臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02500號原 告 甲○○被 告 國防部海軍司令部代 表 人 王立申（司令）訴訟代理人 丙○○
丁○○乙○○上列當事人間因退伍事件，原告不服國防部中華民國96年5 月23日96年決字第051號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告原係海軍軍官學校士官二專班上士軍籍生（帶階就讀），於民國（下同）92年任職海軍美平軍艦期間，因介紹同僚不當投資，經該管美平軍艦核予申誡兩次處分，嗣93年間調職至海軍一五一艦隊灘勤總隊，同年度考績經該總隊評定為乙上；原告至海軍軍官學校士官二專班就讀期間，於法定役期95年3 月7 日將屆滿前，申請志願留營，被告以其不符留營甄選標準，予以否准，並以95年2 月27日海理字第0950001113號令核定原告於95年3 月7 日退伍（下稱原處分）；原告不服，提起訴願，經國防部96年5 月23日96年決字第051號決定書駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：原告之訴駁回。
三、兩造之爭點：被告否准原告志願留營之申請，而核定原告退伍是否適法？㈠原告主張：
⒈依國防部官兵權益保障委員會95年8 月11日權槭字第0950
000245號95再審議字第005 號決議書，理由2 「…亦未考量其考績表重要記載事項對其有利之考評，而僅依其曾申誡2 次之紀錄，即評定品德乙上，作為其93年考績評定分數之重要依據，似未符考績條例施行細則第5 條之規定。
」而撤銷被告95年3 月15日湯監字第0950000228號函暨所附決議書之處分，並對原告93年考績評定另為適法評定，並依評定結果，對其志願留營之申請重為決定。
⒉海軍艦隊司令部軍紀監察組以原告行為不檢簽核申誡2 次
處分，93年7 月8 日漣美字第0930001313號令發布，惟並未以任何方式告知原告，使原告喪失及時抗辯之機會，直至考取海軍軍官學校二專班，離職至海軍軍官學校就讀後，為申請志願留營，始知上述處分，且原告88年至92年各項考績均為甲等，90年且為甲上，而93年5 月15日、10月26日各嘉獎1 次，10月26日另記嘉獎2 次，依國軍士官考績作業規定，「申誡2 次必須獲1 次嘉獎2 次相抵」，依此平衡之功獎相抵後，原告尚有2 次嘉獎乙次之獎勵，因之據「申誡2 次」來將原告93年考績評為「乙上」，實不符國防部官兵權益保障委員會95年再審議字第005 號之決議，對原告93年考績評定另為適法評定之要求不一致。⒊被告於答辯書中謂：被告對原告所為之考績核定，不得為
行政訴訟之救濟，然原告係因海軍艦隊司令部軍紀監察組以原告行為不檢簽核申誡2 次之處分時，未依91年7 月19日修正公布之「國軍勳賞獎懲作業實施要點」第96條之規定：對軍官之撤職、罰薪、記大過、檢束及士官、士兵之記大過、禁閉、管訓、降級、罰薪，應組成評審會評議，並應請被懲罰人當場陳述，評議會結果主官有交付覆議或最終裁定之權。當時並無召開士評會議，於94年12月，原告才於個人兵籍資料中得知遭「申誡2 次」之懲處，已使原告喪失當場陳述抗辯之權利，被告又以此作為考績核定「乙上」之依據，並未同時考量原告同年度所獲之嘉獎，可依陸海空軍軍官士官考績條例內功獎相抵之規定，而駁回原告申請志願留營服役完成學業之權益，故提起行政訴訟，非僅以考績核定作為行政訴訟之標的。
⒋被告又以95年11月3 日修正公布之「陸海空軍軍官士官考
