臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02501號原 告 甲○○即祭祀公業張文鳳管理人訴訟代理人 葛苗華 律師（兼送達代收人）複代 理 人 張仁龍 律師被 告 臺北縣淡水地政事務所代 表 人 乙○○代理主任）訴訟代理人 丁○○
丙○○兼送達代收上列當事人間因地上權登記事件，原告不服臺北縣政府中華民國96年5 月23日北府訴決字第0950873023號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告前於民國（下同）80年5 月29日向被告申請其所有坐○○○鎮○○○段272 、276 、276-10等號土地（下稱系爭土地）地上權位置測量，並由原告前任管理人張源隆依登記之地上權面積為範圍實地指界經被告勘測後核發成果圖在案，後於95年8 月30日以申請書向被告申請除去前開土地上之地上權登記，被告審查後以95年10月4 日北縣淡地登字第0950010499號函復略以：「....塗銷地上權登記請依土地登記規則第26條規定由權利人及義務人會同申請，或依同規則第
145 條規定由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出土地登記規則第34條所列文件，單獨申請之，或依同規則第27條規定檢附法院判決確定辦理。」原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：⑴原告聲明：
①訴願決定及原處分均撤銷。
②被告應塗銷附表所示之地上權登記。
③訴訟費用由被告負擔。
⑵被告聲明：
①原告之訴駁回。
②訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：⑴原告主張之理由：
①依新公布之地籍清理條例第29條之規定，原告得向被告申請塗銷地上權登記：
Ⅰ本件緣起於臺灣光復初期，因當時法制不彰，主管機關
誤將地上權、土地共有等權利與建物登記混為一談，致辦理建物第1 次登記時，如果建物與其基地不同一人所有，或基地為數人所共有，即由建物所有權人單獨辦理地上權登記。
Ⅱ為解決上述不合理的現象，早期先有內政部70年9 月16
日台內地字第35635 號函釋，就該類情形命「省、市政府按個案情況詳細查明，依土地法第69條規定，本於職權核處」，近期則再有96年3 月21日公布之地籍清理條例，其中第29條第1 項明文規定：「中華民國45年12月31日以前登記之地上權，未定有期限，且其權利人住所不詳或行蹤不明，而其土地上無建築改良物或其他工作物者，土地所有權人得申請塗銷登記，由登記機關公告
3 個月，期滿無人異議，塗銷之。」均屬之。Ⅲ本件地上權皆係45年12月31日以前由地上權人單獨登記
，並未經所有權人之同意，且未定有期限，而該登記之地上權人除張樹愿尚存外，其餘均已全部亡故，其繼承人亦有難以查考、住所不詳或行蹤不明之情形，再徵諸該辦理地上權登記之建築改良物多無地上權人辦理繼承登記或其他登記，且本件土地上早已無任何建築改良物或其他工作物，亦可證知，其情形與前述地籍清理條例之規定完全相同，則原告自得向被告申請塗銷地上權登記。
②本件屬內政部70年9 月16日台內地字第35635 號函所稱光
復初期以地上權登記代替建物所有權登記之權宜措施，得請省、市政府查明，依職權更正：
Ⅰ觀諸本件各地上權人之「他項權利登記聲請書」均僅填
寫地號、地上權人及張倣姓名，其餘之內容如權利價值、權利範圍、存續期間、地租或利息等一切資料則完全空白，該申請地上權登記非但無證明文件，且聲請書亦未填載完全，非但明顯違反常情，而且無一符合地上權登記手續之要件。
Ⅱ另「建築改良物情形填報表」其中曾由承辦人員批示：
「檢附他項權利登記申請書後再發建物憑證」之文字（張倣「建築改良物情形填報表」左邊文字參照），而土地登記簿之地上權「權利範圍」欄上亦均載明為「建物佔用地」，可知所謂「他項權利」之目的，僅在於證明該建物所佔用之面積，並據以核發「建物憑證」而已。
Ⅲ又本件各地上權人辦理14棟房屋之地上權登記，其登記
收件之日期及登記原因發生日期均集中在38年12月及39年1 月間，且各地上權人各自辦理「地上權登記」之收件日期與其「建築改良物登記」之收件日期完全相同（偶有日期相差1 日或數日），足證其登記之目的實係為辦理建物保存登記，而非地上權，否則絕無可能全部地上權人湊巧集中在同一時間、由同一人、以同一理由代為辦理地上權登記之理。
