臺北高等行政法院判決
96年度訴字第2857號99年11月18日辯論終結原 告 美商．栢誠國際股份有限公司台灣分公司代 表 人 焦中和訴訟代理人 張致祥 律師複 代理人 蔡信章 律師被 告 國立故宮博物院代 表 人 周功鑫（院長）訴訟代理人 羅明通 律師
王子文 律師陳世偉 律師上列當事人間政府採購法事件，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣臺佰伍拾貳萬參仟柒佰捌拾柒元及自中華民國九十五年七月二十一日起至清償日止依週年利率百分之五之遲延利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十四，餘由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠本案原告起訴時被告機關代表人為林曼麗；然在訴訟繫屬中
，變更為周功鑫，並由周功鑫聲明承受訴訟，此有周功鑫提出訴訟承受狀為憑，應堪信為真實，是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡又原告本身在起訴時，代表人為陳希聖；在訴訟繫屬中，則
變更為焦中和，此有原告提出之承受訴訟狀為憑，應堪信為真實，是其聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要：㈠本案原告提起之訴訟為金錢給付之訴，而其請求之金錢給付
，在法律上之規範基礎則是信賴利益之損害賠償，其請求之原因事實如下所述。
⒈原告參與被告辦理「國立故宮博物院南部院區新建工程委
託專案管理服務」限制性採購招標案（下稱系爭採購案），系爭採購案被告係於94年2 月16日公告、94年3 月8 日為招標內容變更公告、94年4 月7 日召開評選會議，評選結果第一名為澳商聯盛國際企業股份有限公司台灣分公司（下稱澳商聯盛公司），第二名為本件原告。但被告卻遲未對評選第一名之澳商聯盛公司作成得標決定，並開始後續之議價程序。
⒉為此原告於94年9 月22日依約向被告要求，對第二名之原告為議價程序。
⒊被告受理原告之請求後，即於94年9 月27公告評選澳商聯盛公司得標。
⒋原告對被告上開決標決定為異議（按依政府採購法第74條
及第75條規定，對於招標、審標、決標之爭議不服應先向招標機關提出「異議」，但原告誤依「申訴」程序進行，嗣經訴願機關導正為「異議」程序），主張被告應廢棄原來之決標，改對其決標，再以原告為議價對象進行後續議價程序。
⒌被告受理原告異議後，以「原告競標失敗已無法續行議價
」為由，於94年11月18日作成「異議無理由」之異議處理結果。
⒍原告不服異議處理結果，遂向訴願機關行政院公共工程委
員會（下稱工程會）提出申訴，並經該會95年5 月5 日訴0000000 號審議判斷書作成「原異議處理結果及原採購決定均撤銷」之判斷，但就原告主張有關「被告應對其作成決標，進行後續議價程序」之請求部分，認屬被告之裁量權限，而交被告另行處理。
⒎但被告最後仍然決定不與原告進行後續之締結議價程序。
㈡原告乃在上開事實基礎下，依政府採購法第85條第3 項規定
，於95年6 月27日請求被告償付其因參與系爭採購案備標、異議及申訴所支出之費用，並於95年7 月21日對被告為催告之意思通知。
㈢為此雙方就該請求償付費用事項，依據政府採購法第85條之
規定，於95年11月1 日及96年1 月23日前後二次開會協商，並在96年1 月23日之請求償付協商會議中作成以下之會議紀錄：
⒈請原告依採購法第85條第3 項所定範圍，提出具體請求費
用之明細資料及相關單據，以利認定費用支出之必要性。⒉被告將俟原告提出之請求費用明細後，由被告委任會計師
或其他第三公正單位認定應償付之必要費用及辦理後續應辦事宜。
㈣原告即依據上開償付會議紀錄於96年2 月16日向被告請求因
參與系爭採購案備標、異議及申訴所支出之費用共計新台幣（下同）4,628,771 元整，並加計自審議判斷作成日起至清償日止，依週年利率百分之5 之延遲利息，嗣後於本院審理中，則將本金減縮為4,443,620 元，其費用明細如下所述。
⒈為競標行為所投入之人力薪資2,993,560 元。
⒉為異議申訴活動所投入之人力薪資，其下又可分為：
⑴原告公司職員之薪資支出516,468元。
⑵原告聘僱律師之報酬支出135,000元。
⑶戴期甦建築師事務所負責人戴期甦之工時支出112,560元。
⒊其他直接成本。
⑴差旅交通費2,390元。
⑵文件及報告36,282元。
⑶給付予行政院公共工程委員會之審議費60,000元。
⒋按照全部人力支出10% 計算之管理費375,759 元。
⒌以上全部費用加總4,232,019 元所對應之營業稅款211,601元。
㈤被告則於96年6 月21日作成台博總字第0960006794號函，答
覆原告稱：「原告請求有關給付被告南部院區新建工程委託專案管理服務案準備投標、異議及申訴之必要費用乙案，經被告審酌於法尚無依據，歉難准予」等語，原告遂向本院提起本件金錢給付之訟。
三、本件原告主張：㈠被告於94年3 月1 日更正招標公告，放寬增加「其他具有本
採購專業技術及人力資格需求之單位組成團隊」時，被告已明示與默示撤銷外國廠商不可參與投標之限制：
⒈本案被告雖於94年2 月16日原投標須知第13條規定外國廠
商不可參與投標之消極限制，惟被告於94年3 月1 日更正投標廠商資格公告（原證二十一）時，放寬增加「或其他具有本採購專業技術及人力資格需求之單位組成團隊」亦得參與投標。
⒉因本標案法定積極資格並非被告可以任意變動，被告資格
放寬之結果，並未能逾越權限而廢止積極資格，工程會申訴審議判斷書判斷理由貳第五項可証（原證二十二），僅生放寬消極資格之效果；亦即被告放寬廠商資格時，已撤銷原招標須知所為排除外國廠商參與招標之消極限制（原證二十三）。此由被告決標予外國廠商之訴外人澳商聯盛公司可證（原證二十四）。
⒊依據工程會訴0000000 申訴審議判斷書（原證一）第23頁
或被告陳述意見（二）書（原證三十二）第七頁，被告抗辯：「有鑑於本標案有以上特殊需求，且考量國內並無針對博物館規劃、經營與管理的技術服務規範有法定專業證照，許多具有相關專業能量的公司事實上係以非特許的公司型態經營，故招標機關在考量本案所採購之服務項目，牽涉到的專業種類較為複雜，復認為依本案的採購目的而論，必須涵蓋該等具有所需專業的公司，而該等公司既經合法登記，依公司法第18條第2 項：『公司所營事業除許可業務應載明於章程外，其餘不受限制』，亦屬符合『技服辦法』第3 條所稱『其他依法令得提供技術性服務之自然人或法人』，如各單一符合規定投標廠商以聯盟方式而非組設合資公司，則為『團隊』，規定的用意在於容許廠商可依本案特殊需求，聚合本案所需各種專業人力之組合前來投標」云云，可證明被告已認定內國廠商無此能力，轉而屬意外國廠商且明示放寬廠商資格至合法登記之外國廠商即可，而嗣後被告決標予外國廠商之默示行為，更可確信被告已撤銷外國廠商不可參與投標之限制，被告主張原告為外國廠商不可參與投標與事實不符，顯不可採。
⒋此外，主導本案之前政務委員林盛豐於民國98年4 月24日