績條例施行細則」規定：考績項目應詳列於陸海空軍軍官士官考績表及陸海空軍軍官士官考核評鑑表內，考績官需按時記載考評，惟依95年8 月11日國防部國軍官兵權益保障委員會95年再審議字第005 號決議書第4 頁（四）「…其服務之相關單位未備置林員上開期間之平時考核紀錄表，亦未具體記載其思想、品德、才能、學識、績效、體格之優劣事實。亦未考量其考績表重要記載事項對其有利之考評，而僅依其曾『申誡2 次』之紀錄，即評定品德『乙上』，作為其93年考績評定分數之重要依據，似未符考績條例施行細則第5 條之規定。」因而撤銷被告95年3 月15日湯監字第0950000228號函暨所附決議書處分，並對原告93年度考績評定另為適法評定，並依評定結果對其志願留營之申請重為決定。然被告均未依此重新考量原告之權益，影響原告權益甚鉅。
⒌原告申請傳喚陳信德、蔡勝龍、陳皇運等3 位以釐清事件原委，並證明當初調查不實：
⑴原告於92年1 月假日與蔡勝龍邀約出遊，並一同找陳皇
運喝茶聊天，其間二人談及買賣股票之事，原告曾建言需考慮清楚，不可衝動，數日後二人完成交易未上市股票（亞諾半導體），原告並未參與其中。
⑵92年3 月原告於假日外出，遇見陳信德而同遊市區，巧
遇陳皇運，並一起去喝茶聊天，其間二人亦談起買賣股票一事，原告均建言需考慮清楚，事後二人完成交易未上市股票（亞諾半導體），原告並未參與其中。
⑶蔡勝龍投資後反悔，要求原告轉告陳皇運退還其投資，
陳皇運並未如蔡勝龍要求，轉而要求原告負責，並於92年5 月來電脅迫原告母親，謂將申訴原告使原告無法留營服役，原告父親曾於92年6 月去電蔡勝龍並錄下內容。
⑷原告因認識雙方而介紹彼此認識，並未推介其購買未上
市股票，而軍方調查原告曾向蔡、陳二人誆稱投資獲利新臺幣（下同）上百萬元，亦屬不實，原告僅陳述曾投資高雄市新食田餐廳所得利潤約6,000 元，並無推介、誘使陳、蔡二人不當投資之事由。
⑸原告被誤會介紹同事不當投資未上市股票，於93年5 月
中旬當時原告正在技術學校修士官長正規班課程，長官利用下課空檔時間，明確告知作訪談紀錄，上課時間到，長官所作紀錄未完成亦並未告知需詳閱內容，卻要求原告先行簽名，原告亦簽名，待召開士評會時再予申辯，嗣後卻無下文，原告亦無收到文令以致喪失抗辯之機會，被告以「敗壞軍風紀」、「營外不當推介」、「行為不檢」處以申誡2 次處分，實有失公正。
㈡被告主張：
⒈經查原告93年度考績評列「乙上」，固然接續影響留營甄
選標準，惟因該考績核定，僅屬機關內部之管理措施，僅得依申訴、再申訴程序為救濟，尚不得提起行政訴訟。另查軍人為廣義之公務員，其受記過之懲處，核其性質屬主管或上級機關就人事行政範圍所為事項，與人民不服機關之一般行政處分有別，被告所為之考績核定，尚不得為行政訴訟之救濟（釋字第243 、430 號；最高行政法院96年度裁字第00524 號裁定參照）。
⒉按陸海空軍軍官士官服役條例第19條第2 項規定，預備士
官志願服役期滿後，得依軍事需要及志願，以1 年至3 年為1 期，繼續服現役。惟預備士官能否留營續服現役，依「陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則」第2 條第1 款及第3 條第2 款規定，在營服役期滿之預備士官志願留營甄選標準如下：…⒉考續考核：最近1 至3 年均在甲等以上，且無記過以上處分。依89年12月6 日修正公布之「陸海空軍軍官士官考績條例」第4 條：考績項目分思想、品德、才能、學識、績效、體格等6 項；第5 條：各級考績官對受考官各項之考評，應以平時考核為基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定。95年11月3 日修正公布之「陸海空軍軍官士官考績條例施行細則」第5 條：本條例第4 條所定考績項目，應詳列於陸海空軍軍官士官考績表及陸海空軍軍官士官考核評鑑表內，考績官須按時記載考評；國防部93年3 月29日睦眺字0000000000號令訂頒「國軍軍官士官考績作業規定」，考績績等評列限制因素規定：思想、品德、績效，「覆考」分項，其中有一項因不良事實考列乙上以下者，考績績等不得評列甲等以上。
