臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02334號原 告 甲○○被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 王美花（局長）住同上訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○上列當事人間因新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國96年5 月3 日經訴字第09606066530 號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人前於民國（下同）92年11月7 日以「換向棘輪扳手」（下稱系爭案）向被告申請新式樣專利，經其編為第00000000號審查、再審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新式樣第D105031 號專利證書（專利權期間：自西元2005年6 月11日至2015年11月6 日止）。嗣原告於94年7 月12日以其有違核准時專利法第109 條、第110 條第1 項第1 款及第4 項之規定，不符新式樣專利要件，對之提起舉發，案經被告於95年9 月13日舉行面詢後予以審查，以95年12月11日（95）智專三㈠03011 字第09521061740 號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：⑴原告聲明：
①訴願決定及原處分均撤銷。
②被告應就系爭案作成舉發成立之行政處分。
③訴訟費用由被告負擔。
⑵被告聲明：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
⑶參加人聲明：參加人未於準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造之主張：⑴原告主張之理由：
①訴願決定為一種行政處分，則訴願機關決定時，自應以訴
願決定時之法律及事實狀態為準。蓋訴願機關於訴願程序中作成訴願決定，如一般行政機關都應注意法律及事實狀態，俾使行政決定時能合乎法律及事實狀態。且訴願係行政體系內部的行政救濟途逕，多由原處分機關之上級機關擔任訴願機關，而有行政監督作用，故上級機關關於審查下級機關處分時，得就所有事項（包括是否合目的性）予以全面審查。就此而言，訴願機關應以訴願決定時之法律及事實狀態為審查基準。
②又專利審查基準係專利主管機關依法頒布之行政規則，其
目的在於規範其內部之審查委員，能在審查專利時有明確、統一的依據及標準，一方面使得專利申請人可合理推知其申請案是否會被核准，另一方面使得審查之結果不致因不同之審查委員而有歧異，是以專利審查基準之規定，如屬於對規範之解釋，而具有對外效力者，一旦違背此類行政規則，即可能會影響其對外行為之效力。
③行政行為或行政處分應遵守行政程序法第1 、4 、5 、7
、9 及43條之規定，否則即為損害人民權益之違法行政處分。若行政機關不遵守上開相關規定，則衍生行政權獨大之弊，本件被告所作之行政處分有違上開相關法律規範及原則，分述如下：
Ⅰ原告於舉發及訴願程序中皆爭執系爭案之整體形狀就引
證案等（引證2即西元2000年出版之TAIWAN Hand ToolsBUYERS’GUIDE 雜誌內頁第8 、9 頁標註之棘輪扳手圖、引證3 即西元2001年2 月11日公告之第00000000號「高扭力之複合式換向棘輪扳手結構改良」新型專利案）不具新穎性及進步性，然被告卻僅以扳手頭部之棘輪環齒不同而認定不同，其處分對原告所提之整體形狀並未做有任何比較及說明，或依相關論理或經驗法則說明心證，其理由不備；況且以棘輪環齒所佔整體面積不到1%而認定整體不同，明顯違反比例原則。
