臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00247號原 告 甲○○訴訟代理人 吳奎新 律師複代理人 陳添信 律師被 告 財政部臺北市國稅局代 表 人 凌忠嫄（局長）住同上訴訟代理人 丙○○上列當事人間因贈與稅事件，原告不服財政部中華民國95年12月8日台財訴字第09500397140號（案號：第00000000號）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分（含復查決定）關於原告之弟洪宗榮、弟媳洪林碧燕部分，均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告機關依財政部部臺灣省北區國稅局通報查獲，原告於民國（下同）84年8 月28日設立歐洲村股份有限公司（以下簡稱歐洲村公司）時，為其弟洪宗榮、弟媳洪林碧燕、子女洪嘉穗及洪子雯等4人，出資認股分別為新臺幣（下同）161,000,000元、14,000,000元、28,000,000元及14,000,000元，合計 217,000,000元，未依規定辦理贈與稅申報。嗣原告經被告機關通知後，於89年3月8日補申報贈與稅，被告機關據以核定原告84年度贈與總額217,000,000元，淨額216,000,000 元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：⒈訴願決定、原處分（含復查決定）均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告認原告以自己之資金，無償為他人購置財產，核定原告84年度贈與總額217,000,000元，淨額216,000,000元，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈按遺產及贈與稅法第5條第3款前段：「以自己之資金，
無償為他人購置財產者，其資金。」以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅，其構成要件必須為「以自己之資金」、「無償」、「為他人購置財產」。民法第 406條亦規定：「稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給予他方，他方允受之契約。」因之，贈與除了在客觀上有交付或移轉財產之行為外，行為人在主觀上必須對贈與達成意思表示之一致，始足當之。否則，縱使客觀上有交付或移轉財產行為，倘行為人主觀上並無贈與之合意，而係基於其他理由為交付或移轉，非贈與行為，自無課徵贈與稅之餘地。
⒉查原告及胞弟洪宗榮、暨李洪美麗、洪美純等4 人原所
有土地（李洪美麗、洪美純2 人之土地持分則分別轉讓予原告及洪宗榮），於81年7 月間提供所有坐落台北縣○○鄉○○段員林小段362、362之20、362之28、362之
14 、362之23、362之26、362之17、366之2、366之3、368之4、369之9、369之2、401之53 等地號之土地，與萬寶隆建設股份有限公司（以下簡稱萬寶隆公司，原告亦為該公司之代表人）簽訂合建契約書，興建Ａ、Ｂ、Ｃ集合式3 棟住宅。合建房屋之1、2樓係商場用途，萬寶隆公司有意自行經營，然此不在萬寶隆公司營業項目所許範圍之內，原告等乃思另成立一公司，以便經營該商場，此即為歐洲村公司之成立背景。
⒊其次，歐洲村公司之股東主要係分為洪姓及呂姓2派4人
（即原告、洪宗榮及呂清河、呂清海），於84年成立公司時，因不是設立股份有限公司必須有7 人以上之股東，所以由4 個股東各自找人頭借名登記，設立登記之股東共有10人，所登記之資本額共為7 億元，此有歐洲村股東名簿可稽。然前揭6 名洪姓部份之股東實際上僅有原告、洪宗榮2 人，餘均為借名登記（按王佩芬、洪嘉穗、洪子雯部份之股份實際係原告1 人所有；洪林碧燕之股份實際係洪宗榮所有）。又所登記之7 億資本額，實際以現金出資者僅占2 千萬元，其餘均係欲以前揭合建之土地、建物「實物」予以出資。但因不能直接將建物土地即上述萬寶隆合建所留之商場建物（即1、2樓及地下1 樓）直接登記為資本，故必須以現金購買，是在辦理公司登記時，7億元之公司資本額，除4個股東（即原告、洪宗榮、呂清河、呂清海）各按比例出資2千萬元外，其餘現金6億8千萬元即透過當時會計師乙○○介紹而向金主借款，轉入歐洲村公司籌備處名下以便辦理公司登記，並再以此6億8千萬購買上述建物、土地，此6億8千萬後來分3次進入歐洲村公司籌備處，再分3次進入萬寶隆公司，並最後進入甲○○（地主代表）帳戶後，領出（詳證物資金流向、帳戶存摺、發票等）歸還金主，原告等人並支付上百萬元利息，此情亦有證人乙○○、彭惠慈於96年10月9 日證述可資佐證。是作此帳面上處理只是為達到實物出資之目的，則在帳面作業上，以歐洲村公司籌備處之名義，與地主原告等4 人及建商萬寶隆公司簽訂土地、房屋預定買賣契約書，以所借貸之6億8千萬元買受前揭合建之土地及建物而已。而就土地價款4億7千6百萬元其中原告分配所得之 2億零7百89萬元，全數折算為投資款；洪宗榮分配所得之 1億9千6百25萬元，則僅將其中之 1億7千5百萬元轉為投資款。
原告並再以所分得合建建物之分配款而折算投資款1 億1千3百51萬元。而在現金2 千萬元之出資部份，原告並出資1千4百60萬元。
⒋嗣後歐洲村公司因投資營運不順，因而4 個股東決議辦
理減資5億零1百萬元，其中 4千4百萬元抵虧損後，另4億5千7百萬元經會計師結算後，應退還原告及洪宗榮2人股款共 3億3千3百61萬元。然如前所述歐洲村公司實際上僅有現金2 千萬元之資本，其餘均為合建土地、建物之實物出資。故在退還股款方面，在帳面作業時，係向金主借貸款項後，存入股東帳戶，隨即向歐洲村公司購買不動產，將該資金交由歐洲村公司進而返還金主，實際上仍係以土地、建物之實物折算退股金額而分配予原告、洪宗榮2 人。又因不動產無法精確的分割折算價值，故原告、洪宗榮2 人係以概略金額而分配不動產，約定待不動產日後處分時再精確結算分配。
