臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02225號原 告 裕立應用工程有限公司代 表 人 甲○○（董事）被 告 乙0000000代 表 人 丙○○（處長）訴訟代理人 戊○○
己○○丁○○上列當事人間因政府採購法事件，原告不服臺北市政府中華民國96年5 月16日訴96005 號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告辦理民國（下同）95年度南區換表工程採購案（下稱系爭工程），於94年12年14日由原告以總價新臺幣6,258,888 元得標，同年月29日訂立工程契約（契約編號：
95北水工字第03－003 號），於95年1 月2 日開工，原告並依工程契約第22條之規定，於95年1 月24日提出施工計畫，經被告於同年月25日審核准予備查。原告於95年7 月12日向被告申請核發95年6 月份之估驗款，經被告認其工程實際進度較預定進度落後12.90%，乃依換表工程補充說明第5 章第
4 點規定，以95年7 月18日北市水南營抄字第09543397300號函通知原告該次仍辦理估驗計價手續，但暫停核發工程估驗款，並限期於文到15工作天內趕工至當期累積進度之90%以上。被告復於95年8 月3 日以北市水南營字第0954342330
0 號函通知原告，請於同年月11日前提出趕工計畫，並利用例假日加班趕工。嗣因工程進度持續落後，被告再以95年11月3 日北市水南營字第09543611400 號函通知原告依規定將暫停核發10月份工程估驗款，並限期於同年11月21日前趕工至當期累計進度之90% 以上，惟統計至11月28日止，系爭工程實際執行進度仍較約定預定進度落後15% 以上。被告遂依工程契約第49條第1 項第2 款規定，以95年12月18日北市水南營字第09532036300 號函（下稱95年12月18日函）通知原告終止契約，並將按政府採購法第101 條第12款規定：「因可歸責於廠商之事由，致終止或解除契約者」將其刊登於政府採購公報。原告不服提出異議，經被告以96年1 月16日北市水南營字第09630039000 號函作成異議處理結果，仍維持原通知意旨，復對該異議處理結果提起申訴，亦遭臺北市政府以96年5 月16日訴96005 號採購申訴審議判斷駁回，遂提起行政訴訟。
二、原告起訴主張：㈠被告採掛號函件附普通回執方式交寄95年12月18日函，原告接獲郵局之掛號郵件招領通知單後，始於96年1 月2 日領取該函，被告終止契約時已逾工程契約第13條之95年12月31日完工日期，不能認係合法。㈡被告不當解釋工程契約，影響原告營運甚鉅，且原告履約進度落後，係因被告未依約給付工程款。系爭工程預定執行換表數量為32,291只，原告自開工日至95年12月20日止共執行工單33,854筆，內含無法換表原因7,756 筆，並依約逐月提供予被告，被告未予積極之協力及處置，致有效完成工單僅25,084筆。
且被告所屬工程司亦同時派員投入施作（數量達1,679 件，佔總預定執行進度5.2%），原告派工前往時皆已完成，致原告人力虛耗，亦影響施工進度。㈢被告無視系爭工程履約責任歸屬，逕將原告以不良廠商刊登公報，顯違比例原則。㈣被告於96年6 月5 日刊登政府採購公報，將原告列為拒絕往來廠商名單，停權一年，目前停權處分期間已屆滿，爰為聲明請求確認原處分為違法。
三、被告則以：㈠依工程契約第57條第2 項規定：「前項通知，於送達於他方，或依通知所載生效日發生效力‧‧‧」查被告除以95年12月18日函（限時雙掛號寄出）通知原告終止契約外，並以電子郵件通知原告該函文內容。惟原告以不收郵件規避終止契約通知送達，被告復於95年12月21日上午以電話通知原告員工曾瑲堅（工地主任），告知被告已書面通知終止本工程契約，並請自即日起停止施工。被告為取得錄音存證復於同年12月22日上午去電原告，由原告員工曾琬詒（品管人員）接聽，被告說明依約已書面通知原告終止契約，請儘速至郵局領取該公文並勿再施工。被告為落實契約通知送達之要件，並於12月25日下午由專人親送95年12月18日函影本至原告登記地址（臺北縣中和市○○路○○號1 樓之5 ），惟鎖門無人，復將該函送至原告物料倉庫（臺北縣中和市○○路○段○○巷○ 弄○ 號），當時原告之員工曾兆仕（技術員兼勞安人員）在場，惟其表示負責人出國，拒絕接收文件，被告遂將該函當面留置於原告之物料倉庫，過程並攝影存證。是本件終止契約之通知，除於95年12月18日寄送原告外，並分別以電子郵件、電話及親送等方式完成通知，已發生終止契約之效力。㈡換表工程之估驗作業，依契約規定係由原告每月月底申請估驗1 次，被告審核通過後給付該期內完成工程金額之95% 。系爭工程於95年5 月前，原告施工進度未有落後，故雙方均依契約規定辦理估驗計價。95年7 月12日原告提出6 月份（第5 次）估驗計價申請，因其執行之「契約金額」累積實際進度為32.10%，與施工計畫累積預定進度45% 相較，落後12.90%，依系爭契約第11條第2 項第1 款及補充說明第5 章第4 條規定：「‧‧‧落後逾預定進度百分之十時，仍需辦理估驗計價手續，但暫停核發工程估驗款‧‧‧」被告乃以95年7 月18日北市水南營抄字第09543397
