臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02860號原 告 甲○○
參 加 人 乙○○
戊○○己○○丙○○被 告 臺北市政府都市發展局代 表 人 丁育群（局長）訴訟代理人 王棟樑 律師
參 加 人 宏林營造廠股份有限公司代 表 人 庚○○輔 佐 人 林世朗訴訟代理人 林鴻鵬 律師上列當事人間因有關建築事務事件，原告不服臺北市政府中華民國96年7月20日府訴字第09670190800號訴願決定，提起行政訴訟，經本院命被告參加人獨立參加訴訟，並允許原告參加人聲請參加訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：㈠緣被告參加人宏林營造廠股份有限公司（下稱宏林公司）承
造臺北市94建字第008 號建照工程（下稱系爭建照工程），涉及施工損壞原告及原告參加人所住之鄰房。經受損鄰房所組成之自救委員會委請臺北市基礎工程學會（下稱基礎學會）針對受損鄰房共59戶鑑定，以95年8 月24日95北基學鑑字第185 號函檢送鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告１）記載略以：「1.有關鑑定標的物之沉陷及損壞，…尚未完全穩定，建議施工單位儘速提出基礎補救措施以穩固地盤，防止事況惡化。…3.有關鑑定標的物的不均勻沉陷……已超過建築技術規則基礎構造設計規範之容許沉陷量…」。被告因系爭建照工程涉及危害公共安全，乃依建築法第58條規定，以95年
9 月12日北市都建字第09565771500 號函（下稱系爭停工函）命系爭建照工程暫時停工。
㈡嗣基礎學會以95年11月27日95北基學庭字第233 號函（下稱
系爭基礎學會通知函）通知被告參加人宏林公司略以「…經查貴公司承造臺北市○○區○○路1 段411 巷大樓興建工程（94建字第008 號建照工程），結構體已於95年8 月21日完成屋頂版澆灌混凝土作業，已屬安全穩定狀態，對受損鄰房，並無危害公共安全之虞……」。宏林公司並以95年12月12日宏發文字第772 號函向被告申請復工；被告遂以本工程既經基礎學會說明並無危害公共安全之虞為由，以95年12月29日北市都建字第09572961700 號函准予復工（下稱系爭復工處分）。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明（原告未於言詞辯論到場，聲明及陳述依其起訴狀及補充理由狀等之記載）：
㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明求為判決：
⒈原告參加人之聲明：原告參加人未於最後準備程序期日及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明。
⒉被告參加人之聲明：
⑴原告之訴駁回。
⑵訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告依建築法第58條第3款規定及臺北市基礎工程學會95年11月27日北基學庭字第233號函准予復工，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈查基礎學會就鑑定標的物歷次具函呈送鑑定報告時，均依
技師法、損鄰規則第13、14條所定，鑑定報告經鑑定人簽章並送交承(起)造人、受損戶、主管機關各1份。惟其95年11月27日出具之95北基學庭字第233號函並未依法辦理，該函謂結構體已於95年8月21日完成頂版澆灌作業，但查技師鑑定報告完成於95年8月24日係為鑑定完成前之事，並非報告出具後新改變之事實發生。又所稱澄清事宜，係對前鑑定報告出具修正式之鑑定意見，然應依前述法規應檢具經鑑定人簽章之報告且送交承(起)造人、受損戶、主管機關，此一法定程序付之闕如，因此該函未經技師鑑定簽證不具專業鑑定的證據力及合法性。
⒉再查同日基礎學會出具95北基學鑑字第233號修正鑑定意
