臺北高等行政法院判決
96年度訴字第2677號原 告 甲○○訴訟代理人 蘇漢祥律師被 告 國防部軍備局 通訊處臺北郵政90087號信箱代 表 人 陳立嘉（局長） 通訊處同上訴訟代理人 洪大植律師
徐克銘律師（兼送達代收人）上 一 人複 代理人 施懷閔律師上列當事人間因有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國96年6月22日96年決字第062號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項：
㈠、本件行政訴訟起訴後被告之代表人變更，茲經現任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡、查本件原告雖於提起訴願時誤以不服被告所屬工程營產中心（下稱工程營產中心）民國（下同）96年2 月15日旭達字第0960001797號令之處分，惟據該令說明一載明，係奉軍備局96年2 月13日昌日字第0960003165號令辦理；依陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役規則（以下稱服役規則）第5條第1 項規定：「軍官、士官志願留營，應於服現役期滿3個月前，向服役單位提出申請，由服役單位陳報權責長官核定。志願留營人員核定權責如下：一、軍官及士官長，由編階中將以上單位主官核定。二、上士，由編階少將以上單位主官核定。三、中士及下士，由編階上校以上單位主官核定。」原告志願留營之核定權責長官為軍備局局長，本件程序標的，應為軍備局96年2 月13日昌日字第0960003165號令，以上均經訴願決定說明甚詳，並無不合。是本件行政訴訟被告機關應為國防部軍備局，玆經原告依行政訴訟法第111 條第3 項第1 款規定追加國防部軍備局為被告，原以國防部軍備局工程營產中心為被告部分撤回，並無不合，應予准許。再者，本件為行政爭訟之程序標的，既經訴願決定明確說明係被告96年2 月13日昌日字第0960003165號令，顯已經訴願程序審查，被告抗辯原告變更後之訴未經訴願前置程序云云，應係誤解，先此敘明。
乙、實體方面：
一、事實概要：緣原告為志願服現役之預備軍官，原係被告所屬工程營產中心少校工程測量官，於96年2 月21日役期屆滿前，向該中心申請志願留營，經該中心呈報權責機關即被告辦理其留營事宜，嗣經被告以96年2 月13日昌日字第0960003165號令否准所請，由該中心以96年2 月15日旭達字第0960001797號令核覆原告。原告不服被告之處分，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠、原告因觸犯兒童及少年性交易防制條例第29條罪嫌，經臺灣臺北地方法院檢察署以93年度速偵字第251 號緩起訴處分，同時於緩起訴處分確定後4 個月內，向臺北市榮譽觀護人協進會社區生活營專案支付新臺幣（下同）2 萬元，並遭工程營產營中心依陸海空軍懲罰法第5 條、第8 條第2 款、第9條、同法施行細則第2 條、第10條及第17條規定，以96年1月23日96（軍官）獎懲字第002 號以「言行不檢，有損軍譽」記申誡乙次。原告在該緩起訴期間未經檢察官撤銷，該緩起訴具有實質確定力，等同於不起訴處分，情形輕微，被告不應以此為由否准志願留營。況原告之上開行為，實不得以觸犯兒童及少年性交易防制條例第29條罪嫌相繩。
㈡、原處分援引之「國軍軍紀維護實施規定」第5章第1節違紀規定業經修正，原告行為係在93年7月間（適用修正前規定），惟原處分以「行為時所無之新規定」駁回原告申請留營，其適用法規顯有違誤，另有關「國軍軍紀維護實施規定」違紀態樣之其他損及軍譽情節重大者之規定，所謂「判決無罪、不起訴、不受理、緩起訴」，應排除在處罰之外。且該實施規定性質僅為行政規則，被告據以否准所請，亦有不合。退步言，縱適用修正後之規定，惟該規定明列「判決無罪、不起訴、不受理、緩起訴」係在騷擾之後，僅適用於騷擾行為，非指所涉利用網路犯罪，原處分顯誤植法令，故參酌原處分內容，被告以原告違反「國軍軍紀維護實施規定」為唯一理由，未見其他任何具體理由，亦未說明裁量具體標準。