⒌綜上整個出資及減資之實際情形及流程，可知歐洲村公
司其中6億8千萬元之股金，均係向外借貸而來，並在辦理公司登記之後，隨即返還借主，並非原告自有資金，此由歐洲村公司籌備處之銀行帳戶存提記錄「84年8 月22日存款2億元；次日即提取同額款」、「84年8月24日存款1億9千萬元；次日即提取同額款」、「84年8月28日存款2億9千萬元；次日即提取同額款」，明顯可證上情，上開事實經過，業經當時承辦之乙○○會計師於鈞院說明資金流向查核結果是地主與建設公司即萬寶隆公司之間的流向，無誤。被告機關對上開資金流向亦不爭執。易言之，該6億8千萬元之股金均非原告自有資金，原告尚且對外舉債，原告又如何如被告機關所認定之「分別為洪宗榮、洪林碧燕、洪嘉穗、洪子雯等4 人出資認股」？兄洪宗榮本來就是地主之一，其以土地合建分配之房屋投資歐洲村，並無不合，原告更不可能贈與給洪宗榮之可能，是由上說明可知本件並不符合遺產及贈與稅法第5條第3款前段：「以自己之資金」、「無償」、「為他人購置財產者」之構成要件？被告機關對上開資金流向未予詳查，猶認定原告有贈與之事實，並課徵贈與稅，被告機關實有認定事實不備理由之違法。原告據此申請復查，被告機關對原告主張之事實未予詳查，即片面認定原告係以自己之資金，無償為他人購置財產，訴願決定機關亦未予以糾正，被告機關及訴願決定機關亦有應予調查之證據未予調查之違法。再者，原告於接受北區國稅局訪談時，從未自承為洪宗榮出資認購歐洲村公司股份，至於自己子女部分說是其等自行出資，係因原告怕子女涉及不法，實際上配偶、子女均無出資，其等只是借名登記而已。詎被告機關竟執談話記錄，主張原告有自認贈與之事實，對原告為不利之認定，明顯張冠李戴，被告機關亦有認定事實與所採證據矛盾之違法。
⒍又洪嘉穗、洪子雯2 人係原告之子女，原告礙於股份有
限公司應有7人以上為發起人之規定，借其2人名義登記為股東，原告與洪嘉穗、洪子雯間充其量僅成立信託或借名登記之法律關係，並非基於贈與之合意，亦無所謂「為他人購置財產」之合意，此由毆洲村公司減資之後返還不動產實物時，均係返還原告1 人即知本件僅為借名登記。此種家族之間信託或借名登記之行為，為民間普遍存在之社會現象及習慣，事所常見，詎被告機關竟認此種借名登記行為為贈與，顯與一般人之經驗法則有違。再者，歐洲村公司係於84年間設立，信託法係於85年1 月26日公布施行，歐洲村公司設立當時，尚無信託法之存在，原告與子女間只要依民法規定，達成意思表示之一致，即可成立信託或借名登記之法律關係，詎被告機關及訴願決定機關竟以原告未能提出信託契約書為由，認定原告之主張不可採。至於洪宗榮本身為實際上之股東，其配偶洪林碧燕之股份，為洪宗榮所信託登記，殊與原告無關，原告更無贈與其2 人之合意。此由洪宗榮本為合建土地所有權人之一，於歐洲村公司減資後亦實際分得合建土地、建物等節，即可見一般。被告機關認定原告對洪宗榮2人為贈與云云，不僅毫無根據，亦與事實有違。
⒎又查原告係於「87年5月間」始收受到北區國稅局87年5
月13日北區國稅二第00000000號函，要求原告提供資料說明本件疑義，易言之，原告於此時始知曉北區國稅局對本件歐洲村資金存有疑義，至於之前國稅局內部有何動作，既未對外表示，即非原告所能知悉。是歐洲村公司於「86年12月間」所進行之減資程序，與本件之稽查毫無關係，原告並非為逃漏稅捐而進行減資，併予敘明。退萬步言之，縱認歐洲村公司辦理減資，返還資金係在調查基準日之後，亦無法逕為推論歐洲村公司之作為有何不實，詎訴願決定機關竟執之為原告不利之認定，亦有違誤。
⒏再者，原告係於89年6 月間即依規定申請復查，被告機
關卻遲至95年7 月間始做成復查決定送達原告，時間超過6 年，明顯違反稅捐稽徵法第35條第4 項，應於接到申請書後2 個月做成復查決定，通知納稅義務人之規定。且被告機關遲延做成復查決定，損害原告之權益，本身具有可歸責事由，亦不應對原告補徵救濟期間之利息。
⒐末按改制前行政法院39年判字第 2號判例明白揭示：「
行政官署對人民有所處罰，必須證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」另改制前行政法院75年判字第 681號判決亦謂：「按具備稅法所規定之一定要件者，稅捐稽徵機關開始對之有課稅處分之機能，主張稅法所規定之法律效果者，應就該規定之要件，負舉證責任。」因之，被告機關既認原告有對洪宗榮等4 人為贈與，對原告課徵贈與稅，依上開實務見解，自應由被告機關就原告有為贈與之行為盡舉證責任，惟觀諸復查決定書內容，被告機關對原告如何與洪宗榮等4 人達成贈與之合意？歐洲村公司之股金是否為原告自己之資金？等均未置一詞，僅空言原告有為贈與之行為，應認被告機關所為之課稅處分並無理由。
⒑被告機關所提信封，不足以證明原告曾收受被告86年9
月18日之函件，而知悉本件調查基準日為86年9月18日：
⑴查，被告機關主張本件之調查基準日為86年9 月18日
，並曾以同日所發函件通知歐洲村公司，雖未有送達回執，但歐洲村公司曾依該函件內容提供股東名冊，足認歐洲村公司業已收受該函件之送達，而原告為歐洲村公司之負責人，應知悉本件調查基準日即為86年9月18日等語，經查，原處分卷第253頁所附信封郵戳為87年間，兩者時間點明顯有相當落差，且若當時歐洲村公司業依被告機關86年9 月18日函提供股東名冊，被告機關何必再於87年5 月13日函要求歐洲村公司提供股東名冊？此顯為事理所不通，被告機關顯將歐洲村公司依被告87年5 月13日函所為之回函信封張冠李載，誤認歐洲村公司曾收受被告機關86年9月18 日函文並為回覆。職此，歐洲村公司既未收受被告機關86年9月18日之函文，直至被告87年5月再度發函後，始知悉被告機關對於歐洲村資金有疑義，則歐洲村公司早於86年10月開始所為減資，返還資本額之舉，自非因知悉被告機關開始調查後被告所稱臨訟彌縫之作，原處分及訴願決定在無任何合法送達憑證下，遽認原告有收受被告機關86年9月18日函，即屬認定事實與證據不符等違法不當。
