臺北高等行政法院判決
96年度訴字第2859號原 告 甲○○訴訟代理人 庚○○被 告 桃園縣平鎮地政事務所代 表 人 乙○○主任）住同訴訟代理人 己○○
戊○○辛○○被告參加人 安泰商業銀行股份有限公司代 表 人 丙○○被告參加人 丁○○上二人共同訴訟代理人 簡文玉 律師上列當事人間因有關土地登記事務事件，原告不服桃園縣政府中華民國96年6 月8 日府法訴字第0960133006號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告民國（下同）95年12月4 日收件平資字第192850、192860、192870、192880號等4 連件買賣、買賣、抵押權設定、地上權設定登記申請書，係參加人丁○○承買中華民國所有桃園縣平鎮市○○段1-9 、47-3、48、144 地號等4 筆土地，並將承買之該4 筆土地，設定抵押權及地上權登記予參加人安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行），並於同年月5 日辦竣買賣登記、同年月6 日辦竣抵押權及地上權設定登記。原告不服，以其於95年11月2 日即本於時效取得地上權之意思向被告申辦系爭平鎮市○○段48、1-
9 、47-3地號土地（特定部分）（下稱系爭土地）之測繪複丈，並於95年11月30日土地複丈完畢，惟被告竟於95年12月
6 日受理參加人丁○○及安泰銀行間就系爭土地地上權及抵押權設定登記。被告既已受理其時效取得地上權登記在先，該權利應受到保護，為此請求撤銷被告所為參加人丁○○及安泰銀行間地上權及抵押權設定登記為由，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告及參加人聲明：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：㈠原告主張之理由：
⒈查本件原告於95年11月2 日就系爭土地，向被告申請為時
效取得地上權登記，該項申請土地面積為桃園縣平鎮市○○段○○○號之土地面積約為11478.57平方公尺、忠貞段1-
9 地號之土地面積約為110.33平方公尺、忠貞段47-3地號之土地面積約為196.82平方公尺。然因上開時效取得地上權登記須經一定冗長程序，嗣審查依地籍測量實施規則第
205 條第1 項第4 款規定申請者，申請人應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明繼續占有事實之文件，固為地籍測量實施規則第208 條所定有明文，上開要件符合予以受理，受理後即安排土地複丈至現場指明地上權位置完成，即辨理地上權登記，且公告完畢無人異議予以登記。時效取得地上權登記須經一定程序，並經公告，則土地所有人在登記完畢前得隨時主張所有物返還請求權，故此種程序對依時效取得地上權者，殊為不利。為貫徹時效取得制度之規範目的，似應認為占有人如已為登記之申請，即非無權占有，所有人不得請求返還自明。再查，本件原告於95年11月30日土地複丈完畢，即在95年11月30日之前被告即已受理地上權登記，其權利應受到保護。按本件原告申請地上權位置勘測係在陸軍總司令部對其起訴之前，其申請地上權登記則在起訴之後，此種情形有無土地登記規則第57條第1 項第3 款之適用，亦即地政機關受理時效取得地上權登記申請之時點應如何認定，乃本件癥結之所在。依目前申請時效取得地上權登記之流程，申請人提出申請，地政事務所如發現是時效取得地上權登記之申請，會要求占有人申請複丈，複丈完畢地政事務所才受理，受理後審查無誤即公告並通知土地所有權人，公告完畢無人異議才准其登記。如以複丈後受理時效取得地上權登記之申請為時點，在占有人申請複丈，地政事務所人員到場複丈時，所有人如知悉占有人之申請，將立即提起訴訟請求拆屋還地，占有人仍被視為無權占有，則占有人勢必無時效取得地上權登記之可能。基於占有人已符合時效取得地上權之要件，且已提出申請，即應視為其已有地上權之期待權，權利已具保護的必要性，而為財產權之一種，不因此時所有人提起訴訟而受影響，故應以地政機關受理土地複丈視為受理，占有人時效取得之法律地位才不至於受到損害，且符合效取得制度之精神（高雄高等行政法院91年訴字第
