臺北高等行政法院判決
96年度訴字第2239號原 告 甲00000000被 告 臺北縣政府代 表 人 乙○○（縣長）訴訟代理人 丙○○
丁○○上列當事人間因電子遊戲場業管理條例事件，原告不服經濟部中華民國96年4月26日經訴字第09606066270號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前於95年6月27日向被告申請於台北縣永和市○○路○○○號1樓設立「珠寶電子遊戲場」，經營電子遊戲場業業務，經被告審查結果，於95年7月10日以北府建登字第0953031062號營利事業登記審查通知書核認原告檢附之臺北縣政府工務局（以下簡稱北縣工務局）73變使字第649號變更使用執照所載變更後用途為「遊樂場」，尚無類別組別之登載，另「遊樂場」非屬「建築物使用類組及變更使用辦法」所列舉之使用項目，故按其使用強度及危險指標分類、分組認定，應與「室內機械遊樂場」、「室內兒童樂園」同屬D1類組，而與B1類組「電子遊戲場」使用用途不符，乃將原送申請書件中之申請書及委託書各1份抽存，餘均檢還原告，而為否准所請之處分。原告不服，提起訴願，經經濟部於95年12月18日以經訴字第09506185330號訴願決定略以原告檢附之建築物使用執照固與建築法規定不符，然建築物使用執照登載之用途（遊樂場）與申請營利事業設立登記之營業項目（電子遊戲場）不符，性質上屬於可得補正之事項，原處分機關未踐行商業登記法第21條通知補正之程序，逕為否准申請之處分，洵有未恰為由，將原處分予以撤銷，並責由原處分機關另為適法之處分。嗣經被告通知原告檢附申請書及用途相符之使用執照續為審查，惟因原告未於補正期限96年1月31日前依法補正，被告遂於96年2月5日以北府建登字第0953064203號營利事業登記審查通知書駁回原告所請。
原告仍不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：（依起訴狀所載）⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告對原告於95年6月27日所為珠寶電子遊戲場之營利事業設立登記申請，應准予登記並核發營利事業登記證。
⒊訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：被告以變更使用執照變更用途「遊樂場」類組項
目與原告申請經營之「電子遊戲場業」不符，經命原告補正用途相符之建築物使用執照，原告逾期仍未補正為由，否准原告所請，所為處分有無違誤？㈠原告主張之理由：（原告未於言詞辯論期日到場，據其前所
提訴狀主張如下）⒈程序方面：
①本件被告自稱已通知原告限期於1週內即96年1月31日前
補正用途相符之使用執照，實際上原告並未接獲被告以書面或電話通知，無從知悉上情。姑不論是項補正通知於法、理、情俱屬有違，單從該項補正通知之時間僅有1週，扣除週休2日僅餘5日，被告亦無法於所定之1週時限內完成該等申請案准駁，此觀被告受理營利事業登記案件進行情形即明。以訴外人永佳育樂有限公司申請案為例，其於96年4月20日送件申請，光是送會日期就在96年5月1日，即10日後始進行審理，有該公司營利事業登記申請案件進行情形查詢表1份可稽，是以，被告所定完成審查之時間為1週（扣除星期假日2天，僅剩下5日），顯然不足。故被告縱有限期補正之通知，亦係強原告之所難，更甚者，其再以原告未克補正為由，駁回原告之申請，完全不符程序正義。
②又原告申請營業地點之建築物用途「遊樂場」，縱如被
告所稱與所申請「電子遊戲場」之用途不符，然因本件建築使用執照係在前揭類組項目公布施行前之73年核發，故並無前開類組項目不同、用途不符之問題。退步言，即有用途不符之情事，亦屬得補正之事項，被告未經命補正即率以建築用途不符為由，駁回原告之申請，令原告無法甘服。
⒉實體部分：
①原告原附北縣工務局73變使字第649號變更使用執照之
建築物用途「遊藝場」與所申請「電子遊戲場業」用途實體相符：
查我國電動玩具（現稱為電子遊戲機）源於59年自日本引進之「小蜜蜂」，60年國人開始自製機台，斯時政府將電動玩具納入「特定營業範疇」，以警政單位為主管機關，並以管制為準則，且其措施均為函示或無法律授權之職權命令為執行依據。爾後，教育部於79年12月10日訂定「遊藝場業輔導管理規則」作為管理依據，主管機關改為教育部，我國對於電動玩具業者始有完整管理規範。次查經濟部於86年7月9日修正「遊藝場業輔導管理規則」，並更名為「電子遊藝場業管理規則」，其中第2條之主管機關為經濟部，亦即政府對於電動玩具業者管理，視為商業管理之一環。經濟部為配合行政程序法規定，乃依「電子遊藝場業管理規則」為架構，訂定「電子遊戲場業管理條例」，於89年2月3日公告實施。
②建築物用途編為「遊樂場」或「遊藝場」，其用途與「電子遊戲場」係屬相同：
⑴按「遊藝場」與「電子遊戲場」所指稱之行業均屬同