⑵次查，歐洲村公司原始成立目的係為經營以大型賣場
，然而因經營不善，為彌補虧損，加上實際資本並未達登記之5 億元，為符合實際狀況便於經營，乃經股東會決議進行減資，除以退還現金方式外，另將公司名下之不動產移轉予股東，完成減資程序，亦有委託會計師辦理變更登記等相關資料可稽（參原處分卷第253頁至第277頁），以上情形，被告機關並未爭執有任何違法之處，卻為課徵原告贈與稅，無任何證據強認原告此舉為臨訟彌縫之作，實有謬誤。
⑶承上可知，原告實無從事先知悉本件調查基準日為86
年9 月18日，且若稅稽機關僅為命公司為單純提供股東名冊，實難令人想到此與課徵贈與稅有關，歐洲村公司所為減資之舉，純屬公司治理，與被告機關之查核無涉。更何況若歐洲村公司減資之動作，係針對被告機關調查所為事後補救之行為，則理應全體股東均已知悉，然事實上歐洲村公司另一主要股東呂清和及呂清海等2 人，豈會明目張膽將歐洲村公司減資退還而得之不動產登記為股東子女所有，並因而遭被告機關核課贈與稅確定，呂清海等人亦已繳納稅捐完畢，由此可知歐洲村所有股東之減資行為確實並不知有課徵贈與稅之行為，是而從減資行為所有款項（及登記之不動產）確係進入原告及洪榮宗之帳戶，實可證明，原告子女確實僅為借名登記為股東而已，實際上並非贈與。退萬步言之，縱本件有構成贈與，實際贈與金額亦應以減資後股份價值計算，原處分及訴願決定不明究理，就原告有利之處，置而不論，實屬違法不當，至為灼然。
⒒原告之弟洪宗榮確有以自己資產投資歐洲村公司股份，並非原告贈與：
⑴查，原告與弟弟洪宗榮共有之土城市○○段員林小段
362之14地號土地，雙方應有部分各為10萬分之21458，並以該土地與萬寶隆建設股份有限公司（下簡稱萬寶隆公司）合建房屋後出售，雙方就售得價款，萬寶隆公司取得2分之1，原告與洪宗榮各取得4分之1，而起先均先移轉原告名下之土地持份，故形式上均多為原告出售將持份移轉與他人，原告之持份較較洪宗榮少（證物八），合先敘明。其中剩餘約20戶（即1、2樓商場部分）形式上出售給歐洲村公司，歐洲村公司所付買賣價金即為當初設立登記時向金主張商借作為登記資本之資金約4 億多元，帳面上完成付款動作後即由萬寶隆公司（即歐洲村公司呂姓家族股東）及原告、洪宗榮將資金還給金主。洪宗榮本身為實際上之股東，證人彭惠慈亦證稱洪宗榮係以土地作投資，其配偶洪林碧燕之股份，乃為洪宗榮所信託登記，殊與原告無關，原告更無贈與其2 人之合意。此由洪宗榮本為合建土地所有權人之一，於歐洲村公司減資後亦實際分得合建土地、建物等節，即可見一般。被告機關認定原告對洪宗榮2 人為贈與云云，不僅毫無根據，亦與事實有違。
⑵次查，在商場建物完成移轉登記為歐洲村公司所有後
，坐落土地尚未完成全部移轉登記前，然而因洪宗榮嗣後不願意投資如此巨大金額，僅願以部分建物價值作價投資歐洲村，僅移轉部分土地持份，故歐洲村公司實際資本額無法完全到位，因此不得不減資縮減經營規模，扣除原告設立登記時出資之2 千餘萬元現金外，帳面上不得不透過會計師再向金主商借資金，減資發還給股東後，再由股東以減資發還所得資金分別買回歐洲村公司名下之不動產，資金回到歐洲村公司後再返還給金主，了結債務，並完成公司減資之帳面動作。此外，證人彭惠慈證稱除了透過會計師向金主相借之資金外，實際出資的2 千多萬由包括原告、原告之弟洪宗榮、及呂清河、呂清海兄弟所支付，減資後退還之股金雖包括洪宗榮部分曾退入原告帳戶，然而此為當時洪宗榮未在國內之便宜措施，之後再以該筆資金購買歐洲村公司之不動產仍登記在甲○○、洪宗榮名下，均在在說明原告之弟洪宗榮確有出資，被告機關率而認定原告贈與其弟歐洲村公司股份，顯與事實不符，自屬違法不當。
⑶職此，洪宗榮與原告確實有以土地與萬寶隆合建，在
歐洲村公司成立時，確實已有將其土地及建物出資，僅因甲○○認為投資歐洲村不願拿全部分配資產投資，即不願按原先登記之股份投資，因而迫使歐洲村公司進行減資，並依法完成帳面上之程序，雖事後觀察其出資額不足原先股份金額，但仍然無法否認在交易過程及帳面上，洪宗榮已完成出資足額認股之義務，此部分資金屬洪宗榮所有，與原告無涉，在無積極證據足以證明此部分亦屬原告之資金，自不應認定係原告贈與，被告機關率予認定為贈與，即屬違法不當。
⒓綜上所陳，歐洲村公司之股份形式上雖曾為5 億元，但
實際資本不足，嗣後亦辦理減資符合實際狀況，而原告除形式上借用兩位子女名義登記為股東外，因資金大部分均為向金主商借，完成設立登記及帳面程序後，均早已還給金主，實際上係擔負債務，主觀上不可能與兩位子女有贈與之合意，兩位子女更未因此取得任何實質上財產利益，自不可能成立贈與。退萬步言之，縱然構成贈與，亦應以歐洲村公司減資後兩位子女名下股份之實際價值作為判斷，而與原告之弟洪宗榮及弟媳洪林碧燕間更無贈與行為之存在，原處分及訴願決定顯有違誤，請判決如訴之聲明。
㈡被告主張之理由：
⒈按「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民，就其在
