臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02869號原 告 甲○○被 告 國防部代 表 人 乙○○部長）住同訴訟代理人 徐克銘 律師
洪大植 律師複 代理人 施懷閔 律師上列當事人間因有關國防事務事件，原告不服行政院中華民國96年8 月3 日院臺訴字第0960089134號訴願決定，提起行政訴訟。
本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：被告於民國（下同）95年12月28日以選返字第0950016791號令（下稱96年晉升令）核定該部中央單位校級軍官晉任案，計訴外人許應忠中校等802 人准予晉任，自00年
0 月0 日生效。原告不服，以被告要求晉任初審作業單位將未具備正規班學資者列為不得晉任對象，致原告於初審階段即遭駁回，自未列入系爭核定令晉任人員名冊；又倘認系爭核定令與原告無關，被告未對其晉任案作成審定，亦得依訴願法第2 條規定提起訴願，嗣經行政院訴願決定不受理後，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：被告應專案補辦晉任原告為少校。
㈡被告聲明：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
1.原告是否有以起訴請求保護權利之必要？
2.原告是否因未提出申請，而致本件起訴不合法？
3.原告是否具備晉任少校之要件？㈠原告主張之理由：
1.依95年起適用之陸海空軍軍官士官任官條例（下稱任官條例）施行細則第18條第2 款前段規定：「本條例第7 條第
2 款所定之教育，規定如下：……二、上尉晉少校：應完成軍官正規班以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育。」次按陸海空軍軍官士官任職條例（下稱任職條例）施行細則第5 條第1 項第3 款前段規定：「本條例第3 條第4 款所稱勝任擬任職務之必要學歷，其規定如下：……三、中、少校職務：應完成軍官正規班以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育。」再按軍事教育條例第7 條規定：「（第1 項）深造教育以培養國軍指揮參謀、戰術、戰略研究、國防管理及技術勤務等領導人才為宗旨；於軍事學校設指揮參謀、戰略正規班或同等班隊及研究所辦理。……（第3 項）研究所之設立標準與一般教育課程、入學資格、修業年限及學位授予等事項，由國防部會同教育部定之。」晉任少、中校資格須具有「正規班以上學資」，而原告係國防大學中正理工學院碩士班畢業，符合軍事教育條例第7 條規定深造教育之研究所學歷，且已佔「相關科系」碩士學歷之少校職缺，因此具備晉任少校相關條件，惟被告95年1月1 日及95年7 月31日晉升案，將未具正規班而具該職缺「相關科系」碩士學歷者，均予晉任至少、中校；惟本件96年晉升令，卻將未具正規班而具該職缺「相關科系」碩士學歷者，予以晉任中校，而不准晉任少校。被告引用相同法規晉任少、中校，卻以兩套標準為不同處分，實不合公平原則。因此，被告應舉證96年1 月1日起以後之晉任少、中校案，均引用相同法規、相同標準，亦即均具正規班學資，以符合公平原則，而非由原告舉證。
2.又按軍事教育條例第3 條規定：「軍事教育分軍官教育及士官教育，其軍職培養階段區分如下︰一、基礎教育。二、進修教育。三、深造教育。」第4 條規定：「國防部為辦理軍事教育，得設立相關之軍事學校，並區分兩類執行︰一、授予學位或發給畢業證書者，其學院、所、系、科、班、組之設立、變更、停辦等事宜，由國防部會同教育部依相關教育法律定之。二、授予軍事學資證明者，其教育班隊之設立、變更、停辦等事宜，由國防部定之。」是以軍事教育學位可分為軍事學資與學位學資2 類，並於同條例第5 至7 條分別規定基礎教育、進修教育與深造教育之定義及軍事學資與學位學資之取得，且於軍事學校學員生修業規則（95年4 月19日修正）與軍事學校學生研究生學籍規則（95年5 月10日修正）亦有詳細規定。因此軍事教育條例第7 條第3 項結合第4 條第1 款，並由軍事學校學生研究生學籍規則第3 條規定：「本規則所稱學生、研究生定義如下：……二、研究生：修讀碩士或博士學位者。」可證深造教育包含學位學資的碩士與博士2 種研究生，並非被告所稱不含學位學資。再國防大學組織規程係依據軍事教育條例訂定之，其第4條規定：「本大學得依學校特性及發展方向，建立國防事務決策研究機制與能量，並辦理下列層次之教育：一、基礎教育。二、進修教育。