417 號意旨參照）自明。另參照最高法院83年度台上字第1448號意旨：「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，固為本院所持之見解，惟此係指占有人在土地所有人起訴前已申請為地上權之登記且經受理者，始有其適用。」及最高法院65年度第5 次民事庭會議決議：「因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。」、最高法院80年度第2 次民事庭會議決議：「占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。本院69年度第5 次民事庭會議決議應予補充。」，原告在被訴之前已提出申請，權利更應受到保護。惟查，本件原告收到複丈成果圖後，應續行辨理地上權設定登記程序，並經公告完畢無人異議予以登記，嗣原告於95年12月12日就系爭土地，即續行辦理地上權登記程序後，被告承辦人員告知地上權已有人設定登記，故不能予以登記，原告才得知被告竟於95年12月6 日讓參加人安泰銀行為上開抵押權及地上權設定登記。揆諸上開所陳，既本件原告權利應於95年11月30日之前被告即已受理地上權登記，且應受到保護在先，嗣後，95年12月6 日被告就不應讓安泰商業銀行設定上開地上權設定登記，明顯該原處分違法且不當。
⒉再查，本件原告向被告時效取得地上權登記之申請時，當
時被告測量課課長亦會同登記課課長（已知情），並亦先行審查已符合時效取得地上權登記之要件，且經被告已受理，原告其權利應受到保護。故不能因地政機關無實質審查權而認原告尚未取得期待權，且時效取得地上權之期待權不予以保護。既原告於95月11月2 日本於時效取得地上權之意思提出申請，且地政機關已受理土地複丈視為受理申請地上權登記，即不應准許參加人安泰銀行就上開地上權設定登記。故被告明顯疏漏為形式審查義務之不當，原處分地上權登記部分應予撤銷。
⒊又按占有人就土地之全部或一部申請時效取得地上權登記
時，應先就占有範圍申請測繪位置圖，為時效取得地上權登記審查要點第2 點所明定；土地登記規則第108 條第2項亦規定主張時效完成，申請地上權或地役權登記時，應提出占有規範圍位置圖；及土地登記規則第108 條第3 項按前2 項規定位置圖應先向該管登記機關申請土地複丈。
上開法規皆為地政機關之登記業務所規定，被告應本於同一機關業務上之整體性及一致性考量，及依行政程序法第
9 條規定注意當事人有利及不利之情形，原告既於具備時效取得地上權之要件後，已取得地上權登記請求權，一經合法申請，被告即應受理並予以登記，以保障原告權利。⒋查被告所准許之地上權登記，會影響到原告主張時效取得
地上權之權利，蓋相同內容之用益物權不得同時存在於同一不動產上。故被告應撤銷該允許地上權登記之處分，以保護原告之權益。又被告所准許之抵押權登記部分，雖然看似不會影響到原告主張時效取得地上權之權利，蓋用益物權與擔保物權可同時存在於一不動產上而不互斥。惟抵押權人聲請強制執行時，可請求執行法院除去地上權後拍賣，則勢必影響到時效取得地上權者之權益。本件原告之申請於95年11月30日之前，已為被告受理，理應受到保護在先，被告應撤銷該抵押權設定登記之處分，以貫徹時效取得制度之意旨，完整保障原告之權益。又查地上權之設定雖屬真實，然參加人安泰銀行、參加人丁○○之目的非在使安泰銀行取得地上權，而係在保護參加人安泰銀行之抵押權，亦即防止第三人於抵押土地取得用益物權或租賃關係，而徒增日後實行抵押權時，請求除去該權利及解除其占有之勞費。易言之，安泰銀行係運用地上權之設定作為預防上述危險之手段，旨在確保抵押物之價值。此參臺灣桃園地方法院96年5 月2 日之筆錄：「被告訴訟代理人：『桃園縣忠貞段1-9 、47-3、48、144 地號是否將來原告要建屋？』原告訴訟代理人：『是的』」足證參加人安泰銀行係以設定地上權之方法，達到迴避民法第866 條適用之目的，因而致該條調和抵押物之抵押權及用益物權間利益之規範意旨落空，也與民法第823 條所規定之地上權要件不符。從而，此種地上權之設定應解為係脫法行為，亦應否定其效力自明。
⒌被告陳稱關於地上權登記作業，已修改為二階段行為，並
援用最高行政法院92年度判字第81號：「．．．申請因時效取得地上權登記與主張時效取得地上權而申請土地複丈，為二階段行為。亦即，僅單獨向登記機關申請測繪其因時效取得地上權之位置面積，．．．。從而，被上訴人以上訴人未補正前開證明因時效取得地上權資料為由，否准上訴人申請測繪其因時效取得地上權位置面積，於法有違，訴願決定未予糾正，亦屬可議．．．」云云。惟查，本件原告係本於時效取得地上權之意思而為測繪複丈之申請，此與上開判決僅單獨向登記機關申請測繪而為複丈不可混為一談。
⒍關於被告參加人主張系爭土地為不融通物一節，按公物依