在中國時報發表之「建築專業者之噩夢」一文（原證三十三），稱「故宮不是一個工程單位，並無建築專業人員，尤其是這麼一個大規模，介面複雜的工程，需舉辦好幾次國際比圖，訂定中英文的規格、訪價、編列預算、簽約、管理合約、管控進度、界面協調整合。不只故宮團隊不具備這種能力，全國中央地方大部分的單位，都不具備應付這種工程的能力，頂多只熟悉國內的法令與一些無法與國際接軌的國內作法，所定出來的合約草案，外國建築師常常簽不下去」、「推動小組就建議一定要遴選一個有國際工程管理經驗的專案管理顧問公司，以替故宮遴選相關的專業團隊，控管進度，進行介面整合，管理合約。尤其面對好幾個不同的國際專業團隊時，一個有經驗的專案管理顧問將成為成敗的關鍵。」「專案管理顧問第一次遴選時只有一家國內的顧問公司參加，評選委員沒有通過。第二次的遴選時為了吸引國際級的專案管理顧問團隊而提高顧問費預算近六千萬新台幣，評審委員選出了澳商聯盛公司。因為遴選到這家極有經驗的公司，當時推動小組的成員都認為故宮工程的推動會順利很多」，以上自由言論直接證實，被告在開標前已認定內國廠商無此能力，而只屬意外國廠商，更為此提高本採購案預算近6 千萬，故被告臨訟主張外國廠商不可投標，顯與事實不符。
⒌被告又援引高院98重上39號判決（被證八）自認系爭專案
相關承辦人員因涉違反貪污治罪條例等案件，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官提起公訴在案，請求司法保護，免除其對原告信賴利益之損害賠償，原告係被告違反貪污治罪條例之受害人，被告期以違法侵害原告事實，請求免除其對原告之損害賠償，嚴重違反潔手原則（Clean hand）法理，臺灣高等法院98年度重上字第39號判決亦僅判決澳商聯盛公司不得依被解除之契約請求賠償履行利益，並未免除被告賠償澳商聯盛公司因準備投標所支出之費用。更何況系爭判決基礎並非因該公司為外國公司之消極資格不符合，而係因申訴關係人澳商聯盛公司於知悉工程會撤銷判斷後，未及時在法定期間內提起行政爭訟而失權，故被告主張消極資格抗辯顯不足採。
㈡被告主張撤銷錯誤意思表示已逾除斥期間，其主張不合法：
被告開標記錄（資格審查）（原證二十九）業已註明原告資格審查合格，而不僅該開標記錄迄今未受撤銷，並且原告迄今也未受第三人或被告撤銷之權利瑕疵，則原告符合優勝廠商資格至今自然有效。被告於民國94年3 月29日作成原告資格審查合格之意思表示後，始發生後續異議、申訴與行政訴訟等法律秩序，被告卻於本(99)年2 月3 日始為外國廠商不可參與投標之相反主張，亦即，被告臨訟始主張其開標記錄（資格審查）意思表示錯誤，原告否認被告主張，已如前述，退萬步言，縱使被告對原告招標資格審查之意思表示真的錯誤，一年除斥期間在本案申訴期間即早已屆滿，被告於當時未主張，除斥期間經過後，撤銷權當然消滅，被告事後即不得再主張意思表示錯誤，而妨礙繼續存在的法秩序，故被告撤銷錯誤意思表示主張不合法。
㈢原告為政府採購協定締約國廠商，不在被告可排除授權範圍
內：我國與美國政府就政府採購部分（GPA ）於90年8 月23日簽定雙邊協議（原證三十一，與被證十第十二項），在該協議內載明協議生效日期至遲為90年12月31日，且將被告列入該協議適用之市場開放清單範圍，即有關被告方面之採購係適用上述雙邊協議，此由被證十第十二項特別註明台美政府採購協議90年8 月23日可證，而被告係於94年2 月16日招標辦理系爭專案，意即原告在本案招標前即非「外國廠商參與非條約協定採購處理辦法」第二條所指之「非條約協定國之廠商」，故被告主張以外國廠商參與非條約採購處理辦法，排除原告之投標資格云云，即與法不符。
㈣被告主張逾越法律授權，係屬違背法律，應屬無效：
⒈按「外國廠商參與各機關採購，應依我國締結之條約或協
定之規定辦理；前項以外之情形，外國廠商參與各機關採購之處理辦法，由主管機關定之。外國法令限制或禁止我國廠商或產品服務，參與採購法，主管機關得限制或禁止該國廠商或產品服務參與採購」政府採購法第17條著有明文。況且，被告94年3 月29日開標記錄（資格審查）（原證二十九）業已註明原告資格審查合格，已如前述，本件被告事後援引投標須知第13條規定「本採購案不適用我國締結之條約或協定，外國廠商不可參與投標」，並認為原告係屬公共工程委員會頒布之外國廠商參與非條約協定採購處理辦法第3 條所謂之外國廠商，企圖撤銷錯誤意思表示云云，唯查：
⒉政府採購法第17條明定：外國廠商參與各機關採購，應依
我國締結之條約或協定之規定辦理等語，原告係美商公司，依我國與美國在90年8 月23日簽定之雙邊協議而言，原告應適用政府採購法第17條第1 項之規定，而非第2 項之規定，故而本件被告事後主張將原告視為外國廠商參與非條約協定採購處理辦法之外國廠商，予以排除投標資格，即與政府採購法第17條第1 項之規定相違；再者稽諸外國廠商參與非條約協定採購處理辦法第1 條明文表示：「本辦法依政府採購法第17條第二項規定定之。」益證該辦法非能適用於排除原告投標資格，故而若依被告主張：投標須知第13條規定：「本採購案不適用我國締結之條約或協定，外國廠商不可參與投標。」若係指政府採購法第17條第2 項之情形，則原告不在排除之投標商範圍；若係指適用政府採購法第17條第1 項之情形，則明顯牴觸法律而自始當然無效，應非招標公告之原意。
⒊又本件招標公告在94年3 月1 日變更招標公告之內容，將
投標資格放寬為「具有本採購案專業技術及人力資格需求之單位組成團隊」，隨即准許外國廠商澳商聯盛公司投標，故而被告此舉即係放寬投標資格之限制，而撤銷被告在第一次招標公告時，在投標須知第13條「外國廠商不得參與投標」之規定，而准許外商投標，故被告主張外商不得投標云云，以為抗辯，即不足採。
⒋公司法375 條規定：「外國公司經認許後，其法律上權利
義務及主管機關之管轄，除法律另有規定外，與中華民國公司同」；又依政府採購法第17條第1 項明定：「外國廠商參與各機關採購，應依我國締結之條約或協定之規定辦理。」依上述法律規定亦未限制原告之投標資格，至於被告援引工程會88工程企字第8811168 號函內載：「外國廠商參與非條約協定採購處理辦法」做為排除原告投標之依據，姑不論該辦法之適用範圍，不適用本案之採購範圍，本案係在台美協議市場開放清單範圍內之政府採購，與上述辦法針對非條約或協定之採購不同，且被告強行引用上述辦法，則亦有法規命令，違反公司法、政府採購法之上位法律規定，而屬無效，故而原告之合法投標商資格，應無疑義。此由被告94年3 月29日開標記錄（資格審查)(原證二十九) 註明原告資格審查合格可證。
㈤被告主張「例外規定從嚴」見解背離行政訴訟的目的，並且增加法無明文之限制：
⒈被告主張所謂「例外規定解釋從嚴」原則，謂異議廠商償
付請求權為一般民法損害賠償以義務人有故意或過失為要件之例外，依據例外規定解釋從嚴，以防例外反噬原則，被告主張法院應就原告請求償付證據從嚴評價。
⒉另外與信賴利益賠償有關之法律條文為民法第247 條第1
項規定，「契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任。」規定自始客觀不能之信賴利益賠償，以他方當事人無過失且信賴契約為有效致受損害為原則。惟機關招標契約通常並非自始客觀不能之給付，且政府採購法並未做相同規定，而僅以審議判斷指明原採購行為違反法令為給付構成要件，故被告主張民法無過失且信賴契約為有效之構成要件，並不適用政府採購法異議廠商償付請求權之情形。政府採購法異議廠商償付請求權應為民法第247 條第1 項之特別規定。
⒊另外從行政訴訟舉證責任觀點，看公法上請求權之行使，