中華民國境內或境外之財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與稅。」、「本法稱財產，指動產、不動產及其他一切有財產價值之權利。」及「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅……三、以自己之資金，無償為他人購置財產，其資金。」分別為行為時遺產及贈與稅法第3 條第1項、第4條第1 項、第5條第3款所明定。次按「信託，除法律另有規定外，應以契約或遺囑為之。」及「以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人。以有價證券為信託者，非依目的事業主管機關規定於證券上或其他表彰權利之文件上載明為信託財產，不得對抗第三人。以股票或公司債為信託者，非經通知發行公司，不得對抗該公司。」為信託法第2條及第4條所明定。又「所謂信託係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，……」及「所謂信託行為乃委託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，將之移轉予受託人，由受託人管理或處分，以達到一定經濟上或社會上之目的之行為，受託人不特僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託契約所定內容，為積極之管理與處分，如委託人僅以其財產名義上移轉予受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產上之管理、使用或處分悉由委託人自行辦理時，是為消極信託，除有確實正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示。」為最高法院66台再字第42號判例及最高法院71台上字第2052號民事判決可資參照。
⒉緣本件原告之弟洪宗榮及其配偶洪林碧燕85年財產鉅額
增加，經北區國稅局列選查核，發現原告於84年8 月28日於歐洲村公司設立時，分別為其弟洪宗榮、弟媳洪林碧燕、子女洪嘉穗及洪子雯等4人出資認股161,000,000元、14,000,000元、28,000,000元及14,000,000元合計
217,000,000元，原告雖主張其子女有自行籌措部分資金，及歐洲村公司86年12月間減資時，渠等4 人退還資本額匯入原告帳戶以返還部分代為出資金額云云，惟因原告無法提示渠等4 人自行籌措資金部分相關憑證供核，且歐洲村公司減資返還出資額時間遠在查獲日（於86年9 月18日第一次發函日）之後，北區國稅局遂認定原告涉有贈與情事通報被告審理，被告乃以89年2 月22日財北國稅審二字第89006284號函，通知原告補辦理贈與稅申報，嗣原告於89年3月8日補申報贈與稅，被告遂據以核定原告84年度贈與總額217,000,000元，淨額 216,000,000 元。原告不服，申請復查，申經被告復查決定以：（一）原告代籌其弟等4 人認購歐洲村公司股份之資金部分：查歐洲村公司於84年8月22日預收股款200,000,000元，於84年8月23日轉帳預付房地款200,000,000元；於84年8月24日預收股款190,000,000元，於84年8月25日轉帳預付房地款190,000,000元；於84年8月28日預收股款290,000,000元，於84年8月29日轉帳預付房地款 290,000,000元；有歐洲村公司84年度預收股款、預付房地款、銀行往來帳（台灣中小企業銀行13878－1帳號、第一銀行018815帳號）等各科目明細分類帳載記錄附原處分卷可稽。次查原告於87年7 月22日在北區國稅局製作談話記錄時，表示「歐洲村公司於84年度成立時，資本額為 700,000,000元，並非全數由我籌措，部分股東亦自行籌措，如呂清河即自行籌措，我及家人、含洪宗榮、洪嘉穗、王佩芬、洪子雯、洪林碧燕等人才由我籌措。」，有原告87年7 月22日談話記錄資料附原處分卷可稽。又股東呂清河於87年7 月15日聲請書表示「本人等於84年間共同集資投資歐洲村公司資金，呂清河出資70,000,000元、呂萬英菊出資28,000,000元、呂惠雯出資28,000,000元合計 126,000,000元。當時資金部分向朋友借貸，部分以呂清河所有房屋向銀行抵押借貸支付資金。」，有呂清河於87年7 月15日聲請書、北區國稅局91年3 月12日北區國稅局稅法字第0911008482號訴願答辯書、臺北高等行政法院91年度訴字第3033號判決書、及最高行政法院93年度裁字第 147號判決書等附卷可稽；原告為弟洪宗榮、弟媳洪林碧燕、子洪嘉穗、女洪子雯等4人出資認購歐洲村公司股份各161,000,000元、14,000,000元、28,000,000元、14,000,000元合計217,000,000 元，亦有歐洲村公司股東名簿、84年度營利事業投資人明細及分配盈餘表、84年12月31日資產負債表等資料附原處分卷可稽；是被告認定原告以自己之資金，無償為他人購置財產，核課贈與稅，並無不合。原告主張係由提供原告及其胞弟洪宗榮、李洪美麗及洪美純所有土地與萬寶隆建設股份有限公司合建房屋「實物」出資乙節，無足採據。（二）原告借其子女名義信託登記為股東部分：原告代其子洪嘉穗、其女洪子雯認購歐洲村公司股份各28,000,000元、14,000,000元，合計42,000,000元。其於87年7 月22日在北區國稅局談話記錄表示「歐洲村公司於84年度成立時，……其中洪子雯自籌個人多年收入資金 3,000,000元，洪嘉穗自籌個人多年收入資金 6,000,000元，不足餘額才向我借。」，有北區國稅局談話記錄等資料附原處分卷可稽。原告於原查時未能提示資金流程資料供核，復查時雖改稱係因礙於股份有限公司應有7 人以上為發起人之規定，乃借其子女名義信託登記為股東，並非贈與云云，惟仍未能提供信託契約書以實其說，亦未能說明信託之態樣、信託之積極內容等，與前揭信託法「信託，應以契約為之」之規定，顯有未合，核無足採。（三）調查日前返還減資資本額部分：原告主張歐洲村公司於86年12月23日、27日返還減資資本額，返還原告等6人資本共計333,610,000元，全數撥回原告之戶頭，並提示歐洲村公司聯邦銀行儲蓄部帳號（ 000-00-000000-0）、原告聯邦銀行儲蓄部帳號（ 000-00-000000-0）存摺影本為憑，應予核減贈與額云云。按本件調查基準日為86年9 月18日，有北區國稅局86年9月18日北區國稅二字第8603771