其使用目的為分類標準，可依國有財產法第4 條規定區分為公用財產與非公用財產兩類，固定有明文。公用財產依其使用目的可分為下列4 種：公共用財產（公共用物）、公務用財產（行政用物）、特別用物、事業用財產（營造物用物）。茲就與本件有關公用財產之公共用財產（公共用物）、公務用財產（行政用物），謹具體陳述如下：⑴公共用財產，即學者所稱之公共用物，指行政主體直接提供公眾使用之公物，如道路、橋樑、廣場、河川及領海等而言。此類財產，公眾可為通常使用或特殊使用。查按公物通說係指國家或公共團體等行政主體，直接將之供其目的使用之物而言，如行政主體直接供公眾使用之公物，公有共用物，惟查，「眷村之土地」不屬於供公眾使用者，然「眷村」而為私人使用者，理所當然「眷村之土地」而為私人使用者，即不屬於公有公共用物。⑵公務用財產，即學者所稱之行政用物又稱行政財產或公務用物，指行政主體或行政機關供內部使用之公物，如辦公廳舍、公務員執行職務之器材設備、警察裝備、消防車輛軍隊之武器等屬之。查按公物通說係指國家或公共團體等行政主體，直接將之供其目的使用之物而言，如將之供行政主體自己使用或行政機關供內部使用，為公有公用物，惟查，系爭「眷村之土地」不屬於供行政主體自己使用者，亦非屬於行政機關供內部使用者，然「眷村」而為私人使用者，理所當然「眷村之土地」為私人使用者，即不屬於公有公用物。揆諸上開情理，故參加人所援用最高法院72年度台上字第5040號判決要旨，明顯於本件自無適用之餘地，於法洵屬不合，殊難謂為合法。
⒎查上開「眷村之土地」並非屬於公物，系爭土地充其量為
公有土地，惟查，公有土地並非具有不融通性，亦非不適用民法上取得時效之規定。按占有人占有公有土地申請時效取得地上權登記，無土地法第25條之適用，固為時效取得地上權登記審查要點第8 點定明文。及再查按民事法律問題座談（82）廳民一字第13700 號：「法律問題：民國55年某甲於國有Ａ地上擅自建有磚木造平房一棟，77年間縣政府標售Ａ地，由乙得標，80年間，某乙本於物上請求權訴請某甲拆屋還地，某甲主張時效取得地上權，並立以書件向地政機關為地上權登記之申請，某乙駁之謂：國有土地無地上權取得時效之適用，故自某乙購得國有土地Ａ地後，開始計算某甲之取得時效，不過三、四年而已，某甲自無地上權登記請求權可言等語，問國有土地究竟可否作為地上權取得時效之客體？．．．審查意見：國有土地除土地法第14條所定不得私有及供公用者外，得作為地上權取得時效之客體（司法院院字第2177號、第2670號解釋參照）。研討結果：照審查意見。司法院民事廳研究意見：研討結果照審查意見通過，尚無不合。揆諸前揭民事法律問題座談（82）廳民一字第13700 號，故國有土地理所當然可以作為地上權取得時效之客體。
㈡被告主張之理由：
⒈按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、
處分其所有物，並排除他人之干涉」、「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」、「不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。」、「依本法所為之登記，有絕對效力」、「依第205 條第1 項第4 款規定申請者，申請人應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明繼續占有事實之文件」、「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第118 條辦理」、「占有人就土地之全部或一部申請時效取得地上權登記時，應先就占有範圍申請測繪位置圖。」、「登記，應依各類案件分別訂定處理期限，並依收件號數之次序或處理期限為之。其為分組辦理者亦同。除法令另有規定外，同一宗土地之權利登記，其收件號數在後之土地，不得提前登記。」、「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」，分別為民法第765 條、第832 條、第866 條、土地法第43條、測量實施規則第208 條、時效取得地上權登記審查要點第1 、第2 點及土地登記規則第8 條、第61條第1項所明定。
⒉原告主張，參依高雄高等行政法院91年訴字第417 號裁判
書及最高法院83年6 月10日民事裁判書要旨略以，占有人申請時效取得地上權位置勘測時間，先於土地所有權人提起拆屋還地訴訟，縱令申請時效取得地上權登記在提起拆屋還地訴訟之後，倘占有人已符合時效取得地上權之要件，且已提出申請，即應視為其已有地上權之期待權，原告爰認為渠已有地上權之期待權，被告不應准予參加人丁○○及安泰銀行之地上權登記。查原告援引高雄高等行政法院91年訴字第417 號裁判書，其判決理由第4 點：「．．