一，「遊藝場」在「電子遊戲場業管理條例」於89年2月3日公告施行後，經濟部即更改「公司行業營業代碼表」，將「遊藝場」名稱變更為「電子遊戲場業」以資符合該條例，此更據宜蘭縣政府於91年3月11日以府建管字第0910022954號函釋示在案，有該函影本1份為憑。是以，「遊藝場」或「遊樂場」與「電子遊戲場」，無論從建築物使用強度、危險指標或營業性質，均具同一性，故本件並無原處分所指項目不同之問題。
⑵次按「主旨：遊藝場業、電子遊藝場業與電子遊戲場
業屬相同業務。．．．一、業者如原已依舊有法令申請登記經營業務，而尚未依現行法令向商業登記主管機關申請變更登記仍繼續經營該項業務，除法令另有規定外，似不得逕行認定有違反營業項目之規定，先予敘明。二、按「電子遊戲場業」、「電子遊藝場業」、「遊藝場業」之營業項目，係為主管機關依公（發）布法令時就商業經營「電子遊戲機（電動玩具）」而為定義，故其名稱雖有不同，惟其規範業者經營之內容無異，現行之「電子遊戲場業管理條例」尚無強制規範「遊藝場業」或「電子遊藝場業」應申請變更營業項目登記。三、「遊藝場業」、「電子遊藝場業」與「電子遊戲場業」既屬相同業務，均應依89年2月3日公布之「電子遊戲場業管理條例」之規定經營業務。．．．」，復經經濟部90年9月4日經商七字第09002188470號明示在案。準此，本件建物用途為遊樂場，已如前述，原告以之申請為「珠寶電子遊戲場」之營利事業登記，用以從事電子遊戲場業（公司行號營業項目代碼為J701010），依上開函示，係屬相同業務無訛，故不生類組項目不同之問題。
③有關「建築物使用類組及變更使用辦法」第2條建物使
用類組別，於本件並無適用之餘地，原處分違反法律不溯及既往原則，而有適用法律之違誤：
⑴經查系爭建築物於79年間領得變更使用執照，變更後
使用用途為「遊樂場」，依當時法令並無限制建築物使用類組別之規範。於85年8月13日訂頒之建築法第73條執行要點（現已廢除）固按建築物使用強度及危險指標將建築物分為9類24組，並於91年10月22日修正該執行要點，增列「電子遊戲場業」為B類1組，且於93年9月14日訂頒之建築物使用類組及變更使用辦法第2條第1項亦將「電子遊戲場業」歸列為B類1組，然現行建築法既無明文規定溯及既往，被告自不得以嗣後法規新增之類組逕予限制於法規訂頒前已核發之建築物使用執照，此觀建築物使用類組及變更使用辦法第2條第3項「原核發之使用執照未登載使用類組者，該管主管建築機關應於建築物申請變更使用執照時，依前2項規定確認其類別、組別，加註於使用執照或核發確認使用類組之文件。建築物所有權人申請加註者，亦同。」規定即知原核發之使用執照未登載使用類組者，該管主管建築機關於建築物申請變更使用執照時或建築物所有權人主動申請加註時，始有權確認其類別、組別。基於法律不溯及既往及信賴保護原則，於85年8月13日前之建物並無區分類別、組別之問題，本件原告據以申請之系爭建物既係在85年前之73年間所建築，自無區分類別、組別之問題。是被告以變更使用執照變更用途「遊樂場」類組項目與原告申請經營之「電子遊戲場業」不符，否准本件營業登記申請，顯然苛責於人民，其適用法令誠屬有誤。
⑵上開事實迭據被告作業認定明確，有各該個案詳如原
告所提出之「台北縣轄內合法電子遊戲場業（變更）使用執照用途對照一覽表」，表內之建物用途登載為「遊藝場」、「遊樂場」、「電動機具娛樂場」、「電動遊藝店」、「兒童遊樂場」可資參照，是被告於本件作不同之認定，有違平等原則，侵害原告之營業權甚明。另本件申請設立之營業地址係位於商業區，符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定，且建築物之構造、設備均符合建築法令之規定，委無不許登記之理由。綜上，被告所為否准本件營業登記之處分，在程序上、實體上俱有違誤，原處分及訴願決定均應予撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「法規對其他法規所規定之同一事項而為特別之規定者
，應優先適用之。其他法規修正後，仍應優先適用。」，中央法規標準法第16條定有明文。次按「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。本條例未規定者，依其他法令之規定。」、「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」、「營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。」、「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件。
