臺北高等行政法院判決
96年度訴字第00266號原 告 曄慶企業有限公司代 表 人 甲○○（董事）被 告 經濟部智慧財產局代 表 人 蔡練生（局長）訴訟代理人 丙○○
參 加 人 乙○○上列當事人間因新式樣專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國95年11月21日經訴字第09506181330號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：參加人於民國（以下同）93年03月31日以「果實套袋㈡」向被告申請新式樣專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新式樣第D102745號專利證書。嗣原告以其有違專利法第110條第1、4項之規定，不符新式樣專利要件，對之提起舉發。案經被告審查，於95年07月10日以（95）智專三㈠03027字第09520538820號專利舉發審定書為「舉發不成立」之處分。原告不服，提起訴願，經訴願決定駁回，原告猶未甘服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.原處分及訴願決定均撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠舉發證據四中之樣品及統一發票具有相關連性而具有證據能力，可以證明系爭案違反新式樣專利之規定：
1.被告指稱：「證據四主要係欲證明系爭專利申請前，已有相同或近似之產品實物公開販售。惟查該『內埔地區農會』出具之證明書及發票上之物品名分別為『掀裙式蓮霧套袋』、『蓮霧套袋-三井底窗』，與所附樣品『三井-專利：掀裙袋，註冊第0000000號』之三者名稱均不相同，無法勾稽為關連證據。」
2.參加人於臺灣屏東地方法院95年度潮簡字第506號侵權行為損害賠償案件所提之補充理由狀中，其所檢附之證物一（即參加人95年11月10日於該案被告陳太元店內拍攝之照片4張）係為舉發證據四之相關聯性佐證，其係用來佐證舉發證據四之證據力，而並非為新事實新理由，故應一併進行審查無誤。
3.參加人於該補充理由狀第1點稱：「被告（即該案被告陳太元）去年度所販售之『掀裙式』蓮霧套袋產品，乃曄慶企業有限公司（即本件原告）統一製售者，亦有接受另案被告楊國進委託加工，並標示有『三井-專利掀裙袋』等字樣，...且有曄慶公司開具予內埔地區農會之統一發票品名欄中清楚標示有『蓮霧套袋-三井底窗』等字樣，足堪證明楊國進與瞱慶公司間確具有產銷關係。嗣可見被告去年所販售之蓮霧套袋，當係與楊國進所販售之『三井-專利掀裙袋』，為相同之形狀、式樣者。然該『三井-專利掀裙袋』之背面即係為雙凹口者...。」由此可知，參加人確實知道且承認，原告接受訴外人楊國進（即三井商標權人）所委託加工製造有標示「三井-專利掀裙袋」之蓮霧套袋產品（即舉發證據四所附之樣品），及原告開具予內埔地區農會有標示「蓮霧套袋-三井底窗」之統一發票（即舉發證據四所附之WY00000000號統一發票），而利用該「三井-專利掀裙袋」蓮霧套袋產品與標示「蓮霧套袋-三井底窗」之統一發票證明楊國進和原告具有產銷關係，並利用來證明該案被告（即陳太元）所販售之蓮霧套袋的形狀、式樣和其背面為雙凹口。
4.參加人皆已承認舉發證據四中之樣品及統一發票之相關連性，且亦將該樣品及統一發票做為證據對其他人提出告訴，被告又為何認為其不為關連證據?使得該舉發證據四中樣品及統一發票確具有相關連性，而具有證據能力無誤。
5.由前揭參加人補充理由狀所提之證物四（即金屬工業研究發展中心出具之專利侵害鑑定報告）可知，參加人將舉發證據四所附之樣品與系爭案，送交經司法院指定之專利侵害專業鑑定機構進行專利侵權鑑定，而其鑑定結果為「待鑑定物落入新式樣第D102745號專利案（即系爭案）之專利權範圍」。是故，使得舉發證據四樣品確具證據力，證明系爭案違反專利法中對新式樣專利之規定。
㈡綜上所述，原告所提之各項證據確實足以證明系爭案已不具
任何可專利性，完全違反專利法中對新式樣專利之規定。謹請 鈞院鑒核，並為原處分及訴願決定均撤銷之判決，不勝感激。
乙、被告主張：㈠原告起訴理由對於舉發證據二無法證明系爭專利有違反創作性之情事並不爭執，先予陳明。
㈡原告引用參加人於臺灣屏東地方法院95年度潮簡字第506號
