臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02463號原 告 甲○○被 告 國防部代 表 人 蔡明憲部長）住同訴訟代理人 丙○○兼送達代收
丁○○上列當事人間因年資事件，原告不服行政院中華民國96年6 月11日院臺訴字第0960086426號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠緣原告於民國（下同）59年3 月1 日以中校官階退伍，服役年資經被告核定為25年8月，並支領退休俸在案。
㈡原告自94年9 月3 日起，以其曾於29年入學西安中央軍校，
33年6 月1 日畢業，受訓期間4 年3 個月，依被告88年11月26日令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」之規定，應予併計退除年資2 年3 月，多次向被告申請併計上開退除年資，增加核定年功俸至90% ，被告則自94年9 月14日起以選道字第9400012444號書函等分別否准函復（下稱原處分）。嗣原告復於95年1 月16日向被告所屬人力司提出申請，仍經該司以95年1 月23日睦瞻字第0950000460號書函（下併稱原處分）否准所請，原告不服，提起訴願，遭行政院院訴願不受理後，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.請求判決命被告依照原告之申請將大陸軍事學校服役的役期併計退除年資為2 年3 個月，增加核定年功俸4%自86%至90%。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：原告是否有被告令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」之適用？㈠原告主張之理由：
1.原告係中華民國在大陸軍校學生，理應比照政府遷台後軍校畢業生享受「2 年3 個月」役期年資，並「應自原告於59年3 月1 日退役之時起至97年以前及以後之歲月」，比照享受「軍功俸90薪給」待遇，應「補發0.4 全部薪給付予之」，以求公平公道而合情合理，以符憲法平等公平公允原則。
2.原告原就讀西安黃埔軍校，於29年入學，33年6 月1 日畢業，59年3 月1 日退伍。當時退伍時不知道學校服役年資可以計算入役期內。本件請求並無法律上的依據，因為同學之間有人反應，應該要比照「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」併計服役年資2 年3 個月才公平。
㈡被告主張之理由：
1.按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，……得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」為行政訴訟法第4 條第1 項所明定，足見撤銷訴訟之提起，應限於對中央或地方機關所為之「行政處分」始得為之。又所謂「行政處分」，依訴願法第3 條第1 項及行政程序法第92條第1 項之規定，洵指中央或地方機關「就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為」。另行政訴訟原告之訴，起訴不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款，亦有明文。
2.被告所屬人力司（按該司承管業務與人員業於95年7 月1日併編被告所屬參謀本部人事參謀次長室，單位名稱為「國防部參謀本部人事參謀次長室」）職司軍官士官退伍除役給與政策，該司95年1 月23日以原處分函復原告，乃係應原告書面陳情，本於國軍退撫政策業管職責所作回應。查該函內容，旨在向原告說明軍官、士官於軍校受訓之時間並未任官，非屬現役，依各時期軍官士官服役條例之規定，無法採計為服役年資；至於87年6 月5 日司法院釋字第455 號解釋文公布以後退伍除役人員，其於軍校受訓之時間，得比照各時期軍校退學學生折算義務役役期標準併計退除年資，而87年6 月4 日以前退除人員，其軍校受訓之時間則不得適用併計；此項軍校時間併計退除年資事宜，與當事人是否在大陸軍校或在臺軍校受訓，並無關聯。以上事實陳述，僅係就相關法令及見解對陳情人作軍校受訓時間年資不得採計之觀念通知，並非本於行政權而對人民所為發生法律效果之單方行政行為，自不能認定為行政處分。