．故現行地政機關對於權利人申辦依時效取得地上權登記，於申請案件送至地政事務所時，先由測量課計收測量規費，並於收件後簽會登記課審查，如經審查合於規定者，即排定實地勘測日期並測繪地上權位置圖後，移送登記課通知申請人繳納登記規費．．．」等語，係依據87年地籍測量實施規則第208 條等規定辦理，即當時之作業方式係測量課移由登記課審查符合規定後，始得測繪地上權位置圖。惟按92年3 月25日修正後地籍測量實施規則第208 條規定為「依第205 條第1 項第4 款規定申請者，申請人應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明繼續占有事實之文件」，已將「由地政事務所依土地登記相關法規審查之」的規定刪除，因此，目前的法定作業程序與高雄高等行政法院91年訴字第417 號裁判時點的作業程序不同，目前係占有人申請地上權位置勘測毋需先「依土地登記相關法規審查」，俟占有人取得地上權位置圖後，再檢具土地登記申請書及相關證明文件，另案申請時效取得地上權登記。爰此，原告係於95年12月12日向被告提起時效取得地上權登記。
⒊次按最高行政法院92年1 月23日判字第81號裁判理由，已
揭櫫申請因時效取得地上權登記與主張時效取得地上權而申請土地複丈，為二階段行為。亦即，僅單獨向登記機關測繪其因時效取得地上權之位置面積，並未進入地上權登記申請程序。爰此，原告於95年12月12日前，實未進入地上權登記申請程序，遑論原告所稱已申請地上權位置勘測應已登記審查，即視為其已有地上權之期待權。因此，被告依收件號數次序先後准予參加人丁○○及安泰銀行95年12月4 日收件平資字第192870、192880號登記申請書申辦抵押權及地上權設定登記，核與土地登記規則第61條第1項規定相符。
⒋原告次主張，被告准予參加人丁○○及安泰銀行之抵押權
登記，爾後，債權人可能依強制執行法第98條第2 項但書規定，於聲請強制執行之際請求法院除去地上權後拍賣，則勢必影響到時效取得地上權人之權益，爰主張被告不應准予參加人丁○○及安泰銀行之抵押權登記。按民法第76
5 、866 條規定，所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，又不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。參加人丁○○基於所有權之行使，設定抵押權登記予安泰銀行，且原告亦未先行向法院聲請對系爭土地實施查封（假處分）登記，原告以期待之利益，對抗參加人丁○○所有權之行使，依法尚非有據。
⒌退一步言，倘原告確應視為已有地上權之期待權，但對於
參加人丁○○與安泰銀行之抵押權及地上權登記申請，於登記完畢前，原告並未提出異議，該已登記之抵押權及地上權，依土地法第43條規定，具有絕對效力，復依土地登記規則第7 條規定，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。爰此，被告倘率依原告所請，撤銷參加人丁○○及安泰銀行之抵押權及地上權登記，依法尚非有據。
⒍原告復認為，參加人丁○○及安泰銀行設定之地上權登記
，係在保護安泰銀行之抵押權，防止第三人於抵押土地取得用益物權或租賃關係，此種地上權設定應解為脫法行為，應否定其效力，爰主張被告不應准予參加人丁○○及安泰銀行設定之地上權登記。惟按內政部80年9 月6 日台（80）內地字第8003162 號函准法務部80年8 月26日法80律12992 號函以：「按地上權係以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權（民法第832條參照）。當事人如有合意並訂立書面契約設定地上權，即屬合法，受理登記（地政）機關對之尚無實質之審查權。是以不論該土地目前使用情形之事實狀態如何，似不應影響其地上權之登記。至嗣後如衍生私權之爭執，可循司法途徑解決。」，爰此，被告依參加人丁○○及安泰銀行合意訂定之書面契約辦理地上權登記，並無不當，至於原處分相對人是否有原告所稱之脫法行為，係屬私權爭執，原告宜循司法途徑解決。
⒎綜上所述，被告所為處分，並無違誤，原告之訴非有理由
，原處分及訴願決定應予維持，爰請貴院鑒核，賜判被告如答辯聲明，以維法制。
㈢被告參加人主張之理由：
⒈查被告參加人簡元誠與安泰銀行間有借貸關係，故依契約
為抵押權設定登記，且安泰銀行可隨時使用土地。被告參加人安泰銀行係依雙方契約為抵押權設定登記，並無違誤。
⒉系爭土地原係軍用土地，為不融通物，不能成為地上權登
記之標的，原告雖申請複丈係於被告參加人請求地上權登記及抵押權登記前，惟當時被告尚未受理原告之地上權登記，故系爭土地之地上權登記及抵押權登記仍為合法。