人民請求授益，包括為一般給付或作成授益行政處分，是增加自己的權利，是規範說典型適用案例。要注意的是，如果請求授益是以其他行政處分之有效或違法與否為先決問題，就此部分之舉證責任，應依行政處分舉證責任例外規則定之，例如以行政處分違法請求損害賠償（一般給付之訴) ，行政機關必須就行政處分之合法性負舉證責任，而非人民對行政機關之違法性負舉證責任，故為規範說之例外情形。
⒋學者亦認為，在損害賠償之訴，已證明受有損害，而其數
額不能或難於證明者，係數額如何「酌定」之問題，而非自由心證之問題（並無如何取捨證據，有無證據力待判認) ，法官也認為民事訴訟法第222 條第2 項規定性質上是一種「估計」，是證明度降低。因行政訴訟法第189 條第
2 項已作與民事訴訟法第222 條第2 項之相同規定，故如給付構成要件該當，原告廠商給付請求權既已發生，則給付行政訴訟只是償付數額如何「酌定」或「估計」而已。由此觀之，前揭高等行政法院判決之見解頗有疑義。依據政府採購法第85條第1 項明文，行政法院已可依審議判斷所指明違反法令之事實，以「表見證明」(Prima-Facie-B
eweis) 推定招標機關有故意或過失，除非招標機關能於給付訴訟提出相反證明，證明系爭行政處分之合法性，以推翻此過失推定，否則構成要件事實即為該當，廠商對招標機關之給付請求權便已發生，招標機關就有償付義務，償付範圍依法也已確定，給付訴訟只是償付數額之酌定而已。如果構成給付要件之違反法令事實有疑義時，應由招標機關就原採購行為之合法性負主張與客觀舉證責任。
⒌被告主張將廠商償付請求權視為過失主義例外之見解，將
備標成本之證據評價（心證) 從嚴，往往導出大幅減縮或全面否定廠商備標成本之結論，事實上與拒絕請求無異，造成廠商空有償付請求權，卻得不到償付之矛盾現象，不僅浪費法律資源，更違反行政救濟原意。
⒍因事涉公益，且對司法而言，憲法上平等原則包括人民在
法官前之平等，故應考量當事人可能訴訟上武器不平等，所以行政訴訟就裁判基礎之資料之取得係採職權調查主義，此與民事訴訟採辯論主義不同。而確保行政合法性為行政訴訟採職權調查主義原因之一，基於法律優位原則，行政受司法之拘束，行政行為在行政訴訟程序受到法院審查，以達到司法控制行政合法性之目的。
⒎「行政訴訟以保障人民的權利，確保國家行政權之合法行
使，增進司法功能為宗旨。」行政訴訟法第1 條訂有明文。所以行政訴訟的目的在保障人民的權利，確保行政的合法性。今行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷指明被告「所為原採購決定違反法令之規定，其事實已極為明確，顯屬違法情節重大」，而原告依法取得償付請求權，如行政法院反而從嚴審酌原告備標成本之證據，甚至與拒絕償付無異時，則不啻拒絕原告公法權利，並變相鼓勵被告再次為違反法令採購行為，如何能確保行政的合法性？⒏綜上，被告主張企圖混淆民法與政府採購法構成要件，無
視職權調查主義確保行政合法性要求，與政府採購法償付要件特別規定，不僅無法保障人民的權利，更無法確保行政的合法性，如此見解根本上是背離行政訴訟的目的，並且增加法無明文之限制。
㈥審議判斷書指明被告所為原採購行為違反法令，其事實明確
且為被告所不爭執，本案給付構成要件該當，原告償付請求權成立，償付範圍依法已確定，僅償付數額未定：
⒈被告於94年2 月16日辦理「國立故宮博物院南部院區新建
工程委託專案管理服務」案時，違反法令將訴外人澳商聯盛公司評選為第一序位，被告與澳商聯盛公司議約近半年仍未能達成合意，被告卻未依法與原告辦理第二序位議約，原告乃於94年9 月22日發函向被告依法異議時，被告卻於接獲異議函翌日（94年9 月27日）立即決標予澳商聯盛公司，案經原告向工程會申訴，申訴審議判斷指明被告「所為原採購決定違反法令之規定，其事實已極為明確，顯屬違法情節重大」，致撤銷被告原採購決定，該違反法令之事實為被告所不爭執，且經臺灣高等法院98年度重上字第39號民事判決確信為真實（被證八) 。本案就備標損失之給付構成要件該當，原告償付請求權成立，償付範圍依法已確定為原告準備投標、異議與申訴之成本，僅償付數額未定而已。
⒉被告於95年6 月20日拒絕原告遞補之申請，原告只得依據
政府採購法第85條第3 項規定，於95年6 月27日請求被告償付新台幣27,654,081元整（含所失利益) ，並於95年7月21日催告（原證二），嗣經兩造二度協商後，原告依據償付會議結論將請求金額調降為本給付訴訟標的新台幣4,443,620 元（原證四），並於96年2 月16日函送被告，惟被告因其他弊案被檢調搜索或羈押，或因被告副院長人事異動等事由遲遲不予函復，詎被告突毀棄先前之協商決議，於民國96年6 月21日逕行函復原告請求「於法尚無依據，歉難准予」，被告故意蹉跎原告請求近一年，故應加計自95年7 月21日催告日起迄清償日止之法定遲延利息。
㈦必要費用之認定，應依法律慣常解釋，被告主張經常性費用非必要費用之財務解釋，違反必要費用之法律意義：
⒈被告主張以原告廠商無論有無參與系爭標案之投標，均應
支付經常性人員薪資及維持人員所需之人事薪資成本（經常人事費用），且未證明因參與系爭標案而增加薪資或加班費（額外人事費用）為由，即論斷（經常）人事薪資非準備投標之必要費用，此必要費用定義見解亦有待商榷。⒉參考統包實施辦法第8 條第2 項「設計有變更之必要者，
應經機關同意或依機關之通知辦理。其變更係不可歸責於廠商者，廠商得向機關請求償付履約所增加之必要費用。」條文指明償付範圍為履約所增加之必要費用。今政府採購法第85條第3 項並無所增加之規定，所以被告主張償付範圍僅限額外人事費用為曲解條文，顯不可採。
⒊而被告曾函詢主管機關有關「必要費用」認定原則，工程
會復以「必要費用之認定，尚無統一認定原則，建議（機關) 就廠商所提費用斟酌處理」、「如認有非屬必要支出者，（機關) 得與該公司減列」（原證十) 。工程會既然認為，必要費用並無統一認定原則，而任由當事人協議，採購法主管機關，本應嫻熟法令與解釋，卻為避訟累而不能為「必要費用」作法律上定義，其不作為有虧職守。
⒋依民法學者分類，法律上的費用可大分為必要費用、有益
費用與奢侈費用等三類。「必要費用」謂該法律行為所必不可或缺之費用；有益費用謂非法律行為所必不可或缺，但其支出得以增加價值之費用；奢侈費用原則不在償付之列。
⒌據此，則準備投標之必要費用，端視該費用是否為廠商準
備投標所必不可或缺之費用而定，而與財務上是否經常或額外發生無涉。因為廠商之投標係屬業務範圍內正當行為，而廠商準備投標必需透過經理人之經驗與估算始得決定標價，廠商經理人之主要職務即是招攬業務，也就是說，無經理人，償付請求權人即無法準備投標，而原告業務行為非經理人不足以有效為之，故人力薪資費用為原告準備投標所必不可或缺，當然為原告備標之必要費用，理應甚明，否則，被告與工程會鑑定全部否定人力薪資為原告備標之必要費用，與主張備標不需成本無異，如此反證不僅違反經驗法則備標必生成本；備巨額採購，備標成本更高，並使政府採購法第85條第3 項償付「備標」成本規定成為空談。
㈧原告請求償付說明：
⒈查政府採購法第74條之立法理由謂：「政府採購行為一向
被認定係私經濟行為，廠商與機關之間如有爭議，本應循民事程序途徑解決，惟因廠商於招標、審標、決標階段，與機關並無契約關係，難有可供訴訟提起之訴因，故為增加廠商之救濟及保護，並兼顧政府採購之時效性需求，爰參酌政府採購協定第20條之規定，訂定異議及申訴程序。
」而採購法85條係參酌世界貿易組織(WTO) 政府採購協定