㈢、原告行為雖有不當，但非情節重大而獲緩起訴處分，且與軍職完全無關，該刑事案始終不公開偵查，卷證亦無顯示原告為軍人身分之跡證，對軍譽並無任何影響。且原告96年度考績項目之思想、品德部分未依法定程序考核，被告如何認定原告思想、品德部分考績未合規定？原告於97年1 月獲頒發忠勤勳章，足證原告於連續服現役10年以上期間服務成績優異。且另案當事人申請志願留營時，係分別因考績未達最近
1 年至3 年均在甲等以上，或考績等第及獎懲之評分未達標準，或因觸犯刑法而遭判刑確定，經其服役機關否准，反觀原告年度考績自86至95年計10年度評為1 次優等、1 次甲上、8 次甲等，符合服役規則第3 條第2 款前段考核標準。被告忽略原告長期以來優良考績，其裁量權行使違反平等原則及比例原則。至於陸海空軍軍官士官考績條例、同條例施行細則或行政規則之上開考績作業規定，既未將緩起訴納為考績績等評列之限制因素，亦與規定所列緩刑之績等管制限制不同。
㈣、另依聯合報等40則新聞報導列舉有關軍人違紀事件，包含利用職務公器私用、管教不當、軍紀敗壞等，除報導該事件當事人因此提前退伍或調職外，渠等是否仍繼續留營服役，則未再持續報導，原告亦無從查得。此外，參酌中國時報97年6月20日第A12版刊載新聞，被告聘任之工程師遭檢察官起訴，並經第一審法院判決有罪，仍能獲得被告之聘任，相較本案之處理，難令原告甘服。
㈤、否認被告所提「94-96 年度留營人數統計表」真正。被告應舉證證明所有申請留營軍官在3 年考績內均未曾有記申誡之處分。且依該表所示，提出申請志願留營之軍官幾均獲留營，無所謂精簡或精實計畫裁減人員之需求，而該核准留營14
2 人顯無人獲得忠勤勳章，足證被告未採擇優錄用原則。此外，原告於申請志願留營時，由被告主官於簽呈核定程序有重大瑕疵等情。
㈥、求為判決撤銷訴願決定及原處分，命被告對於原告志願留營之申請作成准許之行政處分，訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
㈠、原告原以工程營產中心為被告，請求撤銷該中心之處分，嗣追加國防部軍備局為被告，並請求該局作成處分，實未經訴願先行程序，其追加之訴不合法。
㈡、原告於97年7月28日曾因上網進行援助交際，當場為警查獲並報經檢察官偵辦，原告於警詢及檢察官偵查均坦承不諱，並經檢察官認原告違反兒童及少年性交易防治條例第29條罪嫌而予緩起訴處分，原告思想、品德自有瑕疵，被告擇優留用嚴格取捨，維護國軍人員紀律及形象，洵為妥當合法。
㈢、「國軍軍紀維護實施規定」第5章第1節有關舊規定因違反網路色情交易事項而須記大過以上處分，與新規定因利用網路（通、資訊科技）犯罪等事而須記大過以上處分，不論在構成要件及法律效果，均無對原告產生更不利影響，原告未根據舊有規範取得有利法律地位，被告通知將適用新修正規定為懲處依據，未違反不溯及既往原則。又依「國軍軍紀維護實施規定」第5章第1節三、違紀態樣及四、懲處規定，違反重大軍風紀第8項為例示規定，應係規範所有損及軍譽情節重大之行為。原告上網路進行援助交際，涉及違反兒童及少年性交易防治條例第29條規定，自為損及軍譽情節重大者，「國軍軍紀維護實施規定」係軍方內部人事管理目的所為規定，原處分說明二僅在追究原告行政懲處部分，並非被告否准原告志願留營之依據。
㈣、原告既因網路援助交際行為而受緩起訴處分，其思想、品德即難謂無瑕疵，與緩起訴及緩刑間差異無涉，原告再行爭執其行為未違反兒童及少年性交易防制條例第29條規定云云，亦有未合。
㈤、另經被告清查統計，94至96年度申請留營人數合計166 人，其中同意留營人數為142 人，不留營人數為25人，惟不留營係因個人意願而未申請，僅原告於申請時涉有違法犯紀情事，縱認原告考績符合服役規則第3 條第2 款標準，惟被告係負責軍事採購，就所屬人員品德、操行原須較高要求，志願留營申請之甄選屬被告裁量空間，若未有裁量結果超出法律授權範圍等裁量逾越之情，不得逕謂處分違法。
㈥、原告所提96年2 月11日至97年4 月8 日新聞報導內容與本案不同，難認與本案有關連性，且原告就該新聞事件當事人是否仍繼續留營服役亦無從查知，不具證據之必要性。又原告所提個案訴外人楊玉兆為被告聘僱工程師，非屬國軍軍事單位編制，其進用程序及相關條件與一般軍職人員不同，無法與平等原則連結。至其所提公文用語表，未就違反情形規範任何法律效果，縱未依該公文用語表作成，亦無核定程序有重大瑕疵之情事等語，資為抗辯。
㈦、聲明求為判決駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
四、本院判斷如下：