Ⅳ本件地上權人之房屋，除蘇埤之房屋係於26年8 月10日
建造（係於辦理地上權登記之前十幾年即建造完成）以外，其餘均係於民國前建造，於其辦理地上權登記當時，已經是4 、50年以上之土角造之老房屋（該等房屋除蘇埤之房屋距今70餘年外，其餘之房屋距今約為101 年以上至137 年不等，目前已倒塌無遺，並無任何一棟房屋存在）。足證當時主管機關辦理地上權登記之目的均僅在於「證明該建物之所有權及其坐落地號及面積資料」而已。
③本件除有前述利用本件地上權之登記作為核發建物憑證之
情形外，亦有土地法第69條登記顯然錯誤，純為登記人員記載時之疏忽，而應由被告逕行更正之情形：
Ⅰ本件地上權登記時，土地所有權人之管理人早已死亡逾
30年，不可能會同申請人辦理地上權登記，應屬顯然之錯誤。被告在相關申請書建築改良物情形填報表之審查意見欄上亦均批示：「管理人不符」，並依其在「土地所有權人姓名」欄旁註記之文字，足證本件地上權未經土地所有權人會同辦理登記；至於張倣既非系爭土地所有權人，亦非原告之管理人，其所為之行為對原告自不生任何法律效力。
Ⅱ本件地上權人提出聲請登記之證明文件，除蘇埤、張進
福二人檢附理由書及保證書外，其餘各人僅有建築改良物情形填報表及他項權利登記聲請書。從而，本件地上權人未依法提出任何證明文件，其地上權登記顯有瑕疵，亦屬錯誤。他項權利登記聲請書：除前述張進福與蘇埤載明檢附理由書、保證書外，其餘地上權人雖稱檢附地上權設定契約、租約或保證書等作為其證明文件，但其卷內並未附有該等文件，其欠缺證明文件極為明顯（縱有該文件，亦明顯為偽造，因為當時原告之管理人張睨等二人均已死亡，無從與申請人訂定地上權設定契約或租約）。
Ⅲ依前述，足證本件地上權人未提出證明文件或所提出之
證明文件均係偽造，不足以作為其地上權登記之證明文件，應不符合土地法第51條之規定，被告准予辦理地上權登記，為顯然之錯誤，應依土地法第69條之規定逕行更正。
④本件並無任何被告所稱其地上權業經指界並核發成果圖之事：
Ⅰ該測量係緣起於80年5 月間，因原告派下員擬在系爭第
276 、276-10號土地上另行興建房屋，需向臺北縣政府工務局申請建築執照，嗣因該局要求需指明系爭土地上登載有地上權之房屋門牌位置，而不得不向被告申請指出該「門牌號碼」之位置。當時根本無從論及該地上權之登載是否正確、主管機關有無違誤等問題，不容被告依此推定其地上權之登載從不合法變成為合法。
Ⅱ被告所稱之「成果圖」，其名稱實為「臺北縣淡水地政
事務所他項權利位置圖」，其申請日期為80年5 月29日，與本件地上權成立之時間（38年12月及39年1 月）前後相差達40年以上，當時該圖上所稱之房屋早已傾圮不存，被告無論在申請該位置圖之前或當時，均根本未曾、且無從測量，此由被告於該位置圖上載明「本地上權位置勘測係依據土地所有權人管理人張源隆指界辦理」亦可證知。
Ⅲ前述「他項權利位置圖」其中「使用現況」載有「空地
」二字，足證該圖所示之房屋早已傾圮不存，僅存一片空地；又既為「空地」，則原告之前任管理人即不可能於相隔40餘年後再可能「就各地上權登記面積為範圍實地指界供測量人員測繪」，足見系爭土地所謂「實地指界」實與「地上權位置勘測」完全無關。
Ⅳ另從下列證據亦可證明前述「他項權利位置圖」多處錯
誤，且與事實出入甚大，足證當時確係為便宜行事，並無原告之前任管理人「實地指界」之情形。實則，該圖繪製坐落系爭276 號土地上之房屋應為5 棟，但因其錯將同一棟房屋分割繪製成多棟房屋者，竟達3 件之多（總共5 件竟有3 件錯誤），以致該圖上繪製之房屋變成11棟，足證該「他項權利位置圖」並未實地指界測量。
⑤被告主張「本件地上權登記係依當時有效適用之『臺灣省
各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項』..並無登記錯誤」、「登記機關於受理上開申請書…並將該申請內容依該注意事項公告2 個月，並同時通知基地所有權人…」云云。惟依前述注意事項，單獨聲請地上權設定登記者，需「提繳鄉鎮區公所之保證書及繳納租金等憑證」，而本件地上權人並無任何一人提出繳納租金之憑證，且僅有張進福及蘇埤二人以偽造之文件單獨聲請，其餘之地上權人均係與非原告管理人之張倣共同聲請，其地上權登記顯非合法，亦屬明顯錯誤。此由被告於建築改良物情形填報表之審查意見欄上批示之文字可證。況且，張睨等2人分別於2 年及5 年即已死亡，故被告於上述所謂之公告期間內，絕無可能通知原告，因張睨等2 人當時（即39年）業已死亡，被告根本無法為合法通知，則其所為之登記自非有效。
⑵被告主張之理由：