見報告函全然遵照法定程序，且此報告中對「安全穩定狀態、無危害公共安全之虞」等意見隻字未論。該技師就相同鑑定標的物、相同的委託人，同日出具的專業意見報告得以隱匿式的陳述及差別性的處理方式，已違反經驗法則。
⒊被告經庭諭而要求此證據（即基礎學會簽發之95北基學庭
字第233號函(被狀證二、參狀證三)）之出具機關即基礎學會補充說明(即97年6月25日97北基學庭第106號函)，被告於97年7月3日以北市都建字第09769266800號函覆鈞院。惟該補充說明所言違背法規、違反事實經驗：
⑴該函證稱所開挖土重24T/M3、新建物自重2lT/M3，原告
除引證詹氏書局發行、石正義譯「鑽探圖的判讀要領」第18頁第6、7行「…粘土約為1.6T/M3，…」指陳兩者差異甚大，遠不及其所稱十分之一。
⑵建築技術規則中建築構造編載重節第11條定(本狀證一
):普通黏土重1.6T/M3、飽合濕土重1.8T/M3、濕沙及碎石2.3T/ M3、鋼筋混凝土2.4T/M3、大理石2.7T/M3、鉛
11﹒4T/M3…無一可比擬21或24 之數，可見所言輕率荒謬，且未見陳明引自何處以便查驗。
⑶被告似覺該補充亦有不妥或不備，於9月3日遂再以北市
都建字第09734159000號函(本狀證二)，請基礎學會再次釋疑。然迄今言辯陳狀時，仍未回覆以衛被告所論。
4又原告再三提狀請求證人(即該證出具人基礎學會理事長王周庭)出庭具證，以闡明所論之中諸多待證之事如:
發函動機為何、是何人申辦或自辦、有否經單位規定程序簽證複審、所載事證引自何處、前後之矛盾如何釋疑(先是簽證指示需施作補強工程並需其再驗證安全事，繼之核備參加人提出之緊急安全補救措施(被狀證七)，其後竟未經施作任何補救工程及勘驗簽證便論無危害任何公共安全之虞，此矛盾究為如何?)、有否勾串等等，關乎其具證之虛實地位與公信力，亦涉原告之法益。且據原告所知本證據(即被狀證二)暨補充說明(即97北基學庭第106 號函)，均未經專業技職簽證且該簽署人即證人更未具有土木、結構工程等專業技職證照資格，洵此之故本證據已失所依附不足為證。
⒋睽諸建築法第58條規定危害公共安全者，不論主體是新建
物或鄰房既成建物均屬之;亦非僅指未來可預見危害者或實際發生公共安全事故為限，更非以何種工程進度、事項會引起危害為區分，而是指凡對公共安全造成危害之狀態、事實或可預見危害者均屬之，而該函謂係指工程進行至此，其繼續施工並無危害公共安全之虞，是以其並未否定或推翻前已造成危害公共安全之事實，違反建築法第58條規定之基礎並未改變。
⒌又鑑定報告明確指出「…已超過建築技術規則基礎結構設
計規範…研判將降低結構體的抗震能力，故建議對鑑定標的物作結構補強措施，以恢復鑑定標的物之原有抗震能力。…．」此為專業鑑定的意見，此其一;復有被告處以停工的行政專業裁量判斷，此其二;更在損鄰規則中對此等危害規定必須施作補救措施，此其三。由此從專業、法理判斷，能改變系案工程違反建築法第58條規定之事實者，必以施作補救措施別無他法之途，惟被告明知核准復工時，毫無施作該等結構補強措施，其亦於訴願答辯書中自承此事，被告未依行政程序法第9、36條規定，應本於職權調查，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意，亦有違第8條誠實信賴原則，並應保護原告上述正當合理信賴施作補救措施，以解除公共安全危害。該行政處分未依法主動告知原告(即利害關係人地位)，及未能及時防禦其權益，尤以原告已提出請求後，被告復以96年2月26日北市都建字第09665703200號函略云:「說明二、…經本局備查，為公共安全考量，避免損害繼續擴大，…。」被告裁量本案公共安全仍遭受危害，因此被告處分明顯無理由。
⒍原告已於97年10月7日準備程序庭中陳明，拒絕再為繫訟事重新鑑定，且不願負擔該等鑑定費用。
⑴倘鑑定結果為「今無危害公共安全之虞」，豈能類推得