前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之」，復分別為電子遊戲場業管理條例第1條、第8條第1款、第2款及第10條所規定。據此，原告申請電子遊戲場業營業項目之登記，依上開法令規定，理應先符合電子遊戲場業管理條例之相關規範，於申請時檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件，自不待言。又按「商業登記，依本法之規定；本法未規定者，從其他法律之規定。」、「主管機關對於商業登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。」，分別為商業登記法第1條、第21條所明定。再按「營利事業之登記，申請人應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心（以下簡稱聯合作業中心）提出申請。」、「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成，前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理」、「各主管單位審查事項如下：一、稅捐單位：審查稅務法令規定事項。二、都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。三、建築單位：審查建築管理法令規定事項。四、商業單位：審查商業登記法令規定事項。五。其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項」、「申請登記案件未經核准者，由商業單位以直轄市政府或縣（市）政府名義敘明理由，將原案件及所繳規費退還」，營利事業統一發證辦法第3條、第4條、第6條、第8條亦分別定有明文。
⒉經查原告申請從事之「電子遊戲場」，按電子遊戲場業管
理條例之定義，應屬內政部於93年9月14日以台內營字第0930086366號令所發布之「建築物使用類組及變更使用辦法」第2條附表1「建築物使用類組使用項目表」B1類組第2項「電子遊戲場（依電子遊戲場業管理條例定義）」，其中B1類組組別定義乃「供娛樂消費之場所」，為高強度使用，因「電子遊戲場業」為供娛樂消費，處封閉或半封閉場所，其使用強度增強，危險指標增高，檢討之標準亦增多；而原告所檢附北縣工務局73變使字第649號變更使用執照，該址變更後用途為「遊樂場」（D1類組），其組別定義為「供低密度使用人口運動休閒之場所」，為低強度使用，與「電子遊戲場」（B1類組）分屬不同類組，故原告經營電子遊戲場業，若未將建築物依建築法規定變更為「電子遊戲場業」使用，將直接影響建築使用型態及公共安全，亦恐造成人民生命財產有危害之虞。本件跨類組俱為事實，亦為原告所不爭，依建築法第73條第2項「建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組或有第9條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者，應申請變更使用執照。．．．」規定，本應申請變更使用執照。再者，建物用途為電子遊戲場之使用執照係由建築管理單位工務局核發，本件原告未取得該執照，無法向商業管理單位即經濟部發展局辦理營利事業登記「J701010電子遊戲場業」之營業項目登記，無法從事電子遊戲場業之營業，自不待言。
⒊又營利事業登記申請案，依前開營利事業統一發證辦法之
規定，需經稅務、都市計畫、建築管理、商業等單位就各管法令規範事項審查核可，始得核發營利事業登記證。本件原告申請設立登記，既經被告聯合作業中心之建築單位審查意見為建物用途不符，則原告未辦理建築物使用項目更動並檢附建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，其與電子遊戲場業管理條例第8條第2款及第10條之規定相違事屬明確，被告乃依商業登記法第21條規定請原告限期補正建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照。惟原告逾期仍未為補正，未合商業登記法定程式，被告遂依營利事業統一發證辦法第8條之規定，敘明理由並退還原案，所為處分於法並無違誤，行政法院（現改制為最高行政法院）45年度裁字第25號判例亦持相同見解。
⒋至原告訴稱被告違反行政程序一節，詳究原告援引之案例
，其爭點乃該案被告所為函文究屬觀念通知或行政處分。按行政程序法第92條規定「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」，又司法院大法官會議釋字第423號解釋文明示「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。．．．」，本件被告所為之處分係發生拒絕原告營利事業變更登記聲請法律效果之行政處分，此亦為原告所不爭，其案情及態樣皆與原告援引之案不同，原告尚難比附援引，所稱實不足採。綜上所述，原告之訴核無理由，應予駁回。
理 由