㈠、相關法令等：
１、陸海空軍軍官事官服役條例第19條：「預備軍官、預備士官，自起役之日，服預備役或依法召服現役，其規定如左：一、服預備役期間，依兵役法及其施行法之規定，召服現役。
二、服預備役或現役或合計未滿10年者，服第一預備役；10年以上未滿20年者，服第二預備役；20年以上者，服第三預備役。預備軍官、預備士官，自起役之日起，志願服現役者，其期間，預備軍官為1年至5年，預備士官為1年至3年。期滿後，得依軍事需要及志願，以1年至3年為1期，繼續服現役。前項人員志願留營入營甄選服役規則，由國防部定之。」。
２、服役規則第1 條規定：「本規則依陸海空軍軍官士官服役條例第13條、第19條規定訂定之。」、第3 條第2 款前段：「
二、考績考核：最近1 至3年 均在甲等以上．．」、第5 條第2 項規定：「‧‧‧同官階軍官、士官，同時有2 人以上申請志願留營，如逾越需求員額時，以最近3 年之考績考核等第較優者，優先錄取。如考績考核等第相同，以發布之獎勵較優者為先。」。
３、陸海空軍軍官士官志願留營入營甄選服役作業規定第2條第2項：「貳、志願留營、入營甄選服役作業如下：．．二、各單位對留營、入營作業，應以學歷、經歷完整而具發展潛力者為甄選依據，本以質勝量原則嚴格取捨。並加強宣（輔）導工作，尊重個人意願，適切核定留營、入營。」、第12條第4項：「各核定權責單位應依任務需要、缺員及兵員獲得狀況、申請人平時考核紀錄（以思想、品德、工作績效、發展潛力等重點）及最近1至3年考績考核再予詳核，按國防部核定之留營員額，擇優留用，並下達留營命令，．．」。
㈡、依上開陸海空軍軍官士官服役條例第19條第3 項授權訂定之服役規則第2 條係規定志願留營之甄選對象，第3 條則係規定志願留營之甄選標準，權責機關（長官）仍應考量業務需求、員額及申請人本身條件優劣等實質要件予以審查，以決定申請人得否志願留營，此一擇優汰劣原則，觀之服役規則第5 條第3 項規定：「同官階軍官、士官，同時有2 人以上申請志願留營，如逾越需求員額時，以最近3 年之考績考核等第較優者，優先錄取。如考績考核等第相同者，以發布之獎勵較優者為先。」自明，此亦為權責機關（長官）之裁量權行使，亦即並非符合志願留營之甄選對象及甄選標準者，權責機關（長官）皆須核准其志願留營。蓋軍官士官志願留營入營甄選涉及整體軍事需要、軍力堅實，自然必須由優秀人才中甄選，而非一經申請，即應獲選，亦無剝奪工作權之問題，且甄選權責機關所為之甄選核定，受法律規範之密度，較限制人民權益者寬鬆，自有較大之裁量。申言之，服役規則於軍官士官法定役期屆滿前，賦予甄選權責機關核定甄選對象之權限，且甄選標準為擇優錄取，以行政裁量明列判斷之標準，尚難謂違法。職是，志願留營之程序雖由當事人於服現役期滿前，向服役單位提出申請時發動，然非謂甄選權責機關因此即無就軍事安全、用人精簡之理由予以考量之行政裁量權。
㈢、經查，原告於96年2月21日役期屆滿前，向服役單位營產中心申請志願留營，經該中心呈報權責機關軍備局辦理其志願留營事宜，被告經考量業務需求、員額暨審查原告思想、品德等要件，配合整體軍事需要及擇優留用嚴格取捨之原則，依前揭服役條例及服役規則等規定，並基於用人機關考核甄選之行政裁量權限，否准原告申請志願留營之處分，於法並無違誤。至於原告所提陸海空軍軍官士官任職條例、軍人待遇條例及警察人員人事條例並非被告作成處分之依據，被告裁量不因該等法令而受影響，是以原告所提之上開法令，即無詳予論述之必要，附此敘明。
㈣、再查，被告於審核原告申請志願留營事宜時，以原告曾於93年7月28日因涉犯網路援助交際，違反兒童及少年性交易防制條例之規定，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官予以緩起訴處分等情，有該署處分書影本乙份在卷可稽。被告以原告雖符合前開服役規則第3條所定之志願留營申請標準，惟審查原告其93年涉犯之利用網路援助交際行為，已違反現行國軍軍紀維護實施規定第五章第三節（三）違反重大軍風紀第8點「其他損及軍譽情節重大者，如利用網路犯罪等」之規定，應檢討記大過以上處分，且其行為已嚴重影響軍譽，乃以之為裁量之重要依據之一，而為否准之行政處分，自無裁量瑕疵之違法。
㈤、另按，志願留營審查與行政懲處或刑罰制度之設立目的均非相同，志願留營審查目的在於依國軍業務需要而針對申請人之思想、品德、學識、才能、績效等要項重新考核，擇取優秀人才，與行政懲處、刑罰制度手段、目的均有不同，自不能以行政懲處、刑罰之輕重、先後，而認被告志願留營審查之裁量有瑕疵。經查：