證距今約2年前之事，即此95年12月29日系爭行政處分當時亦無危害公共安全？被告參加人於參加訴訟狀中陳明，本損鄰總列管有64戶已和解賠償有52戶達81.25%，且從中得知自96年11月19日即有受損戶和解迄今。故而1年來和解之52戶中，當有進行或多或少損壞修復、結構安全補強之事，此即為所稱改變當時真實狀況無法回復之事，今為鑑定自不能真實呈現當時原始之狀，倘鑑定結果反之，則系爭行政處分當時，即有危害公共安全事遺存。
⑵援引大法官吳庚著「行政爭訟法論」（88年5月版頁198
至199）：「第二節對法律及事實狀態判斷之時的基準。…故行政法院之任務在於審查行政處分是否以其發布時之事實及法律狀態為據，進而判斷有無違法及損害原告權益，並決定其撤銷與否。在行政處分發布後事實或法律狀態變更，既非原處分機關作成處分時所能斟酌，自不能以其後出現之事實或法律狀態而認定原處分違法。」，是以若今另為鑑定即屬行政處分發布後之事實矣。
⑶被告參加人業已自行委任臺北市土木技師公會鑑定並完
成鑑定出具報告，此鑑定案亦為被告所承認並接受(參本狀證一) 。鑑定技師基於職責為被告函令列席協調會備證，鑑定人於該次協調會中親自證述，並經主席複認並指明鑑定標的確有安全顧慮，與會主管機關即被告、參加人、鑑定人均未為異議，該紀錄亦由被告執筆登載無誤(參該狀證物一、三)，此即為新事證。
⑷繫爭行政處分於發布時之事實狀態:即繫案建照危害鄰
房公共安全為由，應著令停工。據鑑定報告指證參加人興建中之建案工程損害原告座落基地暨其上之建物，致使原告建物公共安全遭受危害，此狀態斯時並未作任何改變，前文已陳明且各造於其訴狀中亦陳均不為爭執。
因此被告及參加人論陳有期後已另為鑑定事、建照工程建案已完工、已取得使用執照、若干受損住戶已合解、未合解者已提存等答辯云云，實為別屬乙事，即非為原處分發布時之事實或法律狀態。屬行政處分發布後之事實或法律狀態變更，既非被告作成處分時所能斟酌。⑸另繫訟中所引用之2次鑑定報告其鑑定標的，均為原告
座落之基地及其上建物並非參加人興建中之建物，所提報告亦未指陳參加人興建中之建物公共安全遭受危害之事，故參加人建照工程當時之公共安全、施作進程如何，是危是安亦非本訴所繫;又建築法58條所定「建築物在施工中」，意指凡有施工之事實，非論有無(建築、使用‥)執照、亦或工程處何進程或種類，均屬之。參加人興建中之建物於繫案行政處分作為時，確仍有施工之必要及事實已於彼等狀內陳報自不待言。
⒎違背誠實信賴原則:被告依法以原狀證六令參加人停工並
就原告公共安全受損之房舍，提具緊急補救措施，以穩固地盤防止損害、變形、裂縫等繼續擴大。復以原狀證七令參加人確實依所提計畫施作且完成後經指定儀器設備檢測，並需經原審單位技師審核等裁決。原告確信行政機關會貫徹法律要求及被等裁決之落實，以保護人民生命財產之安全，而有補救減輕原告房舍公共安全之危害程度。不意被告竟於繫爭行政處分時，知悉參加人完全未遵前開裁決並執行，卻不為聞問廢棄前令。法之尊嚴、人民之信賴，為被告揮刀自殘蕩然無存。
㈡原告參加人並未提出書狀或為任何主張。
㈢被告主張之理由：
⒈建築物施工中損害鄰房，應以繼續施工有無危害公共安全
之虞，為是否勒令停工依據。按依建築法第58條第3款規定，建築物施工中，主管機關認其有危害公共安全之虞者勒令停工或修改。故建築物施工中發生損鄰事件時，應以該建築物繼續施工是否有危害公共安全之虞，為是否勒令停工之依據。否則，若建築物之結構體已完成且無危害公共安全之虞時，則主管機關自無勒令停工之依據。
⒉查系爭北市94建字第008號建造執照工程因發生損鄰事件
，經受損鄰房等於95年1月26日委請基礎學會進行鑑定，並提出95北基學鑑字第185號鑑定報告。依該報告之結論與建議「1.有關鑑定標的物之沈陷及損壞，因結構體尚未完成，現階段尚未完全穩定，建議施工單位儘速提出基礎補救措施以穩固地盤，防止事況惡化。2.建議施工單位於基礎補救措施完成後，再以透地雷達檢測地盤之穩固情況，並重作鑑定標的物之沈陷及傾斜等之調查報告，以確保住戶居家之安全。3.有關鑑定標的物的不均勻沈陷(室內最大傾斜率1/43)且最大沈陷量高達40公分，以超過建築技術規則基礎構造設計規範之容許沈陷量，其所造成之結構損害，研判將降低結構體之抗震能力，故建議對標的物作結構補強措施，以恢復鑑定標的物支援有抗震能力。