一、本件原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、按「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特制定本條例。本條例未規定者，依其他法令之規定。」、「電子遊戲場申請設立時，其營業場所位於實施都市計畫地區者，應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制之規定；於非都市計畫地區者，應符合區域計畫法及非都市土地使用分區管制之規定。」、「營業場所建築物之構造、設備，應符合建築法令之規定。」、「經營電子遊戲場業，應依公司法或商業登記法辦理公司或商業登記；其為公司組織者，於申請公司設立、遷址登記時，應檢附其營業場所合於第8條第1款及第2款規定之證明文件。前項規定於公司申請增加電子遊戲場業之營業項目變更登記時，亦適用之」，電子遊戲場業管理條例第1條、第8條第1款、第2款及第10條分別定有明文。次按「商業登記，依本法之規定；本法未規定者，從其他法律之規定。」、「主管機關對於商業登記之申請，認為有違反法令或不合法定程式者，應於收文後5日內通知補正，其應行補正事項，應一次通知之。」，復分別為商業登記法第1條、第21條所規定。又按「營利事業之登記，申請人應填妥申請書，連同應具備之各種文件，向所在地之營利事業登記聯合作業中心（以下簡稱聯合作業中心）提出申請。」、「聯合作業中心由商業、稅捐、都市計畫、建築主管單位組成，前項聯合作業中心之綜合業務，由商業單位辦理」、「各主管單位審查事項如下：一、稅捐單位：審查稅務法令規定事項。二、都市計畫單位：審查都市計畫法令規定事項。三、建築單位：審查建築管理法令規定事項。四、商業單位：審查商業登記法令規定事項。五。其他會辦單位：審查各該主管法令規定事項」、「申請登記案件未經核准者，由商業單位以直轄市政府或縣（市）政府名義敘明理由，將原案件及所繳規費退還」，亦分別為營利事業統一發證辦法第3條、第4條、第6條、第8條所明定。
三、本件原告前於95年6月27日向被告申請於台北縣永和市○○路○○○號1樓設立「珠寶電子遊戲場」，經營電子遊戲場業業務，經被告審查結果，認原告檢附之北縣工務局73變使字第649號變更使用執照所載變更後用途為「遊樂場」，尚無類別組別之登載，另「遊樂場」非屬「建築物使用類組及變更使用辦法」所列舉之使用項目，遂按其使用強度及危險指標分類、分組認定，應與「室內機械遊樂場」、「室內兒童樂園」同屬D1類組，而與B1類組「電子遊戲場」使用用途不符，乃將原送申請書件中之申請書及委託書各1份抽存，餘均檢還原告，予以否准原告所請等情，有北縣工務局變更使用執照等影本附於原處分卷可憑。原告雖主張其所附北縣工務局73變使字第649號變更使用執照之建築物用途「遊藝場」與所申請「電子遊戲場業」用途實體相符云云；惟查系爭土地使用分區為商業區，其上坐落之建築物使用類組為「D1室內機械遊樂場」，然電子遊戲場業係屬B1類組第2項「電子遊戲場」，且需取得建築管理單位工務局所核發建物用途為電子遊戲場之使用執照，此觀卷附建築物使用類組使用項目表、土地建物查詢資料及遊樂場與電子遊戲場業之區別列印資料等影印各1份即明，是系爭建築物使用類組既為「D1室內機械遊樂場」而非屬B1類組第2項「電子遊戲場」，原告本不得將歸屬D1類組之建物供B1類組使用，其顯無法取得建築物使用用途為電子遊戲場之使用執照，嗣後更無法向商業管理單位經濟發展局申辦營利事業登記「J701010電子遊戲場業」之營業項目登記，至為灼然，遑論原告前、後時間以同一地址向被告申請設立電子遊戲場業，已違「電子遊戲場業同一營業場所認定基準」之同一門牌編號僅能有一家電子遊戲場業之營業主體存在之規定，故原告本無從在系爭建築物從事電子遊戲場業之營業，堪以認定，則被告予以否准本件原告之申請，自非無據，原告所稱委無可採。至原告所舉其他案例是否合法，與本件無關，亦非本件所應予審酌，併此敘明。從而被告以原告未辦理建築物使用項目更動並檢附建築物使用用途為「電子遊戲場」之使用執照，與電子遊戲場業管理條例第8條第2款及第10條等規定不符，復逾期未予補正為由，予以駁回原告於系爭建築物設立「珠寶電子遊戲場」經營電子遊戲場業業務之請求，揆諸首揭法條規定及上開說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。至原告訴之聲明第2項義務訴訟部分，因訴之駁回而失所附麗，亦應併予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論述，併此述明。
據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、行政訴訟法第98條第1項前段，判決如
主文。中 華 民 國 97 年 3 月 27 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 李 得 灶
法 官 林 玫 君法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 3 月 27 日
書記官 蘇 亞 珍