Ⅱ原告於相關程序中提出有關專利審查基準中有關審查委
員在比對外觀時，應模擬普通消費者所選購商品之觀點，來比對判斷申請專利之新式樣與引證文件中所揭露之單一先前技藝是否相同或近似；因此被告並無考慮消費者在選購商品時之觀點來認定系爭案與引證案之間的差異，顯屬違法處分。
Ⅲ再依相關法院判決（如改制前行政法院74年判字第520
號、74年判字第456 號及74年判字第113 號判決），其上級法院都認定並非物品造形有單一之不同即得為新式樣專利，此部分如同比例原則原理相同或是行政慣例有自我拘束之效果，然於本件中被告卻仍獨斷以單一些微之不同（即棘輪齒環之不同）而認定整體之不同，顯有違行政慣例或上令下不從或違反比例原則之情形。
Ⅳ94年10月1 日公告之第000000000 號「棘輪環⑷」新式
樣專利案即為參加人另外申請核准之專利，其整體之造形相對於其他引證案之整體造成或比例之差異，若系爭案獲核准，則所有藉有此一小小改變之外觀變化都能得為新式樣專利的話，一定會影響專利秩序及產業發展，此完全不符合我國專利法第1 條之立法目的，行政機關之違法行政處分相關明顯。
Ⅴ訴願機關即使考慮對既有物品之改良設計，因造成發展
已至成熟期，故而造形設計空間也日益縮小，其近似之認定自屬可以相關縮減，惟此部分須是對整體造形做整體近似縮減之認定，且仍不得違反比例原則或相關行政慣例或法院判例，我國雖不採判例認定，但仍屬可預見審查之參考。
Ⅵ縱觀被告僅就單一比例不到1%的棘輪環齒之差異而認定
整體不同，實有違專利審查基準及比例原則，且於相關之說明亦無法清楚說明整體性之其他差異，不符行政處分內容明確性原則，是該行政處分有違法之實至為明顯，理應為舉發成立之處分。
④系爭案之創作特點，依其專利說明書，略為：本案換向棘
輪扳手的線條皆是以流暢之導弧線條相連，整體營造出一種圓潤而厚實的造形；再者，扳手頭部的棘輪呈現出立體凹凸的線條，其環狀排列的特殊形態，不但造型特殊新穎，且非常具有摩登現代感，給予棘輪扳手一種抽象之藝術造型，有別於一般棘輪扳手之平凡設計，有效地加強了棘輪扳手之新視覺新美感，如此之組合使得原本較為死板剛硬氣息之棘輪扳手亦能展現運用特別造型及現代感之一面，同時展現出一種特殊的風格，並灌注了棘輪扳手一種新的設計生命，更能給予消費者煥然一新的視覺效果云云。
故由前開系爭案之創作特點可知，系爭案之特徵主要有三：㈠線條皆是以流暢之導弧線條相連，整體營造出一種圓潤而厚實的造形；㈡扳手頭部的棘輪呈現出立體凹凸的線條，環狀排列的特殊形態；㈢如此之組合使得原本較為死板剛硬氣息之棘輪扳手亦能展現運用特別造型及現代感之一面。
⑤系爭案之創作特點業已經引證2 及引證3 所揭露，無給予專利保護之必要，茲分述如下：
Ⅰ引證2 所示之棘輪板手與系爭案相同，其扳手本體之線
條皆是以流暢之導弧線條相連，整體營造出一種圓潤而厚實的造形，且該棘輪扳動端之扳手頭部的棘輪呈現出立體凹凸的線條，環狀排列的特殊形態，引證2 所示之棘輪板手組合上述特徵亦使得原本較為死板剛硬氣息之棘輪扳手亦能展現運用特別造型及現代感之一面；由此可知引證2 不僅與系爭案之圖示相似，且亦能符合系爭案創作特徵中所述之結構，因此，系爭案不具有新穎性及創作性。
Ⅱ另依引證3 所示，由該專利之第4 圖可見，一棘輪扳手
在扳動端設有一切換開關，其切換開關之形態與系爭案相仿，故縱使肯認系爭案比前開引證2 之棘輪板手多設有一切換開關，然該切換開關亦已經引證3 所揭露，其設置於棘輪板手應屬熟習技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及，故系爭案在結合引證2 及引證3 之切換開關後顯見其應不具有創作性。
⑥雖被告及訴願決定認引證2 雜誌第8 、9 頁所標註之棘輪