①「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人
已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所之保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則（35年10月2 日地政署公布施行）第17條第2 項規定，單獨聲請登記。」為臺灣省政府38戍微府綱地甲字第01981 號訂頒臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項所明定。本件地上權登記係由地上權人張進福等人分別於38年12月8 、28日及39年1 月6 、7 、11日申請登記，合先敘明。
②原告主張依新公布之「地籍清理條例」第29條之規定，原
告得向被告申請塗銷地上權登記。然地籍清理條例雖於96年3 月21日奉總統華總一義字第0960003521號令頒，惟施行日期為97年7 月1 日，礙於經費部分，45年以前的地上權清理時限為98年才開始，所以本件目前沒有地籍清理條例適用的餘地。又原告於95年8 月30日申請本件登記時，地籍清理條例並未訂頒，故本件應俟地籍清理條例正式施行後再行申請。
③原告指稱本件屬內政部70年9 月16日台內地字第35635 號
函所稱光復初期以地上權登記代替建物所有權登記之「權宜措施」，得請省、市政府查明，依職權更正乙節。蓋內政部70年9 月16日台內地字第35635 號函係指日據時期業已辦畢保存登記之建物，於光復初期因尚未設置建物登記簿得以辦理建物保存登記者，而以地上權設定登記為權宜措施，於建物登記簿設置後即應屬消滅，如仍存續者係屬錯誤，經地政機關查明報請核准後得辦理更正。惟原告所稱之建物非屬上開函釋所指「日據時期原有建物保存登記」者，即所訴標的非為該函釋所述之「權宜措施」，自不得依上開函釋辦理更正。
④原告又稱：「本件地上權人提出聲請登記地上權之證明文
件，除部分申請人檢附理由書及保證書外，其餘僅有建築改良物填報表及他項權利登記申請書，與臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項規定不符，自無適用該規定之餘地。」惟被告於受理上開申請書，即依規定逐案審查，將審查結果填註於審查意見欄，並將申請內容依該注意事項公告2 個月，並同時通知基地所有權人，基地所有權人對於前項通知或公告內容認為與事實不符，應向基地使用人洽議，並於公告期間內向被告申請更正，基地所有權人未於公告期間內提出更正或異議者，被告即依公告結果辦理登記，蓋完成法定程序所為之登記，應受土地法第43條規定之保障。
⑤至於原告所稱測量部分，依辦理土地復丈與建物測量補充
規定第7 點規定，一宗土地之一部分設定地上權，經登記完畢，而未測繪其位置圖者，地上權人、土地所有權人或管理人可申請地上權位置勘測，原告於80年5 月29日是以管理人之名義申請系爭土地地上權位置勘測，被告乃依據土地所有權人（即管理人）就各地上權登記面積為範圍實地指界供測量人員測繪，並核發他項權利位置圖在案，足證原告於54年10月13日張源隆擔任管理人後即明晰本件地上權之登記及範圍，否則80年間申請地上權位置勘測時無從實地指界供地政機關測量，原告稱申請地上權位置勘測時，根本無從論及該地上權之登載是否正確等問題，純屬無稽。
⑥土地法第69條規定：「登記人員或利害關係人，於登記完
畢後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」土地登記規則第13條規定：「土地法第68條第1 項及第69條所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者；所稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者。」更正登記法令補充規定第
7 點規定：「更正登記以不妨害原登記之同一性為限，若登記以外之人對於登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決。」是土地登記完畢後，利害關係人發見登記錯誤時，固得依土地法第69條之規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准更正。但此種登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限。若登記人以外之人，對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決，殊非可依上述規定，聲請更正登記，以變更原登記所示之法律關係，如發現原登記原因有瑕疵，依現行法令，亦無從適用土地法第69條規定，依職權為塗銷登記。