(GPA)第20條第7 項第(C) 款訂定，「對違反本協定情事之改正或遭受損失或損害之賠償。」故探求採購法廠商償付請求權立法目的，係在保護受招標機關侵害之廠商。如被告自始故意侵害原告，且工程會申訴審議判斷指明被告「所為原採購決定違反法令之規定，其事實已極為明確，顯屬違法情節重大」時，更無加重原告舉證責任之道理。今實體上之權利，依立法者之意思，是盡量要讓請求人能實現權利者，尤其在涉及機關違反法令的權利保障的實現時，不應該受制於證明困境，或是依其性質很難查明，而且從實體法可導出此證明困境之危險，不可以歸給關係人時，可以降低證明度。此主要是因為事偏在一方的性質而有證明困境，難於使法官的心證度到達高度的蓋然性的證明度時，如果還堅持法定規則的證明度，無異要其放棄權利之實現。
⒉本案原告備標成本私文書經他造間接否認，係實務上常出
現的證明困境，最高法院71年台上2748號判例向來認為「法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。」其並未提及是否降低證明度，而是全依經驗法則，委諸自由心證認定之。惟最高法院21年上字第972 號判例：「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」性質上是一種「估計」，是證明度的降低。民事訴訟法第222 條第2 項民國89年2 月9 日將之明文化，行政訴訟法第189 條於98年12月22日修正時，參考民事訴訟法第
222 條第2 項條文做相同規定。⒊被告原採購行為違反法令事實明確，且為被告所不爭執，
而原告就償付範圍在客觀上可能範圍內已為相當主張，並提出詳細證據，法院應審酌被告本案故意過失程度，依據行政訴訟法第189 條第2 項規定估計或酌定償付數額，始符行政救濟與行政訴訟之目的。
⒋原告依與被告協調會結論調整後，請求償付費用總計為新台幣4,443,620 元整，有關各項目費用說明如下：
⑴人力薪資直接成本合計新台幣3,757,588元整。
①人力薪資標準：所列之人時單價費用，均與本公司投標時所提服務建議書之人時單價相同（如證件A ）。
原告95年11月1 日PB/BD240/06/308 號函所列單價未四捨五入之誤差已一併更正。
②人力薪資時數。
A.詳如原告工時統計表（如證件B ）。原告係依據被告償付會議結論調整補列，各階段人力薪資合計新台幣2,843,244 元整。
B.沈祖海建築師事務所暨森海工程顧問公司工時明細表（如證件C ）。沈祖海建築師事務所與森海工程顧問公司為原告投標團隊核心成員，除負責建築工程與景觀工程諮詢外，『沈祖海建築師事務所』之徐秉延受命為本案工地經理，故以徐秉延工時數17
6 小時代表沈祖海建築師事務所與森海工程顧問公司為本案所支出之總時數，其各階段人力薪資合計新台幣165,088 元整。
C.戴期甦先生為本案設計經理暨營建管理顧問，戴期甦建築師事務所工時統計表（如證件D ）代表其為本案所支出之總時數，其各階段人力薪資合計新台幣390,208 元整。
D.佳泰工程顧問公司為本案土木、結構及大地工程顧問，佳泰工程顧問公司之黃建祥與吳南傑工時統計表（如證件E ）代表其為本案所支出之總時數，其各階段人力薪資合計新台幣224,048 元整。
E.浩然華和法律事務所收據，本案於第一次預審會議時，兩造均未委任律師蒞庭，惟審議委員以兩造書狀未能切要為由，要求雙方應請律師，嗣後兩造均遵囑辦理。本公司因此所支出之律師費用，小計為新台幣135,000 元整。（另詳後述)③人力薪資人員說明：
A.原告備標團隊及主要成員詳如服務建議書內容（如證件F ），本案請求償付費用者如均為於公開閱覽、公告招標及廠商評選期間實際參予備標之核心成員，諸如陳希聖、胡成業、吳佐之、田立夫、何正文、陳富宏、李耀鴻、徐秉延、戴期甦、黃建祥、吳南傑均標示於證件F 名冊之中。所列原告人力薪資均已於當年支付。
B.異議申訴期間，陳希聖為本公司負責人，負責做決策；葉向陽為本公司總經理，負責決策執行、代表出席會議、協商等；林超馴為本公司副總經理，負責本專案與介面廠商協商、策略建議、採購法規諮詢等；林清強為本公司合約經理，負責撰擬本案異議申訴書與公文書；何正文為本公司專案經理，自始即參與本案迄今並負責所有備標文件，協助林副總經理與介面廠商協商及提供招標期間資料；藍孝民、李懿芳、鄒寶珍、沈瑞玲均為助理，負責相關文書處理暨郵件遞送，協助整理開會記錄或錄音等。戴期甦於異議申訴期間持續提供採購法規諮詢暨異議溝通協調服務。所列原告人力薪資均已於當年支付。
⑵其他已支付直接成本合計新台幣98,672元整：
①差旅交通費本案專案經理何正文差旅交通費合計新台
幣2,210 元整；合約經理林清強至律師洽談本案交通費新台幣180 元整（詳單據2 ）。差旅交通費合計新台幣2,390 元整。
②文件及報告。文件及報告費包含服務建議書、投標書
、異議申訴書、公文、紙張及郵遞費合計新台幣36,282元整。
A.服務建議書35本與投標書15本，合計共50本，費用為新台幣34,978元整（詳單據3 ）。服務建議書與投標書數量除依投標須知提供被告者外，尚需提供本案專案人員與分包商使用，故實際數量並不以投標須知規定者為限。
B.異議申訴書及公文合計744 張，每張影印費用新台幣元0.3 整（如證件G ），合計費用為新台幣223元整。郵遞雙掛號費共9 次每次34元（如證件H ）小計新台幣306 元整，快遞費二次共新台幣775 元整（詳單據4 ）合計新台幣1,304 元整。
（A）栢誠94.9.22 PB/BD240/05/264 號函8 張，2份共16張，郵遞掛號費一次。
（B）栢誠94.10.13 PB/BD240/05/300號函15張，3份共45張，郵遞掛號費二次。
（C）栢誠94.10.21 PB/BD240/05/301號函21張，3份共63張，郵遞掛號費二次。
（D）栢誠94.10.27 PB/BD240/05/302號函1 張，3份共3 張，郵遞掛號費二次。
（E）栢誠94.11.28 PB/BD240/05/305號函29張，3份共87張，快遞費二次共新台幣775 元整。
（F）栢誠94.12.19第一次預審會議補充資料19張，10份共190 張。
（G）栢誠95.1. 9 第二次預審會議補充資料8 張，10份共80張。
（H）栢誠95.1. 11第二次預審會議補充資料（二）11張，10份共110 張。
（I）栢誠95.2.16 PB/BD240/06/002 號函1 張，3份共3 張，郵遞掛號費二次。
（J）栢誠95.2.24 第二次預審會議補充資料（三）13張，10份共130 張。
（K）栢誠95.2.24 PB/BD240/06/003 號函1 張，3份共3 張，郵遞掛號費二次。
（L）栢誠95.5.3 PB/BD240/06/281號函補充資料（四）7 張，2 份共14張。
③行政院公共工程委員會審議費。
A.訴0000000 與訴0000000 採購申訴審議費各30,000元合計新台幣60,000元整（詳單據5 、6 ）。( 另詳後述)
B.訴0000000 係依法請求依序議價，惟因被告於原告異議下決標，故本公司為達相同目的只得再提起訴0000000 請求撤銷決標再與本公司議價，申訴審理中以兩案具有直接關聯性與同一性，經兩造同意訴0000000 併入訴0000000 案一起審理，被告陳述意見(二) 書(原證三十二) 第1 頁也併案陳述。