6 號函附原處分卷可稽；並非原告所稱北區國稅局於87年5 月13日始發函向歐洲村公司要求提供原告本件投資資金相關疑義，又上開資金返還日期遠在調查基準日3個月又5 日之後，顯係臨訟彌縫之作等由，駁回其復查之申請，向財政部提起訴願，亦遭駁回，揆諸首規定，並無違誤，所訴核無足採。
⒊至原告主張其於89年6 月間即申請復查，被告卻遲至95
年7 月始做成復查決定，不應對其補徵救濟期間之利息云云，資為爭議。依財政部88年6月28日台財稅第000000000號函附「研商稅捐稽徵法行政救濟及強制執行法令規定與實務疑義」紀錄貳、討論提案1 之會商結論意旨（即納稅義務人如對復查決定應納稅額不服，提起訴願時，該利息部分不生效力。），應免予論述，併予陳明。
⒋調查基準日：
⑴「稅捐稽徵法第48條之1 所稱進行調查之作業步驟及
基準日之認定原則……個案調查案件……三、進行調查之作為有數個時，以最先作為之日為調查基準日。
」為財政部80年8月16日台財稅第000000000號函所明釋。
⑵本件為財政部臺灣省北區國稅局（以下簡稱北區國稅
局）因原告之弟洪宗榮及其配偶洪林碧燕於85年間財產鉅額增加列選個案調查案件，北區國稅局於86年9月18日函請8家洪宗榮及其配偶洪林碧燕2人持股之公司（含歐洲村公司），查調渠等2 人於80年至86年間投資變動情形及該公司82年至84年資產負債表及股東名冊投資變動情形，有北區國稅二第00000000－00000000號函文件可稽。參照前揭財政部函釋「執行第48條之1 進行調查之作業步驟及基準日之認定原則」，各稅個案調查案件之調查基準日，係以「進行調查之作為有數個時，以最先作為之日為調查基準日」，是以，本件北區國稅局最早進行調查之時日為86年9 月18日。又本件系爭歐洲村公司減資之時點為86年10月29日公司股東會決議，該股東會決議錄所載討論事項
1：減少資本案，減資 501,000,000元（其中4,400萬用以彌補累積虧損，其餘按比例退還股東），同年11月向經濟部申請變更登記（因減資及修改公司章程），並於86年12月23日、27日返還減資資本額股款予原告、呂清河及呂清海等3 人，完成減資程序。其中返還原告及關係人等6人資本共計333,610,000元，全數撥回原告之戶頭，有原告提示歐洲村公司聯邦銀行儲蓄部帳號（ 000-00-000000-0）、原告聯邦銀行儲蓄部帳號（000-00-000000-0）存摺影本為證。
⑶「按稽徵機關確定調查基準日，目的在界定稅務稽徵
上作為舉證資料之可信度，在此日期前原已存在之資料，屬自發、既有之性質，自有較高之可信度，反之，在此日後始作為而產生之資料，因屬在調查後始行補具，乃為被動之性質，自難予以採信。」為鈞院95年度簡字第853號判決闡釋在案。北區國稅局於86年9月18日及87年5 月13日二度函請歐洲村公司提示資料，惟經查北區國稅局87年5月13日北區國稅二第00000
000 號函係通知歐洲村公司提示84年及85年度資產負債表、股東往來、存出保證金等科目之分類明細帳、股東名冊、減資相關報表、核准資料影本與其他帳載相關資料到局，兩次調查所提供之資料並不相同，非原告所稱之事理不通。本件縱然被告無具體收件回執可稽，依前揭財政部函釋及鈞院之判決，原告雖主張「本件減資之舉純屬公司治理，與被告查核無涉……實際上並非贈與。退萬步言之，縱本件有構成贈與，實際贈與金額亦曾以減資後股份價值計算」云云。惟查系爭減資、退還股款等行為係在本件調查基準日之後所補具，顯係臨訟彌縫之作，況減資後僅為資本金額減少，並未減少股東人數，其贈與事實仍然存在，原告所稱，核不足採，本件原處分（重核復查決定）請予維持。
⒌歐洲村公司資本募集部分：
⑴按「本法稱財產，指動產、不動產及其他一切有財產
價值之權利。」「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅……三、以自己之資金，無償為他人購置財產，其資金。」分別為遺產及贈與稅法第4條第1項、第5條第3款所明定。次按「當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。」改制前行政法院36年判字第16號判例可資參照。
⑵經查：
①歐洲村公司84年8 月28日設立，登記股東10人，分
別為原告及呂姓兩家族成員，其股東及資本額如下：
股東 關係 資本額甲○○ 原告 266,000,000元王佩芬 原告之配偶 28,000,000元洪嘉穗 原告之子 28,000,000元洪子雯 原告之女 14,000,000元洪宗榮 原告之弟 161,000,000元洪林碧燕 原告之弟媳 14,000,000元呂清河 70,000,000元呂萬英菊 呂清河之配偶 28,000,000元呂惠雯 呂清河之女 28,000,000元呂清海 呂清河之弟 63,000,000元②次查，原告及呂姓等各股東於北區國稅局調查時，對於歐洲村公司資金籌措之陳述分別如下：
原告部分：87年7 月22日表示「歐洲村公司於84
年度成立時，資本額為 700,000,000元，並非全數由我籌措，部分股東亦自行籌措，如呂清河即自行籌措，我及家人、含洪宗榮、洪嘉穗、王佩芬、洪子雯、洪林碧燕等人才由我籌措。」，有原告87年7 月22日談話記錄資料附原處分卷可稽。
呂清河部分：87年7 月15日表示「本人等於84年
間共同集資投資歐洲村公司資金，呂清河出資7,000萬元、呂萬英菊出資2,800萬元、呂惠雯出資2,800萬元合計 1億2,600萬元。當時資金部分向朋友借貸，部分以呂清河所有房屋向銀行抵押借貸支付資金。」，有呂清河於87年7 月15日聲請書附原處分卷可稽。
呂清海部分：87年7 月20日表示「當初所有資本