理 由
一、被告代表人原為蔡金鐘，97年1 月16日變更為乙○○，茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按民法第765 條規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」；第832 條規定：「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權。」；第
866 條規定：「不動產所有人，設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。但其抵押權不因此而受影響。」。次按土地登記規則第61條第1 項規定：「登記，應依各類案件分別訂定處理期限，並依收件號數之次序或處理期限為之。其為分組辦理者亦同。除法令另有規定外，同一宗土地之權利登記，其收件號數在後之土地，不得提前登記。」；第108 條第2 項、第3 項規定：「因主張時效完成，申請地上權或地役權登記時，應提出占有範圍位置圖。前二項位置圖應先向該管登記機關申請土地複丈。」；第118 條第1 項規定：「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」。再按地籍測量實施規則第208 條規定：「依第205 條第1 項第4 款規定申請者，申請人應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明繼續占有事實之文件。」。又按時效取得地上權登記審查要點第1 點規定：「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第118 條辦理」；第2點規定：「占有人就土地之全部或一部申請時效取得地上權登記時，應先就占有範圍申請測繪位置圖。」。
三、本件事實概要已如前述，有相關卷證可稽，堪予認定。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：㈠原告於95年11月2 日向被告申請時效取得地上權位置勘測（被告95年11月30日土地複丈完畢），先於參加人丁○○與安泰銀行間設定地上權及抵押權登記之申請時間（95年12月4 日），參照高雄高等行政法院91年訴字第417 號裁判及最高法院83年台上字第1448號民事裁判等實務見解，該權利應受保護。㈡以時效取得地上權之意思而為測繪複丈程序，為土地登記規則第108 條第
2 項及第3 項所規定必經之程序，原告提出申請即係基於登記地上權之意思而為，被告之測量課長及登記課長均有所知悉，本於同一機關業務上之整體性及一致性，於原告具備時效取得地上權要件後，即已取得地上權登記請求權，一經原告合法申請，被告即應受理並予登記，以保護原告之期待權，此與被告援引之最高行政法院92年度判字第81號判決案例係單獨向登記機關申請測繪而為複丈不同。㈢參加人丁○○與安泰銀行間設定之地上權登記，係在保護安泰銀行之抵押權，防止第三人於抵押土地取得用益物權或租賃關係，此種地上權設定應解為脫法行為，應否定其效力，被告應撤銷參加人丁○○與安泰銀行間之抵押權及地上權登記云云。
四、按訴願法第14條第1 項、第2 項規定：「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」、「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3 年者，不得提起。」，查本件原告主張其就系爭土地申請為地上權設定登記，提出複丈申請早於參加人之間之地上權、抵押權設定申請，應受保護，故被告准參加人之申請而為地上權、抵押權之設定登記乃有違誤，請求撤銷。依其意旨，原告係本於利害關係人之地位，對於被告准予登記提出行政救濟。原告主張其於提出登記申請之95年12月12日始獲悉系爭登記處分已經辦竣，是其於96年1 月10日提出訴願（參訴願卷附訴願書上收文日期戳記），自屬合法，首予指明。