⒊查原告係海軍技術學校指職預備士官87年班畢業，自87年
3 月7 日任官之日起役，至90年3 月7 日期滿後，志願留營，並經權責單位核定留營，留營期間於93年10月16日帶階就讀海軍官校士官二專班，於94年3 月6 日役期屆滿前（93年12月6 日之前）申請留營，係運用「90、91、92」年度考績（均為甲等以上），符合留營甄選資格，核定留營至95年3 月6 日止。復於94年役期屆滿前提出再留營申請，當時係運用「91、92、93」年度考績審查，因93年度考績評列「乙上」，依上揭規定不符留營甄選標準，被告以94年12月28日海理字第0940007518號令（參本院卷第11
5 頁）覆原告不符合留營甄選資格，並請官校辦理退學及退伍相關事宜，復以海理字第0950001113號令（參本院卷第116 頁）核定原告退伍及退除給與名冊，自95年3 月7日零時生效，被告依相關規定審定，並無違誤。
理 由
一、按陸海空軍軍官士官服役條例第19條第2 項規定，預備士官志願服役期滿後，得依軍事需要及志願，以1 年至3 年為1期，繼續服現役。惟預備士官能否留營續服現役，依陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則第2 條第1 款及第3條第2 款規定，在營服役期滿之預備士官志願留營甄選標準如下：…⒉考績考核：最近1 至3 年均在甲等以上，且無記過以上處分。合先敘明。
二、本件原告原係海軍軍官學校士官二專班上士軍籍生（帶階就讀），於92年任職海軍美平軍艦期間，因介紹同僚不當投資，經該管美平軍艦核予申誡兩次處分，嗣93年間調職至海軍一五一艦隊灘勤總隊，同年度考績經該總隊評定為乙上；原告至海軍軍官學校士官二專班就讀期間，於法定役期95年3月7 日將屆滿前，申請志願留營，被告以其不符留營甄選標準，予以否准，並以95年2 月27日海理字第0950001113號令核定原告於95年3 月7 日退伍。原告不服，循序提起行政訴訟，並為事實欄所載各節之主張，是本件應審酌者厥為：被告否准原告志願留營之申請，而核定原告退伍是否適法？
三、經查：㈠本件原告於96年3 月7 日役期屆滿前，向被告申請志願留營
，被告以原告93年度考績評定為乙上，不符前揭陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則之規定，否准原告所請，致原告無法續服現役。被告依首揭陸海空軍軍官士官服役條例等規定，於95年2 月27日以海理字第0950001113號令核定原告自95年3 月7 日退伍之處分，並無不法。
㈡原告雖稱：原告93年度受有嘉獎三次，應功過相抵，考績竟被考為乙上，顯不公平云云。然查：
⒈按關於考績部分，受考人如有不服，應循申訴、再申訴救
濟，不能提行政訴訟。故本件原告對於其93年度考績評定為乙上，縱有爭議，仍非本院所得審酌。
⒉何況原告對於其93年度考績評定，業已向國防部官兵權益
保障委員會提出申訴，保障委員會發回重新考評，考評結果仍維持乙上考績，原告再向國防部訴願委員會提起再申訴，亦遭駁回確定，有國防部訴願決定書附卷可稽。是原告93年度考績評定為乙上，業已確定，堪予認定，原告於本件訴訟中再予爭執，要無可採。
四、綜上，原告所述為不可採。從而原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 3 月 26 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐 瑞 晃
法 官 畢 乃 俊法 官 陳 金 圍上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 3 月 26 日
書記官 陳 可 欣