侵權行為損害賠償案件所提之補充理由狀，用以佐證舉發證據四之證據力，並訴稱：「參加人皆已承認該舉發證據四中樣品及統一發票之相關連性，且亦將證據四中樣品及統一發票用來做為證據對其他人提出告訴，被告又為何認為其不為關連證據...。」惟查原處分及訴願決定均已載明，證據三之農會證明書及統一發票與證據四印有「三井-專利掀裙袋」等字之樣品因型名不同，無法勾稽為關連證據。參加人於該補充理由狀中稱該統一發票物品欄中標示有「蓮霧套袋三井底窗」等字樣，主要係在證明楊國進與原告間確具有產銷關係；至於該批「三井-專利掀裙袋」據稱係楊國進受原告委託，於「去年度」（94年）販售，並與原告去年（94年）所販售之「掀裙式蓮霧套袋」為相同之形狀、式樣，惟其真正公開日期，仍不得而知。故即使該批「三井-專利掀裙袋」與舉發證據四之樣品相同，仍無法與前開之統一發票勾稽為關連證據，進而據此證明系爭專利有違反新穎性之規定。㈢原告訴稱：「由前揭參加人補充理由狀所提之證物四可知，
參加人將舉發證據四所附之樣品與系爭案，送交經司法院指定之專利侵害專業鑑定機構進行專利侵權鑑定，而其鑑定結果為『待鑑定物落入新式樣第D102745號專利案（即系爭案）之專利權範圍』。是故，使得證據四樣品確具證據力，證明系爭案違反專利法中對新式樣專利之規定。」經查，該專利侵害鑑定報告中照片顯示其與系爭專利比較之待鑑定物，據稱為舉發證據四之「通金牌」果實套袋樣品，惟原處分理由載明該果實套袋樣品因無資料佐證其公開日期，已不具證據力，則該專利侵害鑑定報告亦無法證明舉發證據四之樣品係早於系爭專利申請前已公開；且專利舉發案件係審查專利案是否具可專利性，與待鑑定物是否侵權之專利侵害鑑定報告自屬有別，自難據以拘束被告所為專利審查之效力，故該等資料並不影響原處分「舉發證據四無法證明系爭專利不具新穎性」之結論，併予指明。
㈣綜上所述，被告原處分並無違法，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為主張。
理 由
一、按「新式樣，指對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作。」「凡可供產業上利用之新式樣，無下列情事之一者，得依本法申請取得新式樣專利：1、申請前有相同或近似之新式樣，已見於刊物或已公開使用者。2、申請前已為公眾所知悉者。」「新式樣雖無第1項所列情事，但為其所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及者，仍不得依本法申請取得新式樣專利。」分別為專利法第109條第1項、第110條第1項及第4項所明定。而對於獲准專利權之新式樣，任何人認有違反前揭專利法第109條至第112條規定者，依法得附具證據，向專利專責機關提起舉發。從而，系爭專利有無違反專利法規定之情事而應撤銷其新式樣專利權，依法應由舉發人附具證據證明之，倘其證據不足以證明系爭專利有違前揭專利法之規定，自應為舉發不成立之處分。
二、本件係參加人前於93年03月31日以「果實套袋㈡」向被告申請新式樣專利，經被告編為第00000000號審查，准予專利，並於公告期滿後，發給新式樣第D102745 號專利證書。嗣原告以其有違專利法第110 條第1 、4 項之規定，不符新式樣專利要件，對之提起舉發。案經被告審定為「舉發不成立」之處分。原告不服，依序提起訴願及行政訴訟，並為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為系爭案是否違專利法第110條第1 項及第4項之規定？
三、本院判斷如下：㈠本件系爭第00000000號「果實套袋㈡」新式樣專利案，依其
專利公報所載，其形狀特徵在於整體呈扁矩形袋體，於袋體底部中央處裁切出三道斷裂線及一摺痕線，以形成一長方形掀片，對應於掀片之袋體內面貼附一透明視窗紙，袋體背面之袋口處，裁切出兩ㄩ形凹口，另於兩黏著段與袋體兩側之間形成三道排水口，袋體右上方埋置一與袋口幾呈平齊之封口鐵線。而原告所提舉發證據二為89年12月11日公告之第00000000號「果實保護套袋㈡」新式樣專利案（簡稱引證一）；證據三為屏東縣「麟洛鄉農會」出具購買「掀裙式蓮霧套袋」之證明書原本、樣品及統一發票正本各乙件（簡稱引證二）；證據四為屏東縣「內埔地區農會」出具購買「掀裙式蓮霧套袋」之證明書原本、樣品及統一發票正本各乙件（簡稱引證三）。