額均由甲○○先生代為籌措，我當時支付約27萬之利息予甲○○……而本金6300萬元我約於1 年內陸續以現金償還予他」，有呂清河於87年7 月20日談話記錄資料附原處分卷可稽。
王佩芬、洪嘉穗、洪子雯、洪宗榮、洪林碧燕部
分：經北區國稅局於87年7 月10函請渠等於提示投資、減資之資金流程，均未提示，僅由原告以書面說明，並無佐證資料供核，有原告87年7 月16日說明書可稽。
③原告其弟洪宗榮、弟媳洪林碧燕2人股份合計1億7,
500萬元、子女洪嘉穗及洪子雯等2人股份合計4,200萬元，共計 2億1,700萬元，原告雖主張其子女有自行籌措部分資金，及歐洲村公司86年12月間減資時，渠等4 人退還資本額匯入原告帳戶以返還部分代為出資金額云云，惟因原告無法提示渠等4 人自行籌措資金部分相關憑證，而原告代籌其弟等4 人認購歐洲村公司股份之資金部分，有歐洲村公司帳載資料、歐洲村公司股東名簿、84年度營利事業投資人明細及分配盈餘表、84年12月31日資產負債表等資料附卷可稽，原告所稱，核無足採。渠等4 人取得系爭股票2億1,700萬元資金，並未支付任何代價，此乃原告所不爭之事實。原告主張實際資本不足，嗣後亦辦理減資符合實際狀況，實際上係擔負債務，其登記於子女名下之股份僅係受公司法限制所為之借名登記，並非贈與云云。按「信託，除法律另有規定外，應以契約或遺囑為之。」「以應登記或註冊之財產權為信託者，非經信託登記，不得對抗第三人。以有價證券為信託者，非依目的事業主管機關規定於證券上或其他表彰權利之文件上載明為信託財產，不得對抗第三人。以股票或公司債為信託者，非經通知發行公司，不得對抗該公司。
」為信託法第2條及第4條所明定。次按「所謂信託係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。」「所謂信託行為乃委託人為自己或第三人之利益，以一定財產為信託財產，將之移轉予受託人，由受託人管理或處分，以達到一定經濟上或社會上之目的之行為，受託人不特僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託契約所定內容，為積極之管理與處分，如委託人僅以其財產名義上移轉予受託人，受託人自始不負管理或處分之義務，凡財產上之管理、使用或處分悉由委託人自行辦理時，是為消極信託，除有確實正當原因外，通常多屬通謀而為之虛偽意思表示。」為最高法院66台再字第42號判例及最高法院71台上字第2052號民事判決可資參照。原告於原查時未能提示資金流程資料供核，復查時雖改稱係因礙於股份有限公司應有7人以上為發起人之規定，乃借其子女名義信託登記為股東，並非贈與云云，惟仍未能提供信託契約書以實其說，亦未能說明信託之態樣、信託之積極內容等，與前揭信託法「信託，應以契約為之」之規定，顯有未合，核無足採。又物權所有權之歸屬，以占有為取得要件，系爭投資金額既由原告未取具對價片面以洪宗榮等4人為歐州村公司股東，則物權已歸受贈人所有，即發生物權移轉之效力，且「動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，於讓與合意時，即生效力。」亦為民法第761條第1項所明定，是本件贈與事實足堪認定，應無疑義。至於其公司資本額來源是否為原告自有亦或借貸，為另一段法律關係，與本件系爭之贈與行為無關。況原告主張其以「實物」出資，洪宗榮等4人既為歐州村公司股東，惟並未支付價款而享有股東權益，是被告認定原告以自己之資金，無償為他人購置財產，核課贈與稅，並無不合。
④原告主張係由提供原告及其胞弟洪宗榮、李洪美麗
及洪美純所有土地與萬寶隆建設股份有限公司合建房屋「實物」出資乙節，既無紀錄出資關係存在之客觀帳簿紀錄，又無提出相關事證以實其說，尚難單憑片面、形式上資金土地移轉即援為有利之論據。其所訴稱，無足採據。
⑶綜上，按動產所有權之歸屬以占有為取得要件，系爭
投資金額既由原告未取具對價片面以洪宗榮等4 人為甌州村公司股東，則物權已歸渠等4 人所有，應無疑義。是被告認定原告以自己之資金，無償為他人購置財產，核課贈與稅，並無不合。
⒍基上論結，本件原處分、訴願決定均無違誤，為此請求判決如被告答辯聲明。
理 由
一、本件被告代表人原為許虞哲，訴訟中變更為凌忠嫄，業據被告新任代表人提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民，就其在中華民國境內或境外之財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與稅。」、「本法稱財產，指動產、不動產及其他一切有財產價值之權利。」及「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依本法規定，課徵贈與稅……3 、以自己之資金，無償為他人購置財產，其資金。」分別為行為時遺產及贈與稅法第3 條第1 項、第4 條第1 項、第5 條第3 款所明定。
三、本件被告機關認定原告於84年8 月28日設立歐洲村公司時，為其弟洪宗榮、弟媳洪林碧燕、子女洪嘉穗及洪子雯等4 人，出資認股分別為161,000,000 元、14,000,000元、28,000,000元及14,000,000元，合計217,000,000 元，未依規定辦理贈與稅申報。嗣原告經被告機關通知後，於89年3 月8 日補申報贈與稅，被告機關據以核定原告84年度贈與總額217,000,000 元，淨額216,000,000 元。