理 由
一、本件原告管理人張源隆於訴訟進行中變更為甲○○，被告代表人郭勝豐於訴訟進行中變更為乙○○，茲各據兩造現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，均核無不合，應予准許。
二、本件原告主張如附表所示之地上權登記應予塗銷其主要理由：①依新公布之地籍清理條例第29條之規定，原告得向被告申請塗銷地上權登記；②本件屬內政部70年9 月16日台內地字第35635 號函所稱光復初期以地上權登記代替建物所有權登記之權宜措施，得請省、市政府查明，依職權更正；③亦有土地法第69條登記顯然錯誤，純為登記人員記載時之疏忽，而應由被告逕行更正之情形；④並無被告所稱「本件地上權登記係依當時有效適用之臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」辦理等情，附表所示地上權登記顯非合法，亦屬明顯錯誤等等。所涉及之相關法令為：
⑴96年3 月21日公布之地籍清理條例（目前尚未施行，97年7
月1 日起施行），其中第29條：「（第1 項）中華民國45年12月31日以前登記之地上權，未定有期限，且其權利人住所不詳或行蹤不明，而其土地上無建築改良物或其他工作物者，土地所有權人得申請塗銷登記，由登記機關公告3 個月，期滿無人異議，塗銷之。（第2 項）前項公告期間異議之處理，準用第9 條規定辦理。因第一項塗銷登記致地上權人受有損害者，由土地所有權人負損害賠償責任。」，雖與本案之情節相關，但該法規目前尚未施行。
⑵土地法第69條規定：「登記人員或利害關係人，於登記完畢
後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」，土地登記規則第13條規定：「土地法第68條第1 項及第69條所稱登記錯誤，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者；所稱遺漏，係指應登記事項而漏未登記者。」，更正登記法令補充規定第7 點規定：「更正登記以不妨害原登記之同一性為限，若登記以外之人對於登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決。」，是土地登記完畢後，利害關係人發見登記錯誤時，固得依土地法第69條之規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准更正。此種登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限；若登記人以外之人，對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決，殊非可依上述規定，聲請更正登記，以變更原登記所示之法律關係，如發現原登記原因有瑕疵，依現行法令，亦無從適用土地法第69條規定，依職權為塗銷登記。
⑶關於內政部70年9 月16日台內地字第35635 號函係指日據時
期業已辦畢保存登記之建物，於光復初期因尚未設置建物登記簿得以辦理建物保存登記者，而以地上權設定登記為權宜措施，於建物登記簿設置後即應屬消滅，如仍存續者係屬錯誤，經地政機關查明報請核准後得辦理更正。就此而言，當指「日據時期業已辦畢保存登記之建物」，而非日據時期並未辦畢保存登記之建物，未辦保存登記之建物，應依光復後設置建物登記簿而循相關規定辦理建物保存登記者，有無上開函釋之適用，當限於「日據時期業已辦畢保存登記之建物」因光復初期因尚未設置建物登記簿來不及登記，故以地上權設定登記為權宜措施者。
⑷為臺灣省政府38戍微府綱地甲字第01981 號訂頒臺灣省各縣
市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項，就「本省各縣市辦理地上權設定登記時，如建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，而基地所有權人拒不履行共同申請者，使用人可陳明不能覓致義務人共同申請登記理由，提繳鄉鎮區公所之保證書及繳納租金等憑證，依照土地登記規則（35年10月2 日地政署公布施行）第17條第2 項規定，單獨聲請登記。」訂有明文，是為處理①建物基地使用人已向基地所有權人訂有口頭或書面之合法租賃契約或地上權契約，②而基地所有權人拒不履行共同申請者，得於上開單獨聲請地上權設定登記應行注意事項之規定下單獨聲請地上權登記。