⑶管理費合計新台幣375,759元整。
管理費指辦公室租金，水電及冷暖氣費用、辦公事務費、機器設備及傢俱等之折舊或租金、保險費等支出，原告依據本案招標文件規定以及「機關委託技術服務廠商評選及計費辦法」第14條規定採10% （如證件I ）估計。
⑷營業稅新台幣211,601元整 。
⑸原告95年6 月27日請求之第4 項公費（所失利益）新台
幣22,231,168元整已依被告償付會議結論拋棄。故所失利益已不在原告請求償付範圍。
⑹原告請求償付費用4,443,620 元並不含遲延利息，已如上述，故被告訛稱以複利計算，顯不可採。
㈨本案原告申訴所支出之律師費符合訴訟武器平等原則，應屬申訴必要費用：
原告請求浩然華和法律事務所服務費新台幣135,000 元整，為申訴所支出之律師費，本案於工程會94年12月19日（訴0000000 ）第一次預審會議時，當事人雙方均未委任律師蒞庭，被告當場坦承違背不得協商規定，以解決外國設計審查團隊費用外加問題，申訴審議委員要求兩造均應請律師重新繕寫書狀。嗣後雙方均遵囑辦理，原告僅聘請蔡正廷律師，被告因此聘請蕭育娟與滕澤珩兩位律師，以上事實有行政院公共工程委員會申訴會第二科訴0000000 案件承辦人陳泰州或原證三十二可證。『政府採購法』之申訴程序雖非採律師強制代理，惟原告既然依法提起異議、申訴，自然希望取得審議委員認同而為有理由之審議判斷，故當審議委員要求，而被告旋即照辦，並由兩位律師代理訴訟時，如何期待原告仍採本人訴訟？此要求有悖常情且違憲法武器平等原則，鑑定意見所述理由應無期待可能性。故本案律師服務公費應例外為必要費用。
㈩原告第二序位議價與撤銷決標申訴具有先後因果關係，被告應償付兩案申訴審議費：
原告先就申請第二序位議價先向被告異議，因被告逾期答覆，原告再向工程會申訴（訴0000000)，嗣後再對被告違法決標決定，原告再另為申訴（訴0000000)撤銷，申訴要求撤銷決標處分並與原告進行優先議價，而兩申訴案經工程會徵得兩造同意後併案辦理，被告也併案陳述（原證三十二) 第1頁，而由於被告違法決標，致訴0000000 第二序位議價案申訴標的事後不存在，而為訴0000000 撤銷案吸收。所以，訴0000000 案與訴0000000 案為同一事件，申訴標的雖不同但具有先後因果關係，蓋如原告不就第二序位議價先向被告異議、申訴，被告不會馬上決標，原告為維護同一權益，只得再提撤銷決標申訴，而第二序位議價之次要申訴乃為撤銷決標之主要申訴所吸收，二者具有先後因果關係之一體性，且被告既已同意兩案合併而併案陳述答辯，且被告協商違反法令事實對兩案均有適用，被告自應給付原告本案前後兩次申訴審議費合計新台幣60,000元整等情。並聲明判命被告給付原告新台幣4,443,620 元及自原告請求日95年7 月21日起至清償日止依週年利率百分之5 之遲延利息。
四、被告則以：㈠我國自民國98年7 月15日始正式成為政府採購協定(GPA) 之
會員，在此之前機關是否允許外國廠商參與招標，端視招標文件有無規定：
⒈查我國申請加入世界貿易組織(WTO) 政府採購協定(GPA)
案，WTO 政府採購委員會係於97年12月9 日通過我國申請加入GPA 案，行政院於97年12月25日通過我加入GPA 案，同年12月26日送請立法院審議，立法院98年5 月15日二讀通過，總統於98年6 月8 日批准加入案，我國則98年7 月15日始正式成為政府採購協定(GPA) 之會員，有工程會98年8 月之公共工程電子報（被證九）、工程會98年1 月16日工程企字第09800024040 號函（被證十）可資參照。
⒉次查系爭招標案系於94年間招標，當時我國尚未成為GPA
會員國，對於系爭標案是否開放外國廠商採購，依當時「外國廠商參與非條約協定採購處理辦法」（被證十一）第
5 條之規定，應由招標機關於招標文件中規定，而系爭投標須知第13條規定：「本採購案不適用我國締結之條約或協定，外國廠商不可參與投標」（被證三）是以本件採購顯然外國廠商不得採與投標。
㈡政府採購法第85-1條其法律上定性為信賴利益損害補償，系
爭標案投標須知第13條規定：「外國廠商不可參與投標」，而原告為外國廠商，自無信賴利益保護之基礎，所為請求洵不足採：（本院按：上開第85-1條應係第85條之誤）⒈查政府採購法第85條所規定備標費用及申訴費用之賠償，
其法律上之定性無非係雙方進入契約關係前信賴利益之保護，此觀諸原告準備（二) 狀之陳述，亦自承此節，而參照民法第245-1 條：「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任」締約前信賴利益之損害賠償請求，以主張損害賠償之一方「無過失」為其要件。
⒉經查：系爭投標須知第13條規定：「本採購案不適用我國
締結之條約或協定，外國廠商不可參與投標」（被證三），而原告為採購法上所定性之「外國廠商」，依原告合約部經理林清強98年4 月24日於士林地方法院檢察署具結證稱：「（問：依照相關法規，如果限制外國廠商不能投標的話，外國分公司可否投標？）答：95年6 月11日我們為了投標台中捷運系統的案件曾經函詢工程會，工程會回函認為分公司是屬於外國公司…（庭呈工程會函文影本附卷) 」（被證四），此節另有工程會96年6 月29日工程企字第0960025030號函（回復原告) 說明三（一) 「關於外國廠商在臺分公司得否參與採購乙節，本會88年8 月19日(八八) 工程企字第8811168 號函（公開於本會網站）」（被證五）、工程會98年5 月6 日工程企字第09800175340號函（回復法務部調查局台北市調查處）說明二：「依外國法律設立登記之外國公司經我國認許後在台設立分公司營業者，為外國公司之分支機構，仍屬外國廠商。本會訂頒之『外國廠商參與非條約協定採購處理辦法』第3 條，及本會88年8 月19日（八八) 工程企字第8811168 號函附件第2 欄內容，併請參閱」（被證六）準此以觀，本件原告94年2 月16日公告招標前，工程會於88年已依其權責認定「依外國法律設立登記之外國公司經我國認許後在台設立分公司營業者，為外國公司之分支機構，仍屬外國廠商」並予公告，而系爭投標須知第13條已限制外國廠商不得參與投標，原告本欠缺投標廠商之資格甚明，且原告於投標前已可自工程會網站公告及投標須知第13條之規定中知悉上情，原告關於此節亦有過失，自不得請求信賴利益之損害賠償。
⒊次依採購法第50條：「（第1 項) 投標廠商有下列情形之
一者，經機關於開標前發現者，其所投之標不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商。一、未依招標文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定…（第2 項) 決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約。」是以縱使原告得標，亦無從期待得標；縱予得標，亦應解除契約。而依當時該標案之契約本文第14條第（一) 項：「（一) 廠商履約有下列情形之一者，國立故宮博物院得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：…2.有採購法第50條第2 項前段規定之情形者。」（被證七）是以原告對於系爭標案，並無投標之權，即使得標及簽約，亦應予解除，且不需賠償得標廠商，從而原告自始至終無從期待得標之利益，其因自己之過失所投入備標、申訴等相關成本，自不得向被告請求賠償。⒋又上開標案得標廠商澳洲聯盛公司經被告以契約本文第14