4﹒．．．」，被告乃依建築法第58條之規定，以95年9 月12日北市都建字第09565771500號函勒令停工(證一)。並由起、承、監造人擬具緊急應變計畫經基礎學會審核可行，然因該應變計畫需受損戶配合建方進入施作，迄今仍未施作。其後被告參加人宏林公司於95年12月12日檢具基礎學會95年11月27日北基學庭字第233號函表示「經查貴公司承造臺北市○○區○○路1段411巷大樓興建工程(94 建字第008號建照工程)結構體已於95年8月21日完成屋頂版澆灌混凝土作業，已屬安全穩定狀態，對受損鄰房，並無危害公共安全之虞．．．」(證二)，被告鑑於基礎學會既已出具無危害公共安全之虞之證明，且該建築物之主體工程已經完成，應屬安全穩定狀態，對受損鄰房應無危害公共安全之虞。乃以95年12月29日北市都建字第09572961700號函准予復工(證三)，應無不法。
⒊本件94建字第0008號建造執照，業於97年11月19日依法核
發使用執照。查本件94建字第0008號建造執照新建工程，前因涉及損鄰事件，列管在案。其後因參加人宏林公司已與64戶受損戶中之57戶達成和解，依臺北市建築施工損鄰事件爭議處理規則第5條第3款規定（證四）聲請撤銷列管，被告乃於97年11月19日依法核發97使字第468號使用執照在案(證五)。
⒋本件應無再送鑑定之必要。
⑴本件損鄰事件前經長虹哈佛損鄰自救會委託基礎學會進
行鑑定。鑑定時系爭新建工程僅完成地上11層，結構體尚未完成(新建工程為地下3層、地上13層)，故建議進行基礎補強(詳鑑定報告第十一結論與建議)。參加人宏林公司亦提出緊急應變計畫(證六)，並經原鑑定技師審核可行(證七)。惟因受損戶阻撓，僅為部分施作，詳參加人所提參證九，惟其時結構體已全部完成，與鑑定時之狀況已有不同，且經原鑑定單位以95學庭字第233號函表示已無危害公共安全之虞。故被告准其復工，應無不法。
⑵次查，本件損鄰事件經受損戶與參加人協議於屋頂版完
成時進行第2次鑑定，亦經參加人委請臺北市土木技師工會鑑定無危害公共安全在案(詳參證十八)，被告准其復工並無不法。
⑶本件損鄰事件，於被告准予復工時(結構體完成)，並無
危害公共安全之虞，先後經基礎學會及臺北市土木技師公會表示之專業意見確認，應無再耗費鉅資鑑定之必要，蓋臺北市土木技師之鑑定報告應已足為本案之參考。
㈣被告參加人主張之理由：
⒈原告無權利提起本件行政訴訟：
⑴按本件被告臺北市政府都市發展局以95年9月12日北市
都字第09565771500號函命參加人依據「94建字第008號」之建照工程暫時停工(參証二十三)，以及被告另以95年12月29日北市都字第09572961700號函命准予復工(參証二十四)。以上2件函之「處分相對人」(對象)均為參加人，至於本件原告並非「處分相對人」，此由該處分面上所載正副本受文者均無原告甚明。
⑵就此，在原告提起本件行政訴訟前之訴願程序中，亦經
臺北市政府訴願審議委員會於96年7月20日所作之府訴字第09670190800號訴願決定書中載明原告並非本件行政處分之相對人(參証二十五)。
⑶原告既然不是上開建照工地之「處分相對人」，原告容無權利提起本件行政訴訟甚明。
⒉被告決定命參加人「暫時停止」本工程施工，容屬於法無據，被告決定命參加人復工，並無不當：
⑴被告命復工，並無不當：
①被告之「暫時停止」施工令，僅係依臺北市議會95年
8月31日議秘服字第09506930600號「臺北市議會市民服務中心協調乙○○君等陳情案會議紀錄」二、會議結論:「三、……因鑑定報告內容並未明確表示，請建管處儘速聯繫鑑定單位，一週內作出明確說明。四、受損戶認為受損房屋安全堪慮，集體要求案由新建工程立即停工……。」(參證一)，即令本工程暫時停止施工，此裁定容屬於法無據，所為之處分可能是受到受損戶及議員之壓力(請參卷內議員之多次開會通知)，不得不採取的暫時權宜措施。
②基礎學會鑑定報告書中：