三、地籍清理條例目前尚未施行，自無法為原告權利行使之法律依據，原告該部分本院自無斟酌之必要。經查：
⑴系爭土地地上權登記係由地上權人張進福等人分別於38年12
月8 、28日，39年1 月6 、7 、11日依當時有效適用之「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應行注意事項」、「臺灣省各縣市辦理土地登記有關建築改良物登記補充要點」規定，填具「建物填報表」及「他項權利登記聲請書」申請地上權設定登記（參見被告影印本卷p102至p139），而地籍資料所載之地上權與原他項權利聲請書相符（如附表所示之內容），參酌各該建物基地使用人（如附表所示）確實有房屋坐落於系爭土地上，保證書供參（參見被告影印本卷，如p106、p137等供參，有部分地上權人是繼承而來，故保證書得共同參酌），應屬合於上開規定，屬於單獨聲請地上權登記事項，故原告主張地上權登記未經同意者自不生影響，自無由主張地上權登記因未經同意而申請逕行塗銷該地上權登記。
⑵土地法第69條規定：「登記人員或利害關係人，於登記完畢
後，發見登記錯誤或遺漏時，非以書面聲請該管上級機關查明核准後，不得更正。但登記錯誤或遺漏，純屬登記人員記載時之疏忽，並有原始登記原因證明文件可稽者，由登記機關逕行更正之。」，是土地登記完畢後，利害關係人發見登記錯誤時，固得依土地法第69條之規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准更正。所謂「登記錯誤」係指記入土地登記簿之事項與登記原因證明文件所載之內容不符而言；又所謂「登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限」，係指登記錯誤之更正，僅能更正到「記入土地登記簿之事項」與「登記原因證明文件所載內容」相符為止，不能超出「登記原因證明文件所載之內容」範圍。倘進一步發見「登記原因證明文件所載之內容」亦有瑕疵，而發生爭執，僅能訴請司法機關審判，以資解決，依憑確定判決內容，辦理更正登記，而非地政機關所可依職權辦理更正。故原告主張「本件地上權人未提出證明文件或所提出之證明文件均係偽造，不足以作為其地上權登記之證明文件，應不符合土地法第51條之規定，被告准予辦理地上權登記，為顯然之錯誤，應依土地法第69條之規定逕行更正」云云，涉及「登記原因證明文件所載之內容」有無瑕疵之爭執，已非「登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限」之範圍，自無土地法第69條逕行更正之適用。
⑶至於，內政部70年9 月16日台內地字第35635 號函係指日據
時期業已辦畢保存登記之建物，於光復初期因尚未設置建物登記簿得以辦理建物保存登記者，而以地上權設定登記為權宜措施，限於「日據時期業已辦畢保存登記之建物」因光復初期因尚未設置建物登記簿來不及登記，故以地上權設定登記為權宜措施者。本案附表所示之建物，於日據時期業均為未辦畢保存登記之建物，自無內政部70年9 月16日台內地字第35635 號函釋之適用。
四、其他關於有無申請本件地上權位置勘測，及附表所示之建築物是否尚存者，均屬地上權存在與否實體之爭執，被告函復略以：「....塗銷地上權登記請依土地登記規則第26條規定由權利人及義務人會同申請，或依同規則第145 條規定由他項權利人、原設定人或其他利害關係人提出土地登記規則第34條所列文件，單獨申請之，或依同規則第27條規定檢附法院判決確定辦理。」，當無違誤。綜上，本件原處分無法受理原告單方申請之塗銷或更正登記，揆諸上開說明，被告所為並無不合，訴願決定予以維持，亦無不法。原告徒執前詞，訴請撤銷，並命被告為准予塗銷地上權之行政處分，為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 97 年 5 月 22 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 楊莉莉法 官 陳心弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 5 月 22 日
書記官 王英傑