五、查依前揭土地登記規則第108 條第2 項、第3 項規定：「因主張時效完成，申請地上權或地役權登記時，應提出占有範圍位置圖。前2 項位置圖應先向該管登記機關申請土地複丈。」；第118 條第1 項規定：「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」，及時效取得地上權登記審查要點第2 點規定：「占有人就土地之全部或一部申請時效取得地上權登記時，應先就占有範圍申請測繪位置圖。」，準此，申請就土地以時效取得為由申請地上權之設定登記者，應先行辦理申請範圍之複丈。又參現行地籍測量實施規則第208 條「依第205 條第1 項第4 款規定申請者，申請人應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明繼續占有事實之文件。」，而92年3 月25日修正前原條文則為「依第205 條第1 項第4 款規定申請者，申請人應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明繼續占有事實之文件，由地政事務所依土地登記相關法規審查之。」，內政部91年10月29日台內字第0910069636號函檢送地籍測量實施規則第20
8 條修正理由載明「依地籍測量實施規則第204 條第5 款規定，因主張時效完成，申請時效取得所有權、地上權或地役權者，得申請複丈。鑒於實務上有申請人不明占有土地之地號，需先辦理複丈，方能繼續為時效取得登記程序之情形。
另為免主張時效完成上開權利，毫無資格限制，申請人仍應檢附相關證明文件，惟地政機關於申請人申請複丈時，對於所檢附之相關證明文件不作實質審查，亦不再依土地登記相關法規審查之，相關之審查留待申辦登記時一併作業，．．
．」。是地政機關對於申請時效取得地上權之設定登記，應採二階段程序，即先由占有人申請地上權位置勘測，俟占有人取得地上權位置圖後，再檢具土地登記申請書及相關證明文件，另案申請時效取得地上權登記，由地政機關依法審查而為准否登記之決定。最高行政法院92年度判字第81號判決審理與本件同為申請時效取得地上權之複丈及登記事件經予否准處分之撤銷訴訟，理由略謂：「申請因時效取得地上權登記與主張時效取得地上權而申請土地複丈，為二階段行為。亦即，僅單獨向登記機關申請測繪其因時效取得地上權之位置面積，並未進入地上權登記申請程序。倘若審核地上權測繪申請案即已審究取得地上權登記應備文件，則土地登記規則第103 條第2 項、第3 項及時效取得地上權登記審查要點第2 點有關主張因時效取得地上權者，於申請地上權登記前，應先行單獨向該管登記機關申請土地複丈，取得占有範圍位置圖之規定，豈非形同具文？自非法規之意旨所在。」，可資參照。
六、經查，本件被告95年12月4 日收件平資字第192870號抵押權設定及192880號地上權設定登記申請書，係參加人丁○○將其向國有財產局台灣北區辦事處桃園分處買受之平鎮市○○段1-9 、47-3、48、144 地號等4 筆土地，設定抵押權及地上權登記予參加人安泰銀行，並於同年月6 日辦竣抵押權及地上權設定登記。次查，原告係於95年11月2 日向被告申請時效取得地上權位置勘測，被告於95年11月30日辦理土地複丈完畢，原告復於同年12月12日以建築使用為目的，申請系爭平鎮市○○段1-9 、47-3、48地號等3 筆土地（特定部分）時效取得地上權登記，此有各該上開登記申請書分別附於原處分卷及訴願卷可憑。本件參加人間之抵押權、地上權設定登記，並無何等未符登記要件之處，被告准予登記，並無違誤。至原告雖先於上開登記申請前申請辦理系爭土地之複丈，惟此僅為複丈程序，並無以阻卻參加人間合法之抵押權、地上權登記。至其所援引之高雄高等行政法院91年訴字第
417 號裁判及最高法院83年台上字第1448號民事裁判等實務見解，於過去時效取得之地上權登記僅需提出一次之登記申請，無需區分複丈申請及登記申請二階段之程序時，固在申請人提出申請時即應受保護，乃現行法制已有變更，自無以再為相同之認定。另原告主張參加人間之抵押權、地上權訂立契約係屬脫法行為而無效云云，查地政機關對於土地登記事件，僅能按土地登記規則就登記必備文件是否齊備及是否真實予以審理，尚不能就實質法律關係之有無加以審查。故原告主張被告應撤銷系爭登記處分云云，並無理由。
七、綜上，本案原告既於95年12月12日始向被告提出時效取得地上權登記之申請，被告依收件號數次序先後於95年12月6 日准予參加人丁○○及安泰銀行間95年12月4 日收件平資字第192870號抵押權設定登記及第192880號地上權設定登記，核與土地登記規則第61條第1 項規定相符，原處分於法並無不合，訴願決定予以維持，亦無不當。原告訴請撤銷原處分與訴願決定，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法均於本件判斷不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法 官 陳 國 成
法 官 陳 秀 媖法 官 李 玉 卿上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
書記官 陳 又 慈