定，顯有違誤。
5.按公司法第108 條第1 項規定：「公司應至少置董事1人執行業務並代表公司，最多置董事3 人，應經3 分之2以上股東之同意，就有行為能力之股東選任之。董事有數人時，得以章程特定一人為董事長，對外代表公司。」又章程之訂立或變更，應以股東全體之同意行之，亦為公司法第98條第2 項、第113 條準用第47條所明定，是有限公司原則上僅有「執行業務之董事」而無董事長，例外得以章程特定1 人為董事長。而依玄燕公司公司章程第6 條規定：「本公司置董事2 人，並置董事長1 人對外代表公司。
」，並未於章程中明定董事長為參加人，則依前揭規定，玄燕公司董事長自非參加人，被告竟將參加人登記為玄燕公司之董事長，顯屬違法。
6.按「特別法無規定者應適用普通法，公司法第147 條第2項僅載公司財產顯有不足抵償債務時，董事應即聲請宣告破產，不為此項聲請致公司之債權人受損害時，該董事對於債權人應否負責，在公司法既無規定，自應適用民法第35條第2 項之一般規定」，最高法院23年度上字第204 號判例纂釋甚詳；又「又公司法為民法之特別法，公司法未規定者，自應適用民法之規定，故由修正前公司法第177條第1 項及現行公司法第181 條規定觀之，政府或法人為股東時，應指派代表人出席股東會行使其股東權，如代表人因故不能出席時，自可由政府或法人股東另行改派其他代表人出席。惟如政府或法人股東未另行指派他人出席時，其代表人可否另行出具委託書複委任他人出席股東會，公司法並無禁止之規定，自有民法第537 條規定之適用，得由其代表人複委託他人代理出席股東會。」亦有最高法院91年度台上字第2496號判決可資參照。依前揭判例、判決意旨，公司法為民法之特別法，公司法所未規定之事項，應適用民法之規定，要屬無爭。
7.又有限公司為人合公司，股東不論出資多寡，原則上均有一表決權，但例外得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權。既然有限公司之意思決定在章程有特別明定時，得以出資多寡決定表決權之大小，而表決又必以有股東會之召開為前提（如不開會討論議案，如何表決？），足見有限公司以章程特定按出資比例多寡決定表決權之大小時，股東會之存在自屬必然。準此，玄燕公司之股東自可召開股東會以變更章程之方式選任董事長。被告以有限公司並無股東會之設置，否認股東可召開股東會，並依民法之規定改選董事長云云，不免誤會。
8.92年參加人只登記為董事、沒有登記為董事長，此屬於誤繕的情形，原告不爭執。但是94年9 月27日公司已經申請拔除參加人董事長的職位，被告卻於94年10月5 日登記參加人為董事長，此一部分不合法，原告已經另案請求救濟。
㈡被告主張之理由：
1.原告所稱玄燕公司於94年12月9 日召開股東會改選董事長，應不涉及改選董事之問題一節，經查有限公司之董事長，由全體股東就董事中選出，仍然有公司法第108 條規定及被告91年4 月15日經商字第09102071740 號函釋略以：
「按公司法第102條規定『每一股東不問出資多寡，均有一表決權。但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權。』，是以股東選任董事，依同法第108 條之規定『應經3分之2 以上股東之同意』，係指應經3 分之2 以上股東表決權數之同意選任之，如經上開方式選出董事，自得依法辦理變更登記，至於公司章程訂有董事姓名乙節，得併同選任董事案辦理修正章程變更登記；惟未能完成修正章程，亦可辦理選任董事變更登記，而登記主管機關應於核准函告知公司儘速申辦修正章程變更登記。」及被告95年4月3日 經商字第09502042880 號函釋略以：「按公司法第
108 條第1 項規定：『公司應至少置董事1 人執行業務並代表公司，最多置董事3 人，應經3 分之2 以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。董事有數人時，得以章程特定一人為董事長，對外代表公司』。是以，應經公司之股東3 分之2 以上之同意，同時選任董事暨董事長。
」準此，玄燕公司改推董事長甲○○○（即原告），未經公司全額表決權5,000 之3 分之2 即3,333 表決權同意，自非適法，依行政程序法第117 條規定，予以撤銷登記，並無違誤。
2.原告稱玄燕公司經由參加人以外之4 位股東於94年12月9日改選原告為董事長，並非改選董事，其所為決議，自非公司法所規範之範圍一節，經由前揭答辯理由以為解釋，不再贅述。
3.原告稱公司法第108 條第1 項後段規定：「董事有數人時，得以章程特定1 人為董事長，對外代表公司。」並未如前段就選任董事明文規定其表決權，應回歸民法第52條規定，總會決議，除本法有特別規定外，以出席社員過半數決之一節，經查有限公司並無股東會之設置，且公司法為民法的特別法，公司法第108 條第1 項規定董事應經股東