十一、結論與建議共4點，並未指明本工程有何「危害公共安全」情事。又本案經臺北市政府建築管理處於95年8月15日召集相關單位會勘做成紀錄(參證二)，綜合結論記載:「係屬施工損害，而無危害公共安全之虞，得繼續施工。」在案。是本工程並無違反建築法第58條之規定。
③基礎學會於95年11月27日95北基學庭字第233號函澄
清「係屬施工損害，結構體已於95年8月21日完成屋頂版澆灌混凝土作業，已屬安全穩定狀態，並無危害公共安全之虞，因此，繼續施工，……。」(參證三)。
④就本建案工地並無危及公共安全之虞，尚可由台北市
土木技師公會於96年11月7日作成之第二次鑑定報告(已呈如參証二十二、頁17)結論所載:「．…‥惟大部分建築物主結構之樑柱尚稱良好(屬軟弱土壤)，因此可經由修復及補強方式予以恢復，若鑑定標的物經妥善修復及補強後，研判應不致影響結構物施工前原始規範設計之安全性及使用年限」。該鑑定報告並將各戶損壞狀況估算折成償金(包括工程性及非工程性)，由此可見其損壞均得修復。且參加人已與絕大多數鄰損戶和解，並支付較鑑定金額高3成之和解金供其等修復，是以本件鄰損並無危及公共安全之虞。
⑵參加人依據「緊急應變計劃書」，欲進行受損戶低壓灌漿補強，卻遭受損戶報警阻止施工:
①參加人依據被告95年10月30日北市都建字第09571494
400 號函(參證四)所核准之「緊急應變計劃書」內容，以約451萬元委託昶吉機械工程股份有限公司欲施作受損戶之低壓灌漿補強工程(參證五)。另依據該函，參加人延聘專家王世昌建築師參加(參證六)由李建昌議員主持於95年11月15日及96年元月10日，假臺北市麗山國小會議室所進行的2次鄰房補強灌漿說明會(參證七)。
②參加人以臺北杭南郵局存證信函第288號，通知各住
戶將於96年1月18日進場進行低壓灌漿補強工程(參證八)。
③96年1月18日參加人依計劃進場進行低壓灌漿補強工
程，竟遭受損戶阻撓，並報請轄區西湖派出所員警前來阻止工程進行。由於本建案結構體已於95年8月21日完成屋頂版澆灌混凝土作業，已屬安全穩定狀態，並無危害公共安全之虞，參加人乃陳報被告准予備查(參證九)。
⒊本工程施工損鄰事件，參加人已依據「臺北市建築施工損
鄰事件爭議處理規則」(簡稱處理規則)完成絕大多數受損戶之和解及全部未和解戶之提存：
⑴本損鄰事件總列管戶數為64戶(參證十)，經參加人長期
誠意協調，已達成和解戶數為52戶(參證十一)，已達總列管戶數81.25%，超過「處理規則」第5條第3款第1目規定之法定3分之2(66.66%)以上。本損鄰事件總鑑定修復賠償金額為51,653,236元，參加人已支付和解之受損戶鑑定修復賠償金及未和解戶提存金額共計67,213,388元，早已超過鑑定報告之總賠償金額。
⑵依據「處理規則」第5條第3款第1目規定，參加人已於
97年10月1日將無法達成和解之受損戶，依鑑定機構鑑估之修復賠償費用，以不和解之受損戶名義(包括原告及原告參加人)無條件提存於臺灣士林地方法院(參證十二)，原告等可立即提領，是以原告及參加人之損害均已可足額受償。
⑶本件原告及原告參加人之所以無法與參加人和解，乃因
其等提出按鑑定報告金額1.5倍至2、3倍不等之賠償請求，故無法和解(例如本件原告之損害鑑定金額約為204萬元，詳參證十，惟其透過「代理人王耀慶」向參加人提出之賠償金額為550萬元，故無法達成和解。事實上，該區公寓市價每戶約為7、8百萬元)。
⒋本工程已全部施工完成，待取得使用執照後即可完成交屋手續，惟因本鄰損事件，參加人已損失逾億元：
⑴本建案已銷售金額約8.2億元，於96年6月28日參加人已
完工(參證十三相片18張)，並已向被告申請使用執照在案(參證十四)，迄今已逾1年3月，以銀行一般借款利率計，參加人已損失利息3仟萬元。
⑵「本建案全數售出，共有65承購戶，依買賣合約書(參
證十五)，若發生遲延，需賠償承購戶違約金，此賠償金將難以計數。
⒌本建案若再回到「停工」階段已無意義，且不符比例原則：
⑴本建案非但結構體已全部完成，而無危害公共安全之虞