㈡查引證一係89年12月11日公告之第00000000號「果實保護套
袋㈡」新式樣專利案，依其專利公報所載係於矩形袋體下方中央設一小矩形掀蓋，內面並貼合一透明視窗紙，袋體底部分段黏合處間形成五道排水孔，並於袋體兩面之上方及旁側皆排列設有複數個貫通之通氣孔，背面袋口處設一半圓形凹口，袋體右上方埋置一與袋口幾呈平齊之封口鐵線。而系爭專利案，依上開所述，其袋口裁切出兩ㄩ字形凹口、袋體呈平整狀無通氣孔、底部裁切出三道斷裂線及一摺痕線以形成一長方形掀片，袋體底部又以二道長條狀樹脂黏著段予以黏合；二者從整體外觀相較，掀片之長寬比例、袋口凹口形狀、袋體通氣孔之有無均不同，彼此視覺效果相異，以所屬技藝領域中具有通常知識者應無法由引證一先前技藝之既有形狀而輕易於思及系爭專利之整體形狀；是以，引證一無法證明系爭專利不具創作性。
㈢引證二「麟洛鄉農會」出具之證明書及原告於92年11月06日
所開立WY00000000統一發票上之物品名分別為「掀裙式蓮霧套袋」、「蓮霧套袋底窗（小）」，與所附樣品「通金-新型第167546號專利袋」；查麟洛鄉農會所出具之證明書，本質上乃屬私文書，其證明力已嫌薄弱；又「通金- 新型第167546號專利袋」，係將字號打在樣品上，而該樣品之背面有一凹口，而系爭專利乃呈形成一長方形掀片，彼此形狀不同；再者，惟發票上所記載之品名分別為「掀裙式蓮霧套袋」、「蓮霧套袋底窗（小）」，均未載明型號，與「通金-新型第167546號專利袋」並無法相互勾稽，殊難證明二者間為關聯性之證據，故難認引證二之樣品即為該新型專利之實物，且該樣品本身並無日期之標示，故引證二自不足採為證明系爭專利不具新穎性之證據。
㈣引證三「內埔地區農會」出具之證明書及92年12月15日由原
告所開立WY00000000統一發票上之物品名分別為「掀裙式蓮霧套袋」、「蓮霧套袋三井底窗」，與所附樣品「三井專利：掀裙袋，註冊第0000000 號」；查「內埔地區農會」出具之證明書，本質上乃屬私文書，其證明力已嫌薄弱；又「三井專利：掀裙袋，註冊第0000000 號」，係將字號打在樣品上，而該樣品之背面有一凹口，而系爭專利乃呈形成一長方形掀片，彼此形狀不同；再者，惟發票上所記載之品名分別為「掀裙式蓮霧套袋」、「蓮霧套袋三井底窗」，均未載明型號，與「三井專利：掀裙袋，註冊第0000000 號」並無法相互勾稽，殊難證明二者間為關聯性之證據，故難認引證三之樣品即為該新型專利之實物，且該樣品本身並無日期之標示，故引證三亦不足採為證明系爭專利不具新穎性之證據。至原告主張依金屬工業研究發展中心出具之專利侵害鑑定報告可知，參加人將引證三所附之樣品與系爭案，送交經司法院指定之專利侵害專業鑑定機構進行專利侵權鑑定，而其鑑定結果為「待鑑定物落入新式樣第D102745 號專利案（即系爭案）之專利權範圍」。是故，使得引證三樣品確具證據力，證明系爭案違反專利法中對新式樣專利之規定乙節；然查，引證三之「通金牌」果實套袋樣品，因無資料佐證其公開日期，已不具證據力，該專利侵害鑑定報告亦無法證明引證三之樣品，係早於系爭專利申請前已公開；且專利舉發案件係審查專利案是否具可專利性，與待鑑定物是否侵權之專利侵害鑑定報告自屬有別，是原告上開主張，亦不足採。
㈤綜上，引證一、二及三均無法證明系爭專利有違專利法第11
0 條第1 項及第4 項之規定。從而，被告所為本件舉發不成立之處分，依法自無不合。
㈥至於原告請求本院傳訊麟洛鄉、內埔地區農會有關人員到院
證明引證二、三之真實性與證據力乙節。惟查本件由於引證
二、三農會所出具之證明書原本所載交易物品名稱與發票及實物樣品名稱均不相同，客觀上各證據之已無相互勾稽之可能，而個別證據或無揭示商品具體外觀（證明書、發票）或無揭示可採信之公開日期（實物樣品），已如上述；二農會有關人員縱能證明該發票之真正與品名之型號，亦不足於有利於原告之判決，故不予傳訊，併此敘明。
四、綜上所述，原處分依法並無不合，訴願決定予以撤銷，亦無違誤。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日
第七庭審判長法 官 李得灶
法 官 林育如法 官 黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 96 年 10 月 30 日
書記官 林苑珍