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴願遭決定駁回，循序起訴意旨略以：歐洲村公司之股東主要係分為洪姓及呂姓2 派4 人（即原告、洪宗榮及呂清河、呂清海），設立登記之股東共有10人，所登記之資本額共為7 億元，其中6 名洪姓部分之股份，實際上僅有原告、洪宗榮2 人出資，王佩芬、洪嘉穗、洪子雯部分之股份實際係原告1 人所有；洪林碧燕之股份實際係洪宗榮所有；又所登記之7 億資本額，實際以現金出資者僅占2 千萬元，其餘均係欲以合建之土地、建物「實物」予以出資；因須以現金購買不動產，辦理公司登記時，6 億8 千萬元之資金係透過當時會計師乙○○介紹而向金主借款，轉入歐洲村公司籌備處名下以便辦理公司登記，並再以此6 億8 千萬元購買上述建物、土地；又原告與弟弟洪宗榮共有之土城市○○段員林小段362 之14地號土地，雙方應有部分各為10萬分之21458 ，並以該土地與萬寶隆公司合建房屋後出售，其中約20戶（即1 、2 樓商場部分）形式上出售給歐洲村公司，歐洲村公司所付買賣價金即為當初設立登記時向金主商借作為登記資本之資金約4 億多元，帳面上完成付款動作後即由萬寶隆公司（即歐洲村公司呂姓家族股東）及原告、洪宗榮將資金還給金主，洪宗榮本身為實際上之股東，證人彭惠慈亦證稱洪宗榮係以土地作投資，其配偶洪林碧燕之股份，乃為洪宗榮所信託登記，殊與原告無關，原告更無贈與其2人之合意；嗣歐洲村公司因投資營運不順，因而4 個股東決議辦理減資5 億零1 百萬元，其中4 千4 百萬元抵虧損後，另4 億5 千7 百萬元經會計師結算後，應退還原告及洪宗榮
2 人股款共3 億3 千3 百61萬元；惟實際上仍係以土地、建物之實物折算退股金額而分配予原告、洪宗榮2 人；至洪嘉穗、洪子雯2 人係原告之子女，原告礙於股份有限公司應有
7 人以上為發起人之規定，借其2 人名義登記為股東，原告與洪嘉穗、洪子雯間充其量僅成立信託或借名登記之法律關係，並非基於贈與之合意，亦無所謂「為他人購置財產」之合意，兩位子女更未因此取得任何實質上財產利益，自不可能成立贈與；退萬步言之，縱然構成贈與，亦應以歐洲村公司減資後兩位子女名下股份之實際價值作為判斷，而原告與原告之弟洪宗榮及弟媳洪林碧燕間更無贈與行為之存在，原處分及訴願決定顯有違誤，爰請判決如聲明云云。
四、查原告主張伊及胞弟洪宗榮暨李洪美麗、洪美純等4 人原所有土地（李洪美麗、洪美純2 人之土地持分嗣分別轉讓予原告及洪宗榮2 人），於81年7 月間提供所有座落台北縣○○鄉○○段員林小段362 、362 之20、362 之28、362 之14、
362 之23、362 之26、362 之17、366 之2 、366 之3 、36
8 之4 、369 之9 、369 之20、401 之53等地號之土地，與萬寶隆公司簽訂合建契約書，興建Ａ、Ｂ、Ｃ集合式三棟住宅；合建房屋之1 、2 樓係商場用途，萬寶隆公司有意自行經營，原告等乃於84年間成立歐洲村公司，以便經營該商場；又歐洲村公司登記之股東共有10人，所登記之資本額共為
7 億元，登記之7 億資本額，實際以現金出資者僅占2 千萬元，其餘均係以合建之土地、建物「實物」予以出資，惟因公司未直接將建物土地即上述萬寶隆合建所留之商場建物（即1 、2 樓及地下1 樓）直接登記為資本，故以現金購買，在辦理公司登記時，7 億元之公司資本額，除4 個股東（即原告、洪宗榮、呂清河、呂清海）各按比例出資計2 千萬元外，其餘現金6 億8 千萬元即透過當時會計師乙○○介紹而向金主借款，轉入歐洲村公司籌備處名下以便辦理公司登記，並再以此6 億8 千萬元購買上述建物、土地，此6 億8 千萬分3 次進入歐洲村公司籌備處，再分3 次進入萬寶隆公司，並最後進入原告甲○○（地主代表）帳戶後，原告等人於支付上百萬元利息後，領出歸還金主；至86年12月間因公司為彌補虧損，且不需那麼大資本，乃經過主管機關核准後辦理減資等情，有合建契約書、土地登記簿謄本、土地所有權狀、使用執照、營利事業登記證、歐洲村公司股東名簿（設立登記時各股東資本額：原告甲○○266,000,000 元、王佩芬28,000,000元、洪嘉穗28,000,000元、洪子雯14,000,000元、洪宗榮161,000,000 元、洪林碧燕14,000,000元；呂清河70,000,000元、呂萬英菊28,000,000元、呂惠雯28,000,000元、呂清海63,000,000元）、歐洲村公司籌備處及萬寶隆公司分別於臺灣中小企業銀行土城分行、第一商業銀行長安分行開戶使用之帳戶存摺、歐洲村公司於華南商業銀行開戶使用之帳戶存摺、歐洲村公司籌備處名義開立予萬寶隆公司之統一發票4 張（品名：代收土地款、代收房屋款）、歐洲村公司股東會決議錄、公司變更登記申請書、歐洲村公司明細分類帳、經濟部86年12月9 日經（86）商字第124739號函等附本院卷內可稽；亦據證人即84年間辦理歐洲村公司設立與嗣後減資程序之會計師乙○○於96年10月9 日到庭結證稱：有關歐洲村公司於84年間設立及86年間減資的過程，係由伊承辦資本額查核簽證，公司設立所需現金7 億元資金來源，係原告向金主借貸了大約6 億8 千萬元；當初原告稱有地，但沒有那麼多資金，所以事務所會計小姐介紹金主給他們認識；會計師查核的責任是要注意錢是否都有進來，錢進來後，如有用掉的話，即應於查核報告提出前，注意應一一作記載，83年12月21日有一筆利息收入，查核期間是至84年8月底，所以這中間的過程即須一一作記載，而這中間曾以6億8 千萬元，購買4 筆土地房屋，有原告提出之4 張發票可稽，款項查核的結果是地主與建設公司即萬寶隆公司之間的流向無誤；至於減資是因為彌補虧損，且因為公司不需要那麼大的股本，所以才辦理減資，系爭減資已有經過主管機關核准等語屬實（見本院96年10月9 日準備程序筆錄）。