，且於1年3個月前已全部完工，隨時可交屋進住，並無再有任何繼續施工之必要，故完全不致於再造成原告或其他鄰戶之任何損害。因此，若撤銷原復工之處分而回復停工階段，顯無實益或其必要性。
⑵本建案若再恢復停工處分，可能將影響被告核發使用執
照，姑不論參加人已與絕大多數受損戶和解，且已付之全部鄰損賠償金及利息損失超過l億元，日後更將衍生新承購戶(65戶)對參加人提起遲延交屋違約金之訴訟，將致司法資源之浪費及社會之糾紛，有違「行政程序法」第7條規定之「比例原則」。
⒍關於鑑定費之陳述:
⑴鈞院97年10月7日曾詢及兩造當事人及參加人，有關本
件系爭工地如再送其他鑑定單位鑑定時，其鑑定費之負擔乙節。
⑵參加人仍謹報告，由於鑑定費依法屬於訴訟費用，應由
敗訴確定之當事人負擔。因此，如有必要送請鑑定時，參加人僅同意先行代墊鑑定費(據悉可能需40至50萬元)，日後仍應由敗訴確定之一方(指原告或被告)負擔，懇祈明鑒。
⒎本件似無需送其他鑑定機關鑑定「被告命停工或復工當時
是否有危及公共安全之虞？」本件工程自「停工」、「復工」至今已逾2年，由於時空不同，且絕大多數之住戶已和解(參証十六:鄰損戶64戶已和解57戶，僅餘7戶未和解)，現場已非當時狀況，因此，現如由第3鑑定機關，恐難作客觀判斷2年前之狀況。
⒏本件建議參考第2次(臺北市土木技師公會)鑑定報告：
⑴此第2次鑑定報告，係依參加人原告及全體鄰損戶於94
年9月27日作成之協調會結論所作(參証十七)。於96年2月27日申請鑑定，當時系爭工地結構體已完成。
⑵此次鑑定經該公會委派巫垂晃等4位技師，於96年3月5
日、4月2至4日、4月27日至29日，6月23日、7月20日、9月28日等多次會勘，於96年11月7日作成10冊鑑定報告，其內容較第1次基礎工程學會之鑑定報告(共六冊)更必為詳細。
⑶此次鑑定係於被告命參加人復工後不久即開始進行，更能顯示當時之現場狀況。
⑷謹呈鑑定報告第1冊摘要(參証十八，由於報告頁數繁多
，第2冊至第10冊為各戶詳細報告，故僅影印第1冊摘要附於本狀，全部10冊可於庭訊時呈閱)。
⑸依第2次鑑定報告結論(參証十八第17頁)，顯示：「…
惟大部分建築物主結構之樑，柱尚稱良好(屬軟弱土壤)，因此可經由修復及補強之方式予以恢復，若鑑定標的物經妥善修復及補強後，研判應不致影響結構物施工前原始規範設計之安全性及使用年限」。該鑑定報告並將各戶損壞狀況估算折成價金(包括工程性及非工程性)，由此可見其損壞均得修復。且參加人已與絕大多數鄰損戶和解，並支付和解金供其等修復，是以本件鄰損並無危及公共安全之虞。
⑹參加人與全體鄰損戶和解之條件，係以2次鑑定報告中
各戶之損害金額(包括工程性及非工程性等項目)擇優(高價)再加2成金額之條件與其和解，共64戶其中57戶均已達成。惟本件原告房屋之鑑定金額僅2,048,925元，其委託王耀慶先生處理，要求參加人補償550萬元，故迄今無法和解，並非參加人無誠意與其和解。
理 由
一、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段，由被告聲請而為一造辯論判決；又被告參加人之代表人原為丁○○，嗣變更為庚○○，被告參加人聲請由新代表人承受參加訴訟，並無不合，應予准許；又原告請求由其友人王耀慶擔任輔佐人，惟查王耀慶與原告僅具朋友關係，且原告法庭事實陳述能力正常，尚無必須他人輔佐始能陳述之情形，爰未予准許，均在此敘明。
二、被告參加人宏林公司主張原告非系爭復工函之「處分相對人」，並無權利提起本件行政訴訟等語。惟按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」、又「利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。．．．
」訴願法第14條第1 、2 項定有明文。可知，除處分相對人得提起訴願外，利害關係人非不得依法提起訴願。本件原告為系爭建造工程損鄰事件之被害人，為兩造及被告參加人所不爭執，復經被告參加人因損害賠償問題提存原告及原告參加人賠償金在案，有該等提存書附本院卷第269-279 頁足考，足見原告及原告參加人等對系爭復工處分具備法律上利害關係，而得依法提起本件行政訴訟及參加原告之訴訟。被告參加人對此，容有誤解法令情形，無法採取，先予敘明。