3.原告係於早年大陸軍校畢業任官，任官後服現役25年8 個月，59年3 月1 日以中校官階退伍並支領退休俸終身，近年為其大陸軍校受訓時間應比照臺灣軍校受訓時間另加計
2 年3 個月年資為訴求，不斷向被告陳情，主要係肇因司法院釋字第455 號解釋文之公布所生。按該解釋文內容，旨在揭示軍中服役年資得與任公務員之年資合併計算為退休年資，尤以服義務役兵役人員之服役年資，更應受到維護，文中並無「軍校受訓時間」應視為或等同於「軍中服役年資」之延伸解釋。惟被告基於照顧並保障官兵權益，在適法可行之原則下，爰依前揭司法院解釋文精神及行政院87年7 月14日台87人政給字第210759號函頒規定意旨，參酌歷年國軍不同時期之役期種類，予以檢討歸納，明確律定「義務役」之範圍，並令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」據以執行，茲因前述司法院之解釋，並未對解釋文公布以前退休（伍、職）人員是否追溯適用另為規定，應自公布當日起發生效力。以上司法院所為之解釋，自公布當日起發生效力之見解，查司法院釋字第188 號釋例已作明確解釋，是本案基於法不溯既往原則，對87年6 月5 日以後退休（伍、職）人員，具有曾服經被告認定之義務役兵役或年資者，始准併訂為退休（伍、職）年資。原告以87年6 月4 日以前退伍人員之身分，要求於其法定服現役年資之外，再加計軍校受訓時間折算2 年3 個月，顯無理由；查與原告相同事件之訟案，鈞院90年度訴字第4629號駁回原告之判例，可資參照。
4.又原告另訴其在軍中服役30年餘，理應享受退役軍功俸90% 之年資待遇一節，按常備軍官自任官之日起役，所稱現役，以在營任軍官職務者服之至依法停役退伍或解除召集或除役時為止。軍官退伍時之給與，以其服現役逾20年或服現役滿15年而年滿60歲者按服現役實職年資給與退休俸終身或依志願給與退伍金。有關退休俸之計算，則以其服現役實職年資屆滿15年者，給予現役官階月薪額75% ，爾後年增1 年加發1%，但最高額為現役官階月薪90% 為限。
上述規定，查原告退伍當時適用之陸海空軍軍官服役條例第3 條、第22條第3 款及第28條附表均定有明文（按陸海空軍軍官服役條例48年8 月14日制定公布，59年5 月28日第1 次修正公布）。被告以原告現役年資25年8 個月，於其退伍時依前開規定，核予官階月薪額86% ，並無違誤。
原告對此部分之疑慮，固非其起訴狀訴求重點，被告為釐事實，爰一併辯述如上。
理 由
一、本件訴訟程序進行中，被告之代表人已由乙○○變更為蔡明憲，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：原告於59年3 月1 日退伍時，固經被告核定服役年資為25年8 月，並支領退休俸在案；惟查，上開核定未併計原告在西安中央軍校長達4 年餘之受訓時間，今被告既依司法院釋字第455 號解釋意旨，於88年11月26日令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」，將正期班受訓時間4 年3 個月併計退除年資2 年3 月，原告自應有其適用，乃自94年9 月3 日起具函向被告所屬各單位提出申請，惟均遭否准，為此訴請如聲明所示云云。
三、被告則以：司法院釋字第455 號解釋文內容，旨在揭示軍中服役年資得與任公務員之年資合併計算為退休年資，尤以服義務役兵役人員之服役年資，更應受到維護，文中並無「軍校受訓時間」應視為或等同於「軍中服役年資」之延伸解釋，惟被告基於照顧並保障官兵權益，在適法可行之原則下，令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」據以執行，且茲因前述司法院之解釋，並未對解釋文公布以前退休（伍、職）人員是否追溯適用另為規定，應自公布當日起發生效力，是被告對87年6 月5 日以後退休（伍、職）人員，具有曾服經被告認定之義務役兵役或年資者，始准併訂為退休（伍、職）年資，原告之申請，於法不合等語，求為駁回原告之訴。