扳手，其本體形狀雖然如同系爭案以流暢之導弧線條相連，然卻以引證2 棘輪扳手頭部的棘輪環齒呈現波浪形，與系爭案「棘輪扳手頭部的棘輪環齒形呈現出立體凹凸之線條，齒頂面呈弧凸狀」之形狀特徵不同，縱使結合引證3之切換開關亦難證系爭案不具專利性云云，惟：
Ⅰ依照前開被告所定之專利審查基準中之規定，對於新式
樣是否相同、近似之判定時，審查人員應模擬市場消費型態，以該物品之消費者為主體作為判斷之觀點；系爭案為常見手工具之一種，並不專屬於特定人士或受專業訓練方可使用，因此應屬日常用品之分野，其消費者是一般大眾，而不應以審查人員之主觀立場作為判斷主體：由此可知專利審查基準係針對「普通消費者」之觀點作為判定標準，若普通消費者有將系爭案誤認為先前技藝之虞時，則應判定系爭案有相同或近似而不得給予專利。
Ⅱ系爭案與引證2 之開口扳動部（右端）相同，握柄部（
中段）相同，棘輪扳動部（左端）外部相同，僅僅該內部棘輪有些許之細微差異，特別是由於為加強棘輪之防銹蝕效果，於生產實品時，皆經由染黑之處理過程而使其棘輪呈深黑色（由引證2 之雜誌其他扳手亦可得知其棘輪確實亦皆呈深黑色），更加難以辨識其線條輪廓，一般消費者在購買時，根本無從判別系爭案所謂之「棘輪環齒形呈現出立體凹凸之線條」與引證2 之「棘輪環齒呈現波浪形」有何差異，一般消費者更不會以非常近之距離去仔細觀看棘輪是否為「立體凹凸」或為「波浪形」，如此不顯著之輪廓線條，一般消費者根本無從辨別其差異何在；再者，被告所謂引證2 之「棘輪環齒呈現波浪形」，其波浪形凸起之峰部（即齒頂面）亦呈弧凸狀，因此被告認系爭案有「齒頂面呈弧凸狀」之外觀輪廓亦由引證2 所明確揭示，自無被告所謂「形狀特徵不同」之情事。
Ⅲ又被告所認系爭案外表呈現「棘輪環齒形呈現出立體凹
凸之線條」而與引證2 「棘輪環齒呈現波浪形」不同，惟不同之處係設置於扳手棘輪扳動部內部之極不顯眼之處，且其實品上棘輪係呈深黑色，該棘輪之細微輪廓線條係難以察覺；而被告認定引證2 之棘輪既呈波浪形，則波浪形必包括凸起之峰部以及下凹之谷部，該峰部及谷部亦勾勒出立體凹凸之線條，且引證2 之峰部（即齒頂面）亦呈弧凸狀，亦吻合被告所認定之系爭案形狀特徵描述「棘輪環齒形呈現出立體凹凸之線條，齒頂面呈弧凸狀」，故引證2 與系爭案係十分相似之設計，系爭案係明顯僅將引證2 作非常細微之線條改變，藉此混淆一般消費者為錯誤之辨別，造成消費者容易產生混淆誤認之感，故系爭案與引證2 應作相同或近似之判定，故不具有新穎性。
⑵被告主張之理由：
①新式樣「在進行設計之相同、近似判斷時，....，以整體
設計為對象，而非就商品之局部設計逐一進行觀察、比對。因此，審查時應考量各局部設計之比對結果，以主要設計特徵為重點，再綜合其他次要設計特徵構成申請專利之新式樣整體設計統合的視覺效果，客觀判斷其與先前技藝是否相同或近似。....主要設計特徵不同，即使次要設計特徵相同或近似，原則上應認定整體設計不相同、不近似」此為被告所編專利審查基準第3 篇新式樣實體審查之第
3 章專利要件第2 節新穎性2.4.3.2.2 綜合判斷之審查原則。又既有物品之改良設計，因造形發展已至成熟期，故而造形設計空間也日益縮小，難度也相對增高，其近似認定之範圍自屬相對縮減。
②系爭案為一換向棘輪扳手，概呈一長直握柄之扳手，本體
一端設有ㄇ形扳口，另一端設有具撥桿之圓形棘輪扳口，其主要創作設計特徵，在於棘輪扳手頭部的棘輪環齒形呈現出立體凹凸之線條，齒頂面呈弧凸狀者。而引證2 雜誌第8 、9 頁所標註之棘輪扳手頭部的棘輪環呈現波浪型齒之特徵，與系爭案之立體凹凸型齒形狀特徵不同，通體觀察，引證2 與系爭案之整體設計有其差異，非屬相同或近似，又系爭案設計特徵之形狀特徵與引證2 既有明顯之差異性，自非所屬技藝領域中具有通常知識者經由引證2 之既有形狀而且易於思及者，是引證2 不足以證明系爭案不具新穎性及創作性。又引證3 之切換開關形狀雖與系爭案之切換開關形狀近似，惟引證2 棘輪扳手頭部的棘輪環齒形呈現波浪形，與系爭案「棘輪扳手頭部的棘輪環齒形呈現出立體凹凸之線條，齒頂面呈弧凸狀」之形狀特徵不同，即便引證2 結合引證3 之切換開關，亦難證明系爭案不具創作性。從而被告認系爭案無違首揭專利法第109 條、第110 條第1 項第1 款及第4 項規定，而為舉發不成立之處分。