三、查被告參加人宏林公司承造系爭建照工程，涉及施工損壞原告及原告參加人所住之鄰房。經受損鄰房所組成之自救委員會委請基礎學會針對受損鄰房共59戶鑑定，以系爭鑑定報告１記載略以：「1.有關鑑定標的物之沉陷及損壞，…尚未完全穩定，建議施工單位儘速提出基礎補救措施以穩固地盤，防止事況惡化。…3.有關鑑定標的物的不均勻沉陷……已超過建築技術規則基礎構造設計規範之容許沉陷量…。」被告因系爭建照工程涉及危害公共安全，乃依建築法第58條規定，以系爭停工函命系爭建照工程暫時停工。嗣基礎學會以系爭基礎學會通知函通知被告參加人宏林公司略以：「…經查貴公司承造臺北市○○區○○路1 段411 巷大樓興建工程（
94 建 字第008 號建照工程），結構體已於95年8 月21日完成屋頂版澆灌混凝土作業，已屬安全穩定狀態，對受損鄰房，並無危害公共安全之虞……。」宏林公司並以95年12月12日宏發文字第772 號函向被告申請復工；被告遂以系爭建造工程既經基礎學會說明並無危害公共安全之虞為由，乃以系爭復工函准予復工。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。兩造主張之事實、理由及陳述，有如上述整理，雙方主要爭執在：被告依建築法第58條第3款規定及臺北市基礎工程學會95年11月27日北基學庭字第233號函准予復工，是否適法？
四、經查：㈠宏林公司承造系爭建照工程，涉及施工損壞原告及原告參加
人所住之鄰房，經委請基礎學會針對受損鄰房共59戶鑑定，結果發現，「有關鑑定標的物之沉陷及損壞，尚未完全穩定，建議施工單位儘速提出基礎補救措施以穩固地盤，防止惡化」、「有關鑑定標的物的不均勻沉陷，已超過建築技術規則基礎構造設計規範之容許沉陷量」等情形，有系爭鑑定報告１之「結論與建議」附本院卷第17-31 頁足稽。被告因而據以認定，系爭建照工程涉及危害公共安全，乃依建築法第58條規定，以系爭停工函命系爭建照工程暫時停工，復有該系爭停工函附本院卷第41頁足佐，自堪認原告起訴主張系爭建造工程確曾有損鄰事件危及公共安全之事實，洵堪認定。
㈡惟應進一步探討者，為原告主張被告事後並未做補強及再鑑
定（見本院97年4 月22日準備程序筆錄），但基礎學會即以系爭基礎學會通知函，認為系爭建造工程結構體已於95年8月21日完成屋頂版澆灌混凝土作業，已屬安全穩定狀態，對受損鄰房，並無危害公共安全之虞，被告並據以系爭處分准予宏林公司系爭建造工程復工，顯有違誤等情，是否屬實？第查：
⒈系爭建造工程經基礎學會鑑定作成系爭鑑定報告１以後，
被告參加人於96年3 月28日即與訴外人昶佶機械工程有限公司簽立「本工程有關鄰房灌漿工程」之工程勞務承攬合約，以修復及補強系爭建造工程施作所致之公共安全危害，除有該工程合約附本院卷第174 頁足佐外，亦有被告參加人所提96年1 月18日所提「鄰房補強灌漿日程紀錄」及照片附本院卷第206-209 頁足參；又被告參加人亦曾於96年2 月27日向台北市土木技師公會申請再為鑑定，且台北市土木技師公會受理被告參加人之鑑定申請後，並發函通知相關住戶進行前後多次之會勘（最後一次，96年9 月28日，見被告96年9 月21日北市都建字第09670737000 號函，附被告參加人所提鑑定報告書內），分別有該等鑑定（估）申請書（案件編號：000000 0）、通知函、會勘紀錄及現場照片等附參證22足稽。
⒉而經台北市土木技師公會於96年3-9 月間對系爭建造工程