3 分之2 以上之同意選任之，又董事長必須由董事中選出，則董事長之選任自應依同一方式選任，首揭95年4 月3日經商字第09502042880 號函釋已闡明。
4.原告係於94年12月13日向被告申請變更登記，尚未變更前之登記狀態依照94年10月5日經授中字第09432939980號函，係以參加人為董事長（見原處分卷登記表）。92年7月2日登記時，因承辦人將登記表誤繕，未將參加人登記為董事長，僅登記為董事。94年10月5 日登記時，發現參加人為董事長，所以作了變更登記；事實上，92年時參加人即為公司董事長，依照公司章程第6 條，參加人自始即為玄燕公司董事長。
㈢參加人主張之理由：
1.參加人與原告弟弟黃裕文於76年11月合資成立代玄電子股份有限公司（下稱代玄公司），由參加人任董事長負責業務，黃裕文負責開發，嗣因黃裕文行為偏離正業，故協議拆夥。84年8 月參加人再成立玄燕公司，亦任董事長負責業務廠務，由原告負責會計，夫妻多年辛苦經營漸有成果，代玄公司卻負債累累，參加人不忍當年辛苦創立之代玄公司倒閉，故一再以金錢及業務上之贊助，期望代玄公司能有所成長，但卻不如所願。
2.嗣原告與黃裕文要求玄燕公司與代玄公司合資到大陸投資，但資金需由玄燕公司先支出，此與參加人經營理念不同，參加人不同意，原告為照顧娘家，開始與參加人起衝突夫妻感情開始變惡。
3.94年7 月14日原告要求參加人分家產並更換負責人，且家產須5 人平分，參加人不同意，原告旋與許世憲搬至許君如家，參加人為不使多年辛苦經營之家庭破裂，央請原告親戚說情，要求他們搬回團圓，但原告堅持要求如備忘書之條件，才肯搬回。參加人在萬般無奈且其親戚之保證下，不得已於備忘書上簽字，期望能有一完整的家，但嗣後原告不但不搬回，甚再要求須將股份轉移至許君如與許淑美名下，並須將大武街房子過戶於許淑美。待股份轉移及房子過戶完成，原告即要3 個孩子配合其開股東會，以達全面霸佔公司及家產之目的；3 個孩子在既得利益下，當然全面配合原告改選董事長。嗣後為不讓參加人知情下能順利變更負責人，於94年12月13日於台灣日報刊登參加人及玄燕公司印章遺失之不實廣告，負責人變更後隨即將玄燕公司公款及玄燕公司存於其名下之款項提領一空，且將參加人名下之廠房假扣押，復於95年2 月4 人即另立玄益電子有限公司（下稱玄益公司），於3 月份要求客戶將訂單支票更改為玄益公司，雖然95年2 月20日被告以違反法令回復參加人為玄燕公司負責人，但實際上玄燕公司完全被掏空，此時參加人可說是已一無所有，懇請鈞院查明實情，主持正義，賜判決如訴之聲明。
理 由
一、原告起訴主張：原告依玄燕公司之章程，向來均係該公司之董事，並經被告准許登記在案；玄燕公司於94年12月9日召開股東會改選董事長，並非改選（或選任）董事，且經合法通知全部股東到場，經有效票數3,000表決權出席，全數通過改選董事長為原告，逾決議所需之半數表決權1,500，其改選董事長之決議，實屬合法，詎被告作成核准變更登記後，竟又以原處分撤銷，於法有違，為此訴請如聲明所示云云。
二、被告則以：參加人於94年9 月27日代表玄燕公司申請變更登記，經被告於94年10月5 日以經授中字第09432939980 號函准許，並登記參加人為董事長。原告於94年12月13日向被告申請變更玄燕公司負責人及公司印鑑之登記，案經被告以前處分准許之，嗣經參加人表示不服，被告乃以原處分撤銷前處分，回復至94年10月5 日之登記狀態，於法有據等語置辯，求為判決駁回原告之訴。
三、是本件之爭執，在於原告於94年12月13日之申請變更登記於法是否有據？
四、經查：㈠按公司法第108 條第1項 規定：「公司應至少置董事一人執
行業務並代表公司，最多置董事三人，應經三分之二以上股東之同意，就有行為能力之股東中選任之。董事有數人時，得以章程特定一人為董事長，對外代表公司。」由此一規定可知，有限公司之董事，應經三分之二以上股東之同意之選任，固無疑義，茲有爭執者，在於董事長是否亦應經三分之二以上股東之同意之選任？㈡為釐清以上問題，應自公司法90年11月12日修正前後關於有限公司之相關規定，為整體之觀察：
1.按現行公司法除前引第108 條第1 項外，於第98條第2 項規定：「股東應以全體之同意訂立章程，簽名或蓋章，置於本公司，每人各執一份。」第101 條第1 項規定：「公司章程應載明左列事項：……三、股東姓名……四、資本總額及各股東出資額。……七、董事人數。……」第102條第1 項規定：「每一股東不問出資多寡，均有一表決權。但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權。」第113條規定：「公司變更章程....，準用無限公司有關之規定。」第47條規定：「公司變更章程，應得全體股東之同意。」