1、原告從事網路援交，足以損失其名譽，與形塑國軍知法、守法之優質形象理念不合，亦將足以嚴重破懷一般人民對國軍軍士官兵之觀感，被告乃列為本件申請留營審查裁量之重要依據之一，並依職權經綜合考量其思想、品德等項後，採擇優留用嚴格取捨原則，否准其留營之申請，並無違法。至於原告因上開網路援交事實，曾遭工程營產營中心依陸海空軍懲罰法第5條、第8條第2款、第9條、同法施行細則第2條、第10條及第17條規定，以96年1月23日96 （軍官）獎懲字第002號以「言行不檢，有損軍譽」記申誡乙次。原處分說明第二點被告請工程營產中心以「國軍軍紀維護實施規定」辦理，係因原告申請志願留營時，工程營產中心未查知原告有上開網路援交之犯行，乃被告針對該部分命工程營產中心行政懲處，並非完全以該行政懲處為否准志願留營之理由。志願留營審查係依前引陸海空軍軍官事官服役條例第19條及服役規則第1 條規定、軍官士官志願留營甄選相關規則予以規範，而由被告依裁量為之，其懲處如何，應不影響志願留營審查，原告一再以其網路援交情形輕微，被告不應以此為由否准志願留營云云，自不足採。
2、況且上開實施規定第5章第1節有關舊規定因違反網路色情交易事項而須記大過以上處分，與新規定因利用網路（通、資訊科技）犯罪等事而須記大過以上處分，僅係文字之修改，其構成要件及法律效果，均無對原告產生更不利影響，原告未根據舊有規範取得有利法律地位，被告通知將適用新修正規定為懲處依據，並未違法。且原處分說明二僅在追究原告行政懲處部分，並非被告否准原告志願留營之依據。原告主張：原處分以行為時所無之新規定駁回原告申請留營，原處分適用法規顯有違誤云云，自非可採。
3、此外，原告刑事經臺灣臺北地方法院檢察官緩起訴處分，並向臺北市榮譽觀護人協進會「社區生活營」支付2萬元，嗣雖在該緩起訴期滿未經檢察官撤銷，與不起訴處分確定有相同效力（刑事訴訟法第260條參照）但此為刑事法上之效果，與志願留營審查裁量無關，原告既有上開網路援交之事實，自不得以刑事處分之輕重，緩起訴遭撤銷與否，遽謂志願留營審查裁量瑕疵。原告以其網路援交犯行緩起訴期滿未經撤銷，被告不應否准其志願留營云云為主張，尚非可採。
4、按陸海空軍軍官士官考績條例第10條規定，考績人員應詳查所有獎懲紀錄及是否有違法犯紀、影響軍譽情事，以為正確稽核。原告就違反兒童及少年性交易防治條例，經臺灣臺北地方法院檢察官緩起訴處分，並向臺北市榮譽觀護人協進會「社區生活營」支付2萬元之事實未向單位陳述，致使考績稽核人員未能發現，而於工程營產中心上呈被告審核時始發現，被告除函復說明應依法正確辦理其懲處事項外，並考量其思想、品德、學識、才能、績效等事項後，裁量決定不予同意其留營申請，並無不合。原告雖主張其考績符合服役規則第3 條第2 款標準，其申請志願留營應予准許云云，惟志願留營申請之甄選屬被告裁量空間，若未有裁量結果超出法律授權範圍等裁量濫用或逾越之情，不得謂處分違法，原告之主張並非可採。
㈥、末查，原告所提96年2月11日至97年4月8日新聞報導內容與本案不同，難認與本案有關連性，又原告所提個案訴外人楊玉兆為被告聘僱工程師，非屬國軍軍事單位編制，其進用程序及相關條件與一般軍職人員不同，原告稱被告應舉證證明申請留營之軍官在3年考績內均未曾記有申誡之處分，主張被告所為處分違反比例原則云云，自有未合，亦無調查之必要。至原告所提申請志願留營時，由被告主官於簽呈核定所批示之公文用語「閱」或「發」，未符合行政院公告之公文用語之准駁有重大瑕疵云云，惟查，公文用語表僅係訓示規定，不應有任何法律效果，縱公文或簽呈未依該公文用語表作成，亦不能謂核定程序有重大瑕疵，原告主張亦非可採。
丙、從而，被告依首揭規定並行使裁量，否准原告志願留營申請，並無不合。訴願決定予以駁回，亦無違誤，均應予維持。
本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 11 月 20 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜素娥
法 官 陳心弘法 官 劉介中上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 11 月 24 日
書記官 蘇婉婷