條第（一) 項之規定解除合約，澳洲聯盛企業股份有限公司向被告求償，臺灣高等法院98年度重上字第39號民事判決（被證八）亦認定被告毋庸賠償，益徵本件原告自無從期待自系爭標案取得任何利益，更無從對被告請求信賴利益損害賠償。
㈢有關本案原告請求金額之意見：
⒈本件原告不得對被告請求信賴利益之損害賠償，已如前述
，其餘部分依鈞院所列舉金額逐項表示意見如下：按鈞院94訴字第1165號判決：「政府採購法第85條第3 項既規定請求償付其準備投標、異議及申訴『所支出之必要費用』，自以已支出者為限。而且此項請求償付費必要費用之規定，為一般損害賠償以賠償義務人有故意或過失為要件之例外，依『例外規定解釋從嚴』原則，亦應解為該規定之『所支出』之必要費用，係指實際已支出之必要費用。」（被證十二）、鈞院96年度簡字第688 號判決「廠商得向招標機關請求償付者為『必要費用』。惟法律並未規定何謂必要費用。經查上開規定之立法說明謂：『第3 項明定申訴經認定招標機關有違失情事，而其無法改正時，廠商得向其為金錢求償之範圍。此係參照政府採購協定第20條關於申訴程序應有就廠商所受損失或損害予以償付之機制，並得將償付限定於準備投標或申訴之成本之規定訂定。』按政府採購法第1 條之立法理由謂『本法所稱標購，其名稱及內涵，乃參酌世界貿易組織(World Trade Organization ，簡稱WTO)之1994年政府採購協定(Agreement onGovernment Procurement；以下簡稱政府採購協定) …。
」足見，我國政府採購法係以WTO 之政府採購協定為藍本制定，第85條第3 項規定之立法說明，亦表明係根據政府採購協定之機制，並得將償付限定於準備投標或申訴之成本，其原文為which may be limited to costs for tend
er preparation or protest ，不論立法說明中翻譯為成本，或條文用語所指之必要費，解釋上均應以直接且必要者為限。」（被證十三）政府採購法第85條第3 項所規定請求償付其準備投標、異議及申訴「所支出之必要費用」，以實際已支出，暨直接且必要者為限。
⒉經查：本件原告所提證物四，多數未提出實際支付之證明，所請求之金額實不足採，茲分述如下：
⑴競標行為所投入人力薪資2,993,560 元部份：原告就自
己公司之員工薪資本需支出，無論有無投入本件標案均無不同，因此原告並未證明因本件標案所增加之損害。
此節工程會鑑定報告亦認定：就栢誠公司而言，無論有無參與投標，均應支付經常性人員薪資及維持人員所需之間接成本，然栢誠公司未提出任何證據證明因參與系爭標案之投標而增加薪資或加班費支出，難謂屬於準備投標所支出之必要費用（鑑定報告第7 頁）又本件標案自94年2 月16日公告，原告所計算之備標期間自94年1月15日起算（工程會鑑定報認定：公開展覽階段即使參加公開展覽，不當然參與投標，此階段之支出非屬必要費用範圍，第7 頁）原告未提出任何支付薪資之單據（栢誠公司未提供實際已支出之人力薪資憑證，鑑定報告第6 頁）。
⑵申訴所投入人力薪資：
①原告公司職員支出：516,468 元，此部份被告之意見如前述。
②律師費：247,560 元。此部分工程會鑑定報告認定：
律師服務公費不在必要範圍內。
⑶其他直接成本：
①差旅交通費：2,390 元。此部分工程會鑑定報告認定
：無從判斷是否為本案備標所必要支出（鑑定報告第
8 頁）。②文件及報告：36,282元。
A.工程會鑑定報告認定：服務建議書35本與投標書15本，應屬栢誠公司實際已支出之成本，但應以服務建議書15本與投標書1 本，且服務建議書總頁數46頁之印製裝訂費用，方屬得請求之必要費用。（以上為鑑定報告8-9 頁）
B.工程會鑑定報告認定：影印費原證四第3 頁雖載為12件744 張，惟該文件並未檢附，建請自行核對。
郵遞雙掛號除78原屬必要費用外，其餘未檢送於卷證內，無從判斷。（以上為鑑定報告第9 頁）
C.工程會鑑定報告認定：快遞已列於原證四第55-56頁，應屬必要費用。
③申訴審議費60,000元。此部份申訴應以一次為必要，自應以30,000元為限。
⑷管理費用(人力薪資10%計算)：工程會鑑定報告認定：
應以實際已支出之直接且必要成本為限，管理費非直接必要成本，不應請求。
⑸營業稅款211,601 元：營業稅課徵之標的為「在中華民
國境內銷售貨物或勞務及進口貨物」信賴利益之損害賠償非屬營業收入，無計算營業稅之必要。
五、本院按：㈠本案請求內容之確定及其相關法理說明：
⒈背景事實之敘明：
⑴按被告辦理上開工程管理案之招標事宜而原告參與競標，並因「競標活動」而有金錢之支出。
⑵其後原告依下列時序之作為，認定原告競標失敗，而未標得該案。
①94年2 月16日被告為限制性招標公告。
②94年3 月8 日被告為限制性招標變更公告。③94年4 月7 目被告召開評選會議，僅告知原告其評比
為第2 名，但並未對評比第1 名者作成決標決定並開始與之議價程序。
④94年9 月22日原告依約要求進行第二序位議價程序，
卻因被告不為答覆，原告乃進行異議程序主張應廢棄原來之決標改對其決標，再以其為議價對象進行後續議價程序。（按依政府採購法第74條及第75條規定，對於招標、審標、決標之爭議不服應先向招標機關提出「異議」，但原告誤依「申訴」程序進行，嗣經主管機關即工程會導正為「異議」程序)⑤被告在異議程序期間內即94年9 月27日對評比第1 名
者為決標，並於94年10月19日為決標公告（但議價程序，卻因該決標決定本身遭廢棄，始終無結果) ，並對原告提出之異議於94年11月18日作成「異議不成立」處分，認為原告競標失敗，已無法續行議價程序。
⑶被告上開「異議不成立」處分經原告申訴後，經工程會
以「被告對第一序位之決標決定有影響採購公正之違反法令情事」為由，於95年5 月5 日作成訴0000000 號申訴審議判斷書，廢棄原異議處理結果及對第一序位者之採購決定，但就原告有關「被告應對其作成決標，進行後續議價程序」之請求部分，認為屬被告之行政裁量權限，而交由被告另行處理。
⑷其後原告因與被告磋商無結果，乃依政府採購法第85條
第3 項之規定，請求被告賠償「其為準備投標、異議及申訴所支出之必要費用」，本案之爭點即在於：
①屬外國公司之原告是否得參與本案投標。
②倘於規範基礎上之判斷屬於可以，則上開原告為準備投標、異議及申訴所支出之必要費用應如何計算。
⑸而原告請求項目可以分為以下數塊，分別為：
①為競標行為所投入之人力薪資2,993,560 元，此等金額細項如下。
A.支出項目分為「公開閱覽」、「公告招標」與「廠商評選」三個階段。
B.其金額之主要部分均為原告公司職員之薪資支出2,326,776 元。
C.但也包括下列協力廠商之支出。
(A).沈祖海築師事務所及森海工程顧問公司員工徐秉延之工時支出165,088 元。
(B).戴期甦建築師事務所負責人戴期甦之工時支出277,648 元。
(C).佳泰工程顧問公司員工黃建祥與吳南傑之工時支出224,048 元。
②為異議申訴活動所投入之人力薪資，其下又可分為:
A.原告公司職員之薪資支出516,468 元。
B.原告聘僱律師之報酬支出135,000 元。
C.戴期甦建築師事務所負責人戴期甦之工時支出112,560 元。
③其他直接成本。
A.差旅交通費2,390元。