300 號函通知原告，仍辦理估驗計價手續，但暫停核發工程估驗款，並限期原告於文到15工作天內趕工至當期累積進度的90% 以上。因原告異議，被告再依系爭契約第29條第1 項及第2 項規定以95年8 月3 日北市水南營字第09543423300號函覆原告，請其提出趕工計畫並利用例假日加班趕工等事項。被告係依契約規定辦理工程款估驗計價作業，並函知原告及請其趕工。㈢系爭工程之執行係由原告依被告提供換表清冊資料，指派其施工人員前往市民住所施工，且施工方式及計價係依現場狀態而決定，故契約內編製有「整組改裝」「表位提昇」「表位固封改善」等各項單價以配合計價。又依系爭工程補充說明第3 章第10條規定：「乙方應於換表施工3 日前派員將『換裝水表通知單』張貼於預定施工用戶門口明顯處或投遞用戶信箱‧‧‧」原告換表前應先投單通知用戶配合施工，以減少用戶不在家情形，且被告亦已考慮原告成本，於施工單價中編列「換表通知單投遞」項目以支付其人力費用。原告自不應以「用戶無人在家」及「水泥固封」等由，規避需耗時改善或連絡用戶約時配合之施工案件。㈣被告係因接獲市民申訴需即派員處理，及經用戶反應複查後須汰換之逾齡表、壞表，因易生用戶水費爭議及逾齡罰款問題，亦須儘速執行，乃派員施工。被告歷來均調配所屬技術士人力，配合進行當年度換表承商未能及時派員處理之案件，查被告於94至96年度自行汰換水表數，分別為1,326 只、1,806 只及475 只。又因原告施工人員於契約期間，經常無法及時趕赴現場，執行率落後，且經多次溝通均無法改善，被告為提昇執行績效及避免用戶抱怨申訴，乃派遣技術士至現場服務用戶更換水表，已更換水表不會再提供原告施工，倘原告不依被告提供最新之換表資料施工時，始可能發生現場已換新表之情。又被告鑑於原告換表施工進度遲遲未能趕上，且無法補充有效人力，經與原告溝通後，遂於9 月下旬由被告技術士前往臺北市○○路○ 段○○巷汰換逾齡表，合計95年9 月份共汰換逾齡水表311 只。統計95年度被告技術士汰換逾齡表723 只，其他如表體漏水、壞表、賠表等非逾齡水表1,083 只，合計共1,806 只。另由各月執行統計表可知，被告係於6 月份原告進度大幅落後情形下，始調派較多人力進行換表作業，且其中269 只係經原告提報無法換表，顯見被告係基於協助及用戶服務，乃派員進行水表汰換工作。㈤原告於採購申訴審議會議中已自承無法換表原因7,756筆有重複計算2 、3 次之情，經被告統計，扣除重複部分計有6,402 筆，其中屬原告應加強派工之「無人回應」4,032筆、「固封」等須施工改善1,501 筆，合計共5,533 筆；被告可提供協助或須函請用戶配合之「用戶拒換」329 筆、「用戶內線」及「鐵管繡蝕問題」125 筆、「表前漏水」23筆及「查無水表」155 筆合計736 筆。故實際可列排除因素者
736 筆，僅佔總預定施工數32,291之2.28% 。原告所提影響因素，至多應以被告自行換表總數1,806 只加計原告所提無法換表原因可排除之736 只合計2,542 只（7.87% ），亦未能改變截至11月及12月底預定進度落後超過15% 之事實（截至11月底：契約金額進度落後38.88%、數量進度落後20.08%；12月結算進度：契約金額進度落後41.89%、數量進度落後
22.38%），況被告自行換表數中，計有269 只係經原告提報無法換表案件應予扣除。㈥依系爭契約第65條規定：「因契約履行所引起之爭議，雙方之任何一方，應於徵得他方之同意後‧‧‧」原告以97年1 月21日（97）裕文字第003 號函請被告同意仲裁，被告基於台北市政府政策一致性之考量，不予同意，然原告之權益亦可經由調解獲得維護確保，被告乃以97年1 月30日以北市水南營字第09730138600 號函復原告不同意仲裁，請依契約第64條及政府採購法第85條之1 規定申請調解等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、兩造之爭點在於被告以95年12月18日函將系爭工程契約終止之事由通知原告，並附記將刊登政府採購公報，是否違法？經查：
㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實