實施鑑定結果：「綜合上述之鑑定結果，本案經與原現況鑑定報告書比對後顯示，鑑定標的物主要為傾斜及沈陷問題及其所延伸之結構性之樑、柱尚稱良好（屬軟弱土壤），因此可經由修復及補強方式予以恢復，若鑑定標的物經妥善修復及補強後，研判應不致影響結構物施工前原始規範設計之安全性及使用年限。」有台北市土木技師公會96年11月7 日北土技字第9631793 號「施工損鄰及安全鑑定報告書」（下稱系爭鑑定報告２）附參證22足徵。足知，系爭建造工程雖經系爭鑑定報告１指出有上述危及公共安全之問題，經被告參加人補強後，已經台北市土木技師公會以系爭鑑定報告２載明「．．．因此可經由修復及補強方式予以恢復，若鑑定標的物經妥善修復及補強後，研判應不致影響結構物施工前原始規範設計之安全性及使用年限」，而台北市土木技師公會復將受損鄰房即鑑定標的物之有待修復及補強之工程項目及所需費用，分別列表個別一一予以載明，另有該等「非結構及結構工程修復費用估算表」附在系爭鑑定報告２附件7 足考。
⒊次查，系爭建造工程業經被告參加人於96年6 月28日，以
使用執照申請書向被告申請核發「使用執照」，該申請書第一欄左上角即記載「下開工程業已依照核准圖說建築完竣，申請給照使用」，經被告審查後，亦已於97年11月19日以97使字第0468號核發使用執照在案，分別有該使用執照申請書及系爭建造工程使用執照存根附本院卷第72及36
7 頁足稽；再對照被告參加人所提系爭建造工程完工之照片18幀（附本院卷第280-288 頁），堪認系爭建造工程確已完竣，足認被告系爭復工公函即原處分所據之臺北市基礎工程學會95年11月27日北基學庭字第233 號函說明欄之記載：「經查，貴公司（指本件被告參加人）承造台北市○○路○段○○○ 巷大樓興建工程（94建字第008 號建照工程），結構體已於95年8 月21日完成屋頂澆灌混凝土作業，已屬安全穩定狀態，．．．並無危害公共安全之虞．．．。」（見本院卷第57頁）即屬有據，難謂有原告所稱違反行政程序法第8 、9 及36條之規定。原告及其參加人主張系爭建造工程仍足以危害公共安全之虞，既與查證之事實有忤，自屬無法採信，渠等進而訴請撤銷原處分即難認有理由。
⒋又，系爭建造工程既已竣工，並取得被告核發之使用執照
，則原告提起本件撤銷系爭准予復工之公函之訴訟，即回復未復工之狀態，亦難認有實益，是其提起本件訴訟亦未具權利保護之必要，亦應予以駁回，而原告及其參加人均未於本院最後準備程序及言詞辯論程序到庭，且原告後續狀紙均無變更其訴之聲明情形，致使本院無法對之行使闡明權，但本件仍以判決駁回原告之訴，以示慎重，附此敘明。另撤銷訴訟判斷行政處分合法性之基準時，固為原處分發布時之事實或法律狀態，惟認定事實時，非不得參酌原處分發布後之證據，綜合觀察待證事實之可信度。本件兩造系爭主要爭點事實在於系爭復工公函所據之臺北市基礎工程學會95年11月27日北基學庭字第233 號之函復說明「．．．結構體已於95年8 月21日完成屋頂澆灌混凝土作業，已屬安全穩定狀態，．．．並無危害公共安全之虞．．．。」之事實是否可採，核屬事實認定問題，自應依證據論理及經驗法則，判斷系爭建造工程於系爭處分作成之際是否有所據，而此等證據資料涉及專業判斷，自可藉由事後之鑑定報告等資料呈現，以達使待證事實浮現之結果。蓋證據並非事實或法律本身，並無所謂判斷事實，僅能憑藉系爭處分作成之際業已存在之證據為限之問題。原告主張本件不能斟酌原處分作成後之鑑定報告、發給使用執照等非於系爭處分作成之際存在之事實狀態等語，容有誤解證據法則，亦屬無法採憑，
五、綜上，原告所訴委無足採，從而被告系爭處分以本案經台北市基礎工程學會說明，本案建照工程已屬安全穩定狀態，對受損鄰房，並無危害公共安全之虞，因而准予系爭建造工程之復工，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已經明確，兩造其餘主張或陳述，與判決結果無影響，不再一一論述。又本件原告表示不願負擔再為鑑定之費用，且本件事證已明，爰不再送第3 次鑑定，一併敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
臺北高等行政法院第六庭
審判長法 官 闕 銘 富
法 官 林 育 如法 官 陳 鴻 斌上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 2 月 26 日
書記官 陳 清 容