B.文件及報告36,282元。
C.給付予行政院公共工程委員會之審議費60,000元。④按照全部人力支出10% 計算之管理費375,759 元。
⑤以上全部費用加總4,232,019 元所對應之營業稅款211,601 元。
⒉而原告本件請求之法規範基礎建立在政府採購法第85條第
3 項，其條文明定: 「第1 項情形（採購行為違反法令者) ，廠商得向招標機關請求償付其準備投標、異議及申訴所支出之必要費用。」⒊在上開客觀背景事實及對應之法律爭點基礎下，在規範上及實證上有以下數點必須先予說明。
⑴首先必須指明，上開賠償金額在性質上屬「信賴利益之
損害賠償」意即指「原告在相信被告會依正當法律程序，公正進行招標活動之信賴基礎下，投入人力及物力以爭取得標機會所對應之金錢支出事後確定發現被告招標不公，以上之金錢支付即歸於徒勞，而有由被告如實填補之必要」。
⑵而上開賠償金額之有無及多寡，依舉證責任客觀配置之通說(即規範說) ，應由原告負擔之。
⑶然而針對本案之實證特徵而言由於原告在為競標行為時
，在被告招標作為一切合法之常態情況下，競標不代表一定得標，所以原告自然也沒有刻意為將來發生蓋然性極低之「信賴利益損害賠償」，預先保留相關事證供做證明使用之誘因，因此當事後發生被告違法招標之變態事實時，原告即有可能面臨舉證困難之困境。而這樣個案事實之實證特徵，會始法院在心證形成過程中，用經驗法則來實質降低證明高度。
【註】所謂依個案實證特徵來降低證明高度，或許容易
引發誤解，其實更精準的講法是，依不同案件依抽象法規範所決定下來之絕對證明高度並不會改變，但在個案實證特徵基礎下之經驗法則，卻會墊高個案待證事實存在之蓋然性，使當事人證明待證事實之相對努力程度得以降低，這正是上述「實質降低證明高度」之真實意涵。
㈡在上開法理及規範基礎下，事實爭議部分，首先應確定者為
：「原告是否具備參與本案投標之資格，並在為投標活動而投入成本後，卻因為被告之決標決策違法，使其投入之成本變為徒勞，而構成信賴利益之損害賠償基礎」。對此爭點本院認為：
⒈原告具有參與投標之資格，理由如下：
⑴被告認為原告不具投標資格，其所持之理由不外是：
①本案招標時，並不適用政府採購協定(GPA)。②而依當時相關之法規範，是否開放外國廠商投標，是
由招標機關決定，並在招標規範文件中明文揭示其決定內容，以為準據。
③本件之招標規範文件（即投標須知）第13條明定，外國廠商不可參與投標。
④依被證六行政院公共工程委員會98年5 月6 日工程企
字第09800175340 號函釋說明二所載，依外國法律設立登記之外國公司經我國認許後在台設立分公司營業者，為外國公司之分支機構，仍屬外國廠商。
⑤因此原告依投標規範文件之規定，自始不得參與本次投標，當然也無主張「信賴保護損害賠償」之餘地。
⑵但查：
①在此首先必須確立之法理為，是否開放國外廠商投標
我國工程，基本上是由我國政府視自身利益自由決定，並在招標規範文件明示，以供潛在之競標事先知悉即可，並無任何法規範先驗通案式地禁止國外廠商參與我國公共工程之投標。
②本案中固然94年2 月16日公告之本案招標規範文件（即投標須知）第13條明定，外國廠商不可參與投標。
但上開招標規範隨即於同年3 月8 日變更，對廠商資格部分為更正，放寬至「其他具有本案採購案專業技術及人力資格需求之單位組成團隊」，其實此項放寬，至少已有「許可國外廠商與國內廠商合作投標」之規範意涵在其內（至於何一廠商擔任領導出名廠商，招標規範並無約定）。
③再從實證之觀點解釋被告上述投標資格之放寬，其道
理也很簡單，因為本案涉及博物館興建過程中之管理，我國國內民間之營建業根本沒有此等經驗。所以客觀情勢上必須引進國外技術（參閱原告所引原證33、由之前政務委員林盛豐於98年4 月24日在中國時報發表之「建築專業者之噩夢」一文）。
④另外從事後投標爭議過程中所呈現之客觀事實，亦可
確知，被告招標之際，早已許可國外廠商參與投標，例如被告決標對象澳商聯盛公司，與原告同樣符合國外廠商之身分。另外當原告對被告之決標提起行政爭訟後，不問是被告本身或申訴審議判斷機關之行政院公共工程委員會，在爭訟及判斷過程中，也從沒有再就「原告是否為國外廠商而不得參與競標」一節為任何論述，此等客觀情事即明顯呈現被告有意讓國外廠商（至少在與我國國內廠商搭配之情況下），參與本案之競標。
⒉事實上從被告事後招標及決標之一連串作為觀之，客觀上
也足以使原告相信自己具備投資資格，而在此信賴基礎下，繼續投入成本來爭取得標機會，因此事後基於被告之違法開標決策而形成之期待落空，其沒入成本本來即可請求被告賠償。而被告在招標及決標過程中從未對原告提出競標資格之質疑，卻在相隔多年後之本案信賴利益損害賠償訴訟中，去爭執原告之競標資格，實有違程序法理上之「禁反言原則」與行政程序法第8條所定之「誠信原則」。
㈢至於原告得請求賠償之金額多寡，則分述如下。
⒈首先得確定者為，原告以下部分之請求應先被排除。
⑴營業稅款211,601元部分，因為本案原告請求賠償之金
額，在性質上屬為信賴利益之損害賠償，而非銷售貨物或勞務之對價，因此沒有營業稅發生，原告此部分請求自屬無據。
⑵管理費375,759元部分，此部分為人力薪資之加成，實
有給付利益損害賠償之意涵。對此原告雖解釋該筆支出為對應人力服務所須提供場所及設備之設算租金或設備折舊，然而原告既然在台灣從事營業活動，無論其是否參與本案之競標活動，均需為此等支出，因此與競標活動不具因果關連性，不在本案請求範圍內。
⒉至於原告請求之金額中，有關下述直接成本部分則應被許可。即：
⑴文件及報告36,282元，理由如下：
①此部分支出經本院送請行政院公共工程委員會鑑定結果（見本院審理卷2 第271 頁以下），雖認：
A.文件及報告之印製及裝訂費用部分，「應以此部分支出應以「服務建議書15本與投標書1 本，且服務建議書總頁數46頁之印製裝訂費用為限」( 同上審理卷第280 頁以下）。
B.異議申訴及公文費用部分，「建議自行核算影印頁數核算」。
C.郵遞雙掛號費用除78元外，其餘部分是否正確無從判斷。
D.快遞費775 元則認屬必要費用。②然而本院認為行政院公共工程委員會此部分鑑定之論
述基礎，顯與信賴利益損害賠償之精神不符。簡言之，行政院公共工程委員會是以招標規範對文書份數之要求與其機關本身是否收到文件做為判斷費用支出必要性之判準，但這樣的判準有無視社會實證現象之偏頗性，忽略了競標者在競標過程中為了贏得勝利，事前之文件準備及郵寄作業必然會超過招標規範要求者，因此以招標規範之文件頁數及其機關本身收到郵政回執當成證明費用支出必要性之實證基礎，其不妥當性極其明確，故為本院所不採。
③實則前已言之，在信賴利益損害賠償之案件中，對請
求權人而言，義務人違反約定所造成之信賴落空，在損害發生之始，請求權人根本不會預料義務人會違約，也不會預留證據方法，因此權利人在事後即會面臨舉證之困難。不過如果在這裏法院同情權利人面臨之資訊處境，進而降低其證明程度，馬上又會給權利人對損害範圍「瞞天喊價」之誘因，因此在這裏法院必須視不同損害種類與舉證難度之關連程度而為證明高度之調整。對以上之支出而言，乃屬文書及郵寄費用，金額有限，且占請求損害總額之比例極其有限，故權利人為此「費用真實性及關連性事實」造假之可能性甚低，且依日常經驗法則言之，上開支出之金額與本件標案金額規模（1 億8 千萬元）相比較，其投入金額之比例實無不合理之處，應認定其金額之真實性及必要性均可證明為真正，而應許可。
⑵給付予行政院公共工程委員會之審議費60,000元，此部