理 由
一、本件被告代表人蔡練生於訴訟進行中變更為王美花，茲據被告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、專利法92年2 月6 日經修正公布全文138 條，除第11條自公布日施行外，其餘條文之施行日期，由行政院定之；93年6月8 日行政院發布定自93年7 月1 日施行。系爭案新式樣申請日為92年11月7 日，被告於94年6 月11日審定准予專利並公告，系爭案新式樣有無應撤銷專利權之情事，自應以核准審定時所適用之93年7 月1 日修正公布施行之現行專利法規定為斷。
⑴按新式樣，指對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視
覺訴求之創作，核准審定時專利法第109 條第1 項定有明文。又凡可供產業上利用之新式樣，申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者，不得申請取得新式樣專利，同法第110 條第1 項第1 款也有明文。且新式樣雖無第
1 項所列情事，但為其所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及者，仍不得依本法申請取得新式樣專利，同法第110 條第4 項亦有明文。準此，判斷新式樣申請案之新穎性係以申請日為判斷時點。
⑵違反核准審定時專利法第109 條、第110 條規定者，專利專
責機關應依舉發或依職權撤銷其新式樣專利權，並限期追繳證書，無法追回者，應公告註銷，同法第128 條第1 項第1款定有明文。除以違反同法第12條第1 項規定或有第128 條第1 項第3 款情事，提起舉發者外，其他情事，任何人得附具證據，向專利專責機關舉發之，同法第128 條第2 項定有明文。從而，系爭案新式樣有無違反同法第109 條（新式樣視覺訴求之創作）、第110 條第1 項第1 款（有相同或近似之公開）及第4 項（通常知識者易於思及）之情事而應撤銷其新式樣專利權，依法應由舉發人（即原告）附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭新式樣有違前揭專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。
三、本件系爭案第000000000 號「換向棘輪扳手」新式樣專利，本體造形形狀係以流暢之導弧線條相連，棘輪扳手設撥桿，其特徵在於棘輪扳手頭部的棘輪環齒形呈現出立體凹凸之線條，齒頂面呈弧凸狀者，被告據以准予專利。原告提起舉發，提出之證據有：證據2 即引證2 為西元2000年出版之TAIWAN Hand Tools BUYERS’GUIDE 雜誌內頁第8 、9 頁標註之棘輪扳手圖、證據3 即引證3 為西元2001年2 月11日公告之第00000000號「高扭力之複合式換向棘輪扳手結構改良」新型專利案。
⑴經被告審查略以，系爭案整體為一完整之外觀形狀，且為可