及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧一二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」「依前條第3 項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。‧‧‧二、有第
101 條第7 款至第14款情形或第六款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起1 年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」為政府採購法第101 條第1 項第12款、第
102 條及第103 條第1 項第2 所明定。㈡如事實概要欄所載之事實，有系爭工程契約、施工計畫、換
表工程施工說明、換表工程補充說明、被告95年7 月18日北市水南營抄字第09543397300 號函、95年8 月3 日北市水南營字第09543423300 號函、95年11月3 日北市水南營字第09543611400 號函、95年12月18日函及原告編製之工程預定進度表等件影本在原處分卷可稽，且為原告所不爭執，堪認為真實。
㈢依工程契約第49條規定：「（可歸責於乙方之契約終止或解
除）乙方（即原告）有下列情事之一時，甲方（即被告）得以書面終止或解除契約‧‧‧甲方並得依其他法令之規定，將乙方移送目的事業主管機關懲戒及依政府採購法第101 條規定辦理。．．．二、除契約另有約定者外，乙方逾約定期限仍未開工，或開工後進行遲緩，進度較約定預定進度落後百分之十五以上者，‧‧‧」又原告依工程契約第22條規定提送被告審核備查之「施工計畫」中有關「參、工期管理及進度控制」部分，載明「本工程依據契約金額及執行數量分別訂定預定施工進度表，依照預定施工進度表隨時注意實際的工程進度，若有工程進度過度緩慢或工程進度落後之情形，即實施趕工應變計劃，以期達成本工程於契約所規定之完工期限內完成之目標。．．．」並依發包數量、契約金額計算，分列2 種換表工程預定進度表，此2 種施工進度表自得作為被告就系爭工程管控進度之依據。
㈣查原告95年7 月12日向被告申請核發同年6 月份之估驗款時
，系爭工程進度即已較預定進度落後12.90%，經被告先後以95年7 月18日北市水南營抄字第09543397300 號、同年8 月
3 日北市水南營字第09543423300 號及同年11月3 日北市水南營字第09543611400 號函通知原告限期趕工，惟至同年11月底，依原告自行編製之工程進度表顯示，系爭工程契約金額進度落後38.88%、數量進度落後20.08%（見原處分卷被證
6 ），已落後15% 以上，顯有工程契約第49條所定之可歸責於原告之事由，被告以95年12月18日函終止契約，並非無據。是被告以95年12月18日函將系爭工程因可歸責於原告之事由，致終止契約之事實及理由通知原告，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，揆諸首開規定，並無不合。又刊登公報係法律明文規定，被告依法行政，並未違反比例原則。
㈤原告主張工程進度落後，因有無法換表原因7,756 筆，被告
未予積極之協力及處置云云。查原告業經被告多次以工程進度落後函請趕工，依其自行編製之2 種工程進度表記載，其工程進度至95年11月底，已落後超過15% ，並未附記有任何因被告未予協力無法換表原因，此外原告亦未提出有何積極向被告尋求協力之證明，反係被告多次以工程進度落後為由催請原告趕工，空言主張難認屬實。況事涉廣大自來水用戶之權益，果如所言，被告斷無干冒遭用水戶投訴或輿論撻伐之風險，而不為處置之理。至於原告所稱其於96年1 月2 日始自郵局領得被告95年12月18日函，系爭工程契約終止不合法，係屬兩造間私權之爭執，與被告得否將系爭工程契約終止之事由通知原告，並附記將刊登政府採購公報，係屬二事，不能混為一談。況被告早於95年12月間分別以郵寄、電子郵件、電話通知及親送等方式送達原告。
五、綜上所述，原告主張均無可採。從而被告以95年12月18日函通知原告終止契約，並將按政府採購法第101 條第12款規定將其刊登於政府採購公報，異議處理結果亦維持原通知意旨，並無違誤。原告徒執前詞訴請確認原處分為違法，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘陳述於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 24 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜 素 娥
法 官 曹 瑞 卿法 官 楊 莉 莉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 24 日
書記官 林 俞 文