分支出為因被告違法行政行為而生之損害，乃事理上之當然，且經本院送請行政院公共工程委員會鑑定結果，亦認其為必要費用，事證極其明確。
⒊而雙方爭議中判斷上比較有疑義之部分則在於：
⑴原告為競標行為所投入之人力薪資部分2,993,560元。
①原告公司職員之薪資支出2,326,776元部分。
②協力廠商之支出666,784元部分。其下可再分為：
A.對沈海祖建築師事務所及森海工程顧問公司員工徐秉延為競標活動投入所生費用之165,088 元。
B.對戴期甦建築師事務所負責人戴期甦為競標活動投入而生之費用277,648元。
D.對佳泰工程顧問公司員工黃建祥與吳南傑為競標活動投入所生之費用224,048元⑵原告為異議申訴活動所投入人力薪資中：
①原告公司職員之薪資支出516,468元部分。
②原告聘僱律師之報酬支出135,000元部分。③對戴期甦建築師事務所負責人戴期甦為異議申訴活動所生費用112,560 元部分。
⑶直接投入之差旅交通費2,390元部分。
⒋而本院認為處理此等爭議有以下之法理必須再予澄清。
⑴首先必須明瞭本案原告面臨之困境是面對一個違法的政
府機關，其很難在事前預料到政府機關會違約，因此不會在事前保留競標投入費用之證據方法。所以本案有類推適用民事訴訟法第222 條第2 項之必要，類推適用之正當性則在於：在現代法治國家中，人民對政府機關行政行為會遵守法律要求高於社會平均值期待，也就不會事前提防機關之濫權違法行為而保留證據，如果民事私人紛爭，民事訴訟程序中都容許法官「在當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難」之情況下，審酌一切情況，依所得心證定其數額。則在政府為損害賠償義務人之情形，更應為相同之處理，方符合憲法上所要求之平等原則。
⑵然而本院在類推適用民事訴訟法第222 條第2 項之規定
，依心證決定賠償金額時，接下來面臨之困難則已上述，即必須預防原告任意提高賠償金額之行為。處理此一議題，本院採取之基本原則是：
①如果信賴利益之損害內容是由競標活動所生者，應該
採取較寬鬆之標準。但如果損害是因為進行異議程序所生者，則應該採取較嚴格之標準。因為當案件進入異議程序，原告對被告違約事實已有較清楚之認識，也應對「保留證據證明損害」一事預為準備。
②另外就原告協力團隊之支出部分，鑑於在競標過程中
，協力團隊與原告均知悉競標行為不保證一定會得標，因此其等投入成本可能會是「沒入成本」。此時原告與協力團隊事前即必須對其等內部民事法律關係為安排，其沒入成本風險可能完全由原告承擔，也可能是所有團隊分別各自承擔。而在一般日常經驗法則上，則以各自承擔為常態（實證上的理由則為：全體團隊之廠商只有各自承擔風險，各個參與者才會因為關心自己之成本可能無法收回而全力以赴，若由原告承擔全部沒入成本風險，其他團隊成員之激勵誘因即會降低而有懈怠之可能）。在此情況下，原告即不能就團隊成員之支出向被告求償。
③最後當原告投入成本是以支付員工薪資之方式呈現時，其所面對之議題將會是：
A.首先不問原告有無競標本件標案，其為維持公司之營運，本來即要僱請員工為其服務。
B.然而當其參與本案之競標後，為了在眾多競標者中脫穎而出，當然要動用員工人力做準備，而這些人力投入數量與競標活動之關連性最難證明（特別當原告手中有數項競標活動同時進行時) 。
C.另外原告當因為要競標而需投入員工人力，在理論上，其所受之損失為機會成本之損失（即該等投入本件標案之人力若投入其他營業活動所能得到的收益），這種損失金額也很難確定，只能使用推估之方式行之，而且推估時還需考量原告的業務風險（即其在其他業務投入人力卻無效果，仍然產生沒入成本），此時在缺乏其他有效參考座標之情況下，只能依社會常態假設原告投入成本有一半之機率會形成沒入成本（指公司人力資源閒置或有投入而無結果），而推估其對應之信賴利益損害。
D.在此本院需特別強調，本案中被告之違法違約行政作為在先，而原告確有損失，只是因為舉證困難，而使法院必須類推適用民事訴訟法第222 條第2 項之規定來酌定損害賠償金額，但審酌原告所提之各式各樣參考標準後，只能以上述標準做為一個推估標準。
⒌依上述法理後，原告上開有爭議部分之請求，本院之准駁結果及其理由形成，如下所述。
⑴競標過程中原告投入員工工時之薪資支出2,326,776 元
部分，本院認為此等投入若轉換至其他業務活動，僅有一半之機率可以產生效益，因此僅許可原告請求1,263,
388 元。⑵協力廠商之支出666,784 元部分，因為此部分原告並沒
有實際支付上開款項予協力團隊之員工，而是以帳列應付款之方式處理，鑑於原告在民事法律關係之常態上，並無承擔競標團隊沒入成本之義務，是其此部分請求應全部否准。
⑶原告為異議申訴活動所投入員工工時之薪資支出516,46
8 元部分，除了從機會成本之觀點，預估僅有一半之機率產生效益外，另外此等費用也是發生在異議申訴程序中，此時原告應該已經意識到有搜集證據之必要，即使員工工時之證明較為困難，但一般而言，異議申訴資料之準備可以建立在競標資料基礎上，因此其投入工時在經驗法則上也應再予減半，故其請求金額僅1/4 （即129,117 元）應予准許，其餘金額部分應予駁回。
⑷原告在異議申請程序中聘僱律師之報酬支出135,000 元
部分，其支出之真實性已經證明，而其支出之必要性基本上是要立基在實證基礎上，由案件之繁難度來個案式決定，本案案情複雜，原告為踐行異議申訴程序而委請律師，實屬必要，其此部分請求應全額許可。
①對此被告及上開鑑定機關表達之鑑定意見雖謂：「由
於政府採購法並非採取律師強制代理之程序，原告亦無不能自為申訴之特別情事，因此律師公費不在必要費用之範圍內」云云。
②但本院認為信賴利益損害賠償之範圍基本上是實證議
題，而非規範議題。費用支出與損害形成間之必要性判斷亦然，是以不能因為在規範上，政府採購法沒有採取律師強制代理原則，即認定原告在異議申訴階段，為了說明被告之違法行政作為不需要律師之專業協助。實則從本案爭訟之複雜性及其二造之爭議強度觀之，原告確有尋求律師協助之必要。
⑸原告在異議申訴程序中委請戴期甦建築師事務所負責人
戴期甦投入工時所生之112,560 元費用，因為其沒有實際支付，而且在常態情況下，原告在內部民事法律關係中並無支出此等費用之義務，因此此等請求應予剔除。
⑹直接投入之差旅交通費2,390 元部分，因為原告提供之
出差記錄，無法證明與本案競標活動或異議申訴活動間具有關連性，而此等費用支出具有特定性，與員工工時投入之證明不同，應該比較容易證明，在缺乏關連性事證之情況下，原告此部分請求應予否准。
㈣總結以上所述，爰以後附附表說明原告請求金額及本院許可
金額之差異，原告之請求於本金1,523,787 元之範圍內及其法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此本金數額及其法定遲延利息之請求，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104 條、民事訴訟法第79條，判決如主文。中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 帥 嘉 寶
法 官 林 惠 瑜法 官 陳 心 弘上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 12 月 3 日
書記官 李 承 翰