2.又按90年修正前之第101 條第1 項第7 款為：「公司章程應載明左列事項：七、董事人數『及姓名；置有董事長者，其姓名』。」修正前第108 條第1 項規定：「公司應至少置董事一人執行業務並代表公司，最多置董事三人，就有行為能力之股東中選任之。董事有數人時，得以章程特定一人為董事長，對外代表公司。」簡言之，90年之修正，於第108 條第1 項前段增加，董事之選任，應經三分之二以上股東之同意之規定，並將原於第101 條 1 項第7款規定章程必要記載之董事及董事長姓名刪除之，而修正理由則係在於利於企業運作，合先指明。
3.由以上規定及公司法關於有限公司規定可知，公司法在69年修正後（此非本件之爭執所在，不予詳論），即將原「執行業務股東」及「董監事」雙軌制予以廢除，改採「董事」單軌制，以董事取代「執行業務股東」之地位，至少置董事1 人，至多置3 人，並準用無限公司之有關規定，而不再準用股份有限公司之有關規定，董事有數人時，得特定一人為董事長，但無董事會之設置，又因不再準用股份有限公司之規定，故亦廢除股東會之組織。因此，在現行公司法之下，有限公司之意思機關為全體股東，業務執行機關為董事，若公司僅置董事1 人時，則此人有代表公司之權限，惟董事有數人時，得以章程特定1 人為董事長，對外代表公司，其他董事則無代表公司之權限，反之，董事雖有數人，未以章程特定1 人為董事長時，全體董事均有對外代表公司之權限，至於監督機關則為非董事之股東。
4.承上，現行公司法就有限公司之機關，不再準用股份有限公司之相關規定，因而廢除股東會，故凡依公司法之規定，須經股東同意之事項，於股東行使同意權時，無須以會議之方式為之，縱採書面表決，亦為法所不禁。依90年修正前公司法第101 條第1 項第7 款之規定，董事之姓名為章程絕對必要記載事項之一，因此董事之任免，應經變更章程之程序，而依前引之規定，有限公司之變更章程係準用無限公司之規定，故應得全體股東之同意，如此規定在實務上不便於企業運作，故90年修正為經三分之二以上股東之同意之選任即可。
5.至於董事長之選任，依90年修正前公司法第101 條第1 項第7 款之規定，公司如置有董事長時（即公司如置有董事數人，且以章程特定1 人為董事長時），董事長之姓名亦為章程絕對必要記載事項之一，因此董事長之任免，亦應經變更章程之程序，即準用無限公司之規定，應得全體股東之同意，如此規定在實務上與上開所述董事選任之規定均有不便於企業運作之缺失，是在90年董事選任之規定，修正為經三分之二以上股東之同意之選任之同時，應認為董事長之選任，亦應經三分之二以上股東之同意之選任，以俾於企業之運作。
6.本件應予強調者，如前所述，公司法早已廢除有限公司股東會之組織，至於表決權之行使，則依其第102 條第1 項規定：「每一股東不問出資多寡，均有一表決權。但得以章程訂定按出資多寡比例分配表決權。」，是計算有效表決權數，自應視章程是否訂定按出資多寡比例分配表決權以定之，申言之，如章程訂定按出資多寡比例分配其表決權者，應從章程所分配之表決權之總數定之，如章程無訂定，則應按股東人數計算之，沒有原告所謂之依民法第52條，以召開會議之式，按出席表決權之過半數決之規定之適用。
㈢查玄燕公司之最新公司章程係於94年9 月27日所修訂，並經
全體股東同意，此有公司章程及股東同意書在原處分卷可按，依該章程第5 條訂定：公司資本總額為500 萬元，各股東之出資額為丙○○200 萬元、甲○○○、許君如各90萬元、許世憲、許淑美各60萬元，第6 條訂定：公司置董事2 人，並置董事長1 人對外代表公司，第8 條訂定：股東每出資1千元，有一表決權，依前揭之說明，玄燕公司之代表人係其董事長，而玄燕公司之表決權總數係5,000 （5,000,000 元/1,000元），是玄燕公司之董事或董事長之選任，均應經3,
333 （5,000*2/3 ）以上之表決權之同意，始為適法。惟查，依原處分卷所附之原告於94年12月13日提出變更董事長為原告之股東同意書，僅有3,000 表決權，未逾上開3,333 之表決權數，原告據以申請變更董事長，於法自有未合。
五、綜上所述，原告於94年12月13日之申請，於法不合，被告於94年12月15日所為核准變更之前處分，即屬違法，被告於95年2 月20日作成原處分撤銷前處分，回復至被告94年10月5日經授中字第09432939980 號函核准修正章程、股東出資轉讓變更登記之狀態（至此次核准登記處分是否有原告所指摘之亦有違法之處，屬另一問題，於原告未經合法提起行政救濟撤銷前，不應否認其效力），於法有據，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
六、本件事證明確，兩造其餘之陳述於判決結果無影響者，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 11 日
第五庭審判長法 官 張 瓊 文
法 官 蕭 忠 仁法 官 王 碧 芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 10 月 12 日
書記官 徐 子 嵐