四、是本件之爭執，在於原告是否有被告令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」之適用？
五、經查：㈠原告於59年3 月1 日退伍，經被告核定服役年資為25年8 月
，並支領退休俸等情，此有軍官退伍除役登記卡片及檔案列印資料在訴願卷頁36-37 可按，且為兩造所不爭；原告如對於被告核定服役年資有所不服，依法自應於59年間收受該核定起之30日內提起行政救濟，否則該核定即生形式之存續力，自不得再任意由原告於30餘年後循由行政救濟之程序請求撤銷變更之，合先指明。
㈡惟查，本件原告所提出之系爭申請，係主張其應有被告於88
年11月26日令頒「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統計表」之回溯適用，核其主張於實體上固無理由（詳後述），然在程序上，其非僅屬人民陳情案件之層次，而應認屬人民依法申請之案件，被告所為不予同意之回函，核其性質即應認係行政處分（至其後之多次回函，則可認定為重覆處置），依行政程序法第96條第1 項第6 款之規定，自應於函文中為救濟期間及方法之附記，惟被告囿於其法律見解未予附記，致原告遲於被告作成否准處分之近半年後，始提起本件訴願，依行政程序法第98條第3 項之規定，仍應視為法定期間內所為，是原告所提起之課予義務訴願並無不合法之處，訴願決定機關應就該課予義務訴願為實體之審理，惟訴願決定機關逕為不受理之決定，被告亦在本件為相同理由之程序上抗辯，依前揭之說明，均尚非可採，次予指明。
㈢查系爭「國軍軍事學校各班隊基礎教育時間併計退除年資統
計表」係被告於88年11月26日令頒，且其於備考欄第9 點明確規定：「本表適用於民國87年6 月5 日以後退伍、退休之軍公教人員。」，並無溯及適用之規定，而本件原告係早於59年3 月1 日退伍，亦如前述，是被告認原告並無上開統計表併計退除年資2年3月規定之適用，於法洵屬有據。
㈣至原告主張，被告所為違反司法院釋字第455 號解釋文一節
，則屬誤會，蓋該號解釋文係以：「國家對於公務員有給予俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前、後服役而有所區別。軍人及其家屬優待條例第32條第1項規定，『後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資，應予合併計算。』即係本於上開意旨依憲法上之平等原則而設。行政院人事行政局六十三年五月十一日( 六三) 局肆字第○九六四六號函釋，關於「留職停薪之入伍人員，於退伍復職後，依規定須補辦考績，並承認其年資」，致服義務役軍人僅得於任公務員後服役者始得併計公務員退休年資，與上開意旨不符。此項年資之採計對擔任公務員者之權利有重大影響，應予維護，爰依司法院大法官審理案件法第17條第2項，諭知有關機關於本解釋公布之日起一年內，基於本解釋意旨，逕以法律規定或由行政院會同考試院，依上開條例第32條第2 項之授權妥為訂定。」旨在揭示軍中服役年資得與任公務員之年資合併計算為退休年資，尤以服義務役兵役人員之服役年資，更應受到維護，文中並無「軍校受訓時間」應視為或等同於「軍中服役年資」之延伸解釋，亦沒有要求對解釋文公布以前退伍之人員追溯適用，是被告基於法不溯既往原則，對87年6 月5 日以後退休（伍、職）人員，具有曾服經被告認定之義務役兵役或年資者，始准併訂為退休（
伍、職）年資，於法並無不合。㈤回到理由五㈠所述，原告如對於其軍校年資未經併計，認其
權益受有損害，應於受核定處分後之法定期間內提起行政救濟，乃至聲請司法院解釋，而非對於他人所聲請的且未訂有溯及效力之司法院解釋，主張應溯及適用。
六、綜上所述，原告之申請，於法無據，被告就其申請，未作成核准併計年資之行政處分，於法尚無不合，訴願決定予以不受理，雖有如前所述之瑕疵，惟亦不致影響本件之結論，無庸贅予撤銷，原告訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 3 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張瓊文
法 官 蕭忠仁法 官 王碧芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 7 日
書記官 徐子嵐