另當時擔任歐洲村公司會計主任之彭惠慈，亦於96年10月9 日到庭結證稱：歐洲村公司於84年間設立及86年間減資的過程，伊均清楚，因當時伊擔任歐洲村公司的會計主任，當時原告並無很多的現金，因為原告主要的資產是土地、房屋，股東雖登記10位，惟現金2 千萬元的股本，主要由4 位股東出資的，即呂清河、呂清海兩兄弟及原告兩兄弟等4 位依據比例出資的；不足之資金6 億8 千萬元，就請會計師介紹金主，由會計師辦理工商事宜的小姐通知伊跟董事長（即原告）去銀行開戶，以便資金流轉，伊至臺灣中小企銀土城分行及一銀長安分行開戶，開戶後，存摺、印章未帶回，須留給金主，以便作資金流轉，待資金做完流程後，伊只收到原告之存摺影本，款項已提光歸零了；系爭借款要先行支付利息給金主，利息是伊計算出來的，因為利息不能報帳，所以並未記載在公司帳裡，利息是股東出錢支付，伊記得支付利息就要上百萬了；6 億8 千萬元是購買4 位地主的土地，只有原告及原告之弟出資的，而其餘有2 位地主並非股東，原告之弟係以土地作投資，地主與萬寶隆合建投資，後來即轉到歐洲村公司；至減資回來的土地、房屋部分也是只登記原告甲○○等兩位兄弟各按比例持有的；呂家是萬寶隆的股東，不是地主，土地的部分只有原告兄弟兩人所有等語屬實（見本院96年10月9 日準備程序筆錄）。再參以歐洲村公司籌備處之銀行帳戶存提記錄所示，84年8 月22日存款2 億元，次日即提取同額款；84年8 月24日存款1 億9 千萬元，次日即提取同額款；84年8 月28日存款2 億9 千萬元；次日即提取同額款（參原證4 ）。綜情以觀，足徵原告上揭主張歐洲村公司設立登記所須資本額7 億元，實際以現金出資者僅2 千萬元，其餘現金6 億8 千萬元即透過當時會計師乙○○介紹而向金主借款，登記公司名下後即以此6 億8 千萬元購買上述建物土地，作為公司資產，再將款項返還金主等情，堪予採信。
五、復按凡以自己之資金，無償為他人購置財產，其資金，即以贈與論，依法課徵贈與稅，此觀上揭行為時遺產及贈與稅法第5 條第3 款規定即明。本案參諸上開歐洲村公司84年間設立時實際出資流程觀之，歐洲村公司設立時資本7 億元，其中現金2 千萬元係由原告及洪宗榮、呂清河、呂清海等4人各按比例出資，其餘6 億8 千萬元部分，程序上先由原告向外借貸，旋即以該借得資金購入原告及其弟洪宗榮名下土地建物，充為公司資產後，再將款項返還金主；原告亦自承整個設立過程，其子女並無任何出資，且公司設立後，原告子女洪嘉穗及洪子雯亦係股東之一，登記資本分別為洪嘉穗28,000,000元；洪子雯14,000,000元之情屬實，並有公司股東名簿在卷可稽；原告雖主張子女二人於公司登記資本部分，實係借名或信託登記，並無贈與之意云云；惟查原告以自己之資金，無償為其子女購置財產（公司股份），其子女未支付任何代價即取得歐洲村公司股份，依上揭行為時遺產及贈與稅法第5 條第3 款規定，即應以贈與論，依法課徵贈與稅；換言之，凡有此行為，法律上即「擬制」、「視為」贈與，是被告機關依該規定，就登記原告子女名下之股份部分，認係原告對於子女無償贈與，容屬有據。至歐洲村公司於84年8 月間設立登記，時隔逾2 年後，歐洲村公司始於86年12月經核准辦理減資，該減資款項嗣後有無轉入原告子女帳戶，尚與認定前揭84年8 月間公司設立時，原告以自有資金，無償為其子女購置公司股份，而應以贈與論之行為無涉。原告主張該部分不應論以贈與，縱然構成贈與，亦應以減資後兩位子女名下股份之實際價值作為判斷云云，尚難採據。
六、末查原告與弟洪宗榮共有之土城市○○段員林小段362 之14地號土地，雙方應有部分各為10萬分之21458 ，並以該土地與萬寶隆公司合建房屋後出售，雙方就售得價款，萬寶隆公司取得2 分之1 ，原告與洪宗榮各取得4 分之1 ；洪宗榮本身為實際上之股東，上述歐洲村公司會計主任即證人彭惠慈於96年10月9 日準備程序時亦證稱原告之弟洪宗榮確以土地作投資，屬與萬寶隆公司合建投資，後來即轉到歐洲村公司；至減資回來的土地、房屋部分也是只登記原告甲○○等兩位兄弟，各按比例持有等情屬實；並有合建契約書、土地登記簿謄本（原證1 ）及土地建物異動清冊（原證8 、9 、10）等附本院卷可稽。又原告主張歐洲村公司因經營不善，為彌補虧損，加上實際資本並未達登記額度，為符合實際狀況，乃經股東會決議進行減資，除以退還現金方式外，另將公司名下之不動產移轉予股東原告及其弟洪宗榮，完成減資程序，亦有委託會計師辦理變更登記等相關資料（公司資產負債表、減資後股東持股明細表、公司變更事項登記卡、經濟部核准函等）附原處分卷可稽（參原處分卷第253 頁至第27
7 頁），亦核與上揭證人即會計師乙○○及當時擔任歐洲村公司會計主任之彭惠慈證述情節相符；被告機關徒以其減資時間在86年9 月18日發函命公司提供股東名冊之後，遽謂此舉為臨訟彌縫之作，尚非可採。綜情以觀，原告主張洪宗榮係以土地作投資，其配偶洪林碧燕之股份，乃為洪宗榮所出資，與原告無關之情，信而有徵，堪予信實。被告機關認定原告係以自己之資金，無償為其弟洪宗榮及弟媳洪林碧燕購置財產（歐洲村公司股份），就該部分據以併入贈與總額，課徵贈與稅，容有未洽。
七、綜上所述，被告機關以原告於84年8 月間為其弟洪宗榮、弟媳洪林碧燕、子女洪嘉穗及洪子雯等4 人，出資認股計217,000,000 元，乃據以核定原告84年度贈與總額217,000,000元，淨額216,000,000 元；其中關於原告子女洪嘉穗及洪子雯部分，並無違誤，復查及訴願決定就該部分，遞予維持，亦無不合；原告起訴請求撤銷，為無理由，應予駁回。另關於原告之弟洪宗榮及弟媳洪林碧燕部分，依上說明，尚有未洽；復查及訴願決定就該部分，未予糾正，亦有未合；原告起訴指摘該部分違誤，自屬有據，自應將訴願決定及原處分（含復查決定）關於該部分予以撤銷，以資適法，並昭折服。
八、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為部分有理由，部分無理由，爰依行政訴訟法第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
第六庭審判長法 官 林文舟
法 官 闕銘富法 官 許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 11 月 15 日
書記官 吳芳靜