以獨立交易之物品，符合物品性之規定，為新式樣適格之標的，自無不符專利法第109 條規定之情事，又引證2 棘輪扳手頭部的棘輪環齒形呈現波浪形，與系爭案「棘輪扳手頭部的棘輪環齒形呈現出立體凹凸之線條，齒頂面呈弧凸狀。」之形狀特徵不同，通體觀察，引證2 棘輪扳手與系爭案之形狀不相同、不近似，且系爭案形狀特徵明顯，非其所屬技藝領域中具有通常知識者經由引證2 之既有形狀而易於思及者，難稱系爭案不具新穎性及創作性，再者引證2 結合引證3之切換開關，亦難證明系爭案不具創作性，乃為舉發不成立之處分。
⑵原告不服，訴稱一般消費者不會仔細觀察購買之棘輪是否為
「立體凹凸」或「波浪形」，且在系爭案與引證2 之整體形態特徵，包括開口扳動部、握柄部、棘輪扳動部外部等絕大部分相同之外形特徵下，原處分卻僅以一小部分之「棘輪環齒形呈現出立體凹凸之線條，齒頂面呈弧凸狀」來認定系爭專利具新穎性、創作性，顯然與專利審查基準不符云云，提起本件訴訟。並於本院言詞辯論期日陳明就引證3 部分，已經不再爭執，本件舉發證據僅限縮於引證2 部分，亦即系爭案與引證2 只是齒輪一為波浪型、一為凹凸型的不同而已，為熟悉該項技術的一般人可以輕易思及，故不具備創作性。
四、按新式樣「在進行設計之相同、近似判斷時，....，以整體設計為對象，而非就商品之局部設計逐一進行觀察、比對。
因此，審查時應考量各局部設計之比對結果，以主要設計特徵為重點，再綜合其他次要設計特徵構成申請專利之新式樣整體設計統合的視覺效果，客觀判斷其與先前技藝是否相同或近似。... 主要設計特徵不同，即使次要設計特徵相同或近似，原則上應認定整體設計不相同、不近似」此為被告所編專利審查基準第3 篇新式樣實體審查之第3 章專利要件第
2 節新穎性2.4.3.2.2 綜合判斷之審查原則。又既有物品之改良設計，因造形發展已至成熟期，故而造形設計空間也日益縮小，難度也相對增高，其近似認定之範圍自屬相對縮減。查：
⑴系爭案為一換向棘輪扳手，概呈一長直握柄之扳手，本體一
端設有ㄇ形扳口，另一端設有具撥桿之圓形棘輪扳口，除棘輪部分外，直握柄本體一端設有扳口者，為一般扳手之常態，故其主要創作設計特徵，在於棘輪扳手頭部的棘輪環齒形呈現出立體凹凸之線條，齒頂面呈弧凸狀者。所以棘輪部分雖是局部，但卻是重心，自無法不為該局部設計之比對結果，並應將棘輪之局部設計視為主要設計特徵為斟酌，再綜合整體設計統合的視覺效果，判斷其與先前技藝是否相同或近似。
⑵而引證2 雜誌第8 、9 頁所標註之棘輪扳手頭部的棘輪環呈
現波浪型齒之特徵，與系爭案之立體凹凸型齒形狀特徵明顯不同，雖原告訴稱一般消費者不會仔細觀察購買之棘輪是否為「立體凹凸」或「波浪形」，然而整個換向棘輪扳手，直握柄本體一端設有扳口就是扳手的造型，該部分遷就功能設計上的可能空間非常狹隘，整個扳手變化造型者就在棘輪部分，「立體凹凸」或「波浪形」之明顯差異就足以因局部設計而轉換為主要設計特徵，而影響到整體造型。是引證2 與系爭案之整體設計有其差異，非屬相同或近似，況系爭案設計特徵之形狀特徵與引證2 既有明顯之差異性（直角與曲線），來自兩種不同的概念，自非所屬技藝領域中具有通常知識者經由引證2 之既有形狀而易於思及者，是引證2 不足以證明系爭案不具新穎性及創作性。
五、從而，依原告所提出之證據不足證明系爭新式樣申請前，即有相同或近似之棘輪扳手業已公開使用之事實，亦無法證實為所屬技藝領域中具有通常知識者易於思及者，故無法證明系爭新式樣不具新穎性。綜上所述，被告所為舉發不成立之處分，並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，並命被告為舉發成立之行政處分，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 5 月 22 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 楊莉莉法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日
書記官 王英傑