三、深造教育。」第6 條規定：「（第1 項）本大學設戰爭學院、陸軍指揮參謀學院、海軍指揮參謀學院、空軍指揮參謀學院、理工學院、管理學院、政治作戰學院、通識教育中心、軍事共同教學中心、體育室、勤務連。（第2項）前項各學院得分設學系、研究所、總教官室、教育行政室、軍事專業教育班隊、學員隊、學員生指揮部、學員生大隊；並為推展業務需要，得設分處、中心或組辦事。
本部依業務需要，得進用國軍聘雇人員。」若以被告所言深造教育不含學位學資之研究所，則國防大學可能違反母法軍事教育條例第4 條規定，因而各軍事院校之研究所將失去設立之法源依據。國軍軍官深造教育選、訓、用實施規定係91年7 月3 日修正，而軍事教育條例已於92年6 月25日修正，且國軍軍官深造教育選、訓、用實施規定範疇只律訂軍事教育條例第7 條第2 項，非被告所言該規定包含軍事教育條例第7 條第3 項。
3.依「國軍軍官學、經歷管理作業規定」（95年5 月17日修正）陸、二、（五）擴大界定學歷範圍規定所示，民間碩士學位得以比照深造教育之指參學位，而軍事教育之碩士學位，若如被告所謂未包含於深造教育內，則子法與母法互相矛盾。
4.綜上所述，原告係符合軍事教育條例第4 條第l 款軍事教育之學位學資比照第7 條之深造教育第3 項，意旨在第5條進修教育之上一階段，符合任官條例施行細則第18條「正規班以上學資」，且已佔「相關科系」碩士學歷之少校職缺，因此具備晉任少校相關條件，請准依該施行細則第41條規定：「軍官、士官合於晉任規定，且達於當年首任標準，……，致未納入晉任檢討或落選者，應專案補辦晉任，其生效日期，以原擬晉任上階之日期為準。」專案補辦晉任原告為少校為是。
㈡被告主張之理由：
1.程序部分：⑴原告雖未晉任少校，然其服公職之權利與工作權並未受
侵害，未影響其軍人身分之存續，原告並不得提起行政救濟。
①按司法院釋字第430 號解釋意旨：「憲法第16條規定
人民有訴願及訴訟之權，人民之權利或法律上利益遭受損害，不得僅因身分或職業關係，即限制其依法律所定程序提起訴願或訴訟。因公務員身分受有行政處分得否提起行政爭訟，應視其處分內容而定，迭經本院解釋在案。軍人為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟……」從而現役軍官於其身分之存續受有影響時，得循行政救濟途徑尋求救濟；反面言之，若非其身分之存續受有影響，則無權利受侵害，自不得提起訴願及行政訴訟為是。②依陸海空軍軍官士官服役條例第6 條規定：「（第1
項）軍官、士官服現役最大年限或年齡如左：…三、上尉15年。…（第2 項）前項現役最大年限，自任官之日起算。」第15條第2 款規定：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：…二、屆滿現役最大年限或年齡者。」可知軍、士官服役屆至最大年限始須退伍。觀諸本件原告在未獲晉任之後其憲法所保障之工作權、服公職權利並未因此而即受剝奪，尚得服役至最大年限期屆滿之日。
③查原告雖因未具正規班學資，不符晉任少校資格，自
始未列名於初審名單，是亦無列名於系爭核定函准予晉任的名單之中，惟原告之任官日期係自84年10月10日起算，其雖未晉任少校但未屆最大服役年限，而上尉身分仍繼續保留，並未有所變更。易言之，該函令並未影響原告軍人身分之存續，自未損及憲法上保障原告服公職之權利與工作權，觀諸上開司法院釋字第
430 號解釋意旨，原告應不得提起行政救濟為是。⑵原告請求作成補辦晉任之處分，惟其並未依法申請，不
符行政訴訟法第5 條第1 項課予義務訴訟之程式，且其亦未有權利受損害，是原告之請求並無理由。
①按行政訴訟法第5 條第1 項規定：「人民因中央或地
方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」是以，人民依本條規定提起怠為處分之課予義務訴訟時，以該案件其曾依法申請為此等訴訟之法定要件。
②查本件原告請求作成補辦晉任之處分，惟查，其未曾
依法提出晉任少校之申請，則揆諸前開說明，其請求作成補辦晉任處分之訴訟即不合法為是。抑有進者，軍官士官之晉任向由其所屬單位主動擇優薦報初審候晉名單，層層上報，最後由被告人事權責單位審核後作成決定下達各單位，並無任何法規規範軍官士官主動請求晉任之程序，此係因無請求晉任之權利之故（詳後述），是其自無從依法提出申請。
2.實體部分：⑴本件原告因未具正規班學資，不符任官條例及其施行細
則之規定，故未獲單位薦報於初審名單中，因而未晉任少校，是被告所為並無違法。
①按任官條例第7 條規定：「軍官、士官之晉任，必須
逐階遞晉，並應依照左列規定：一、晉任必須考績合格，停年屆滿，且有上階官額者。二、上尉晉少校、上校晉少將，除合於第1 款外，並須於尉官或校官官等內，完成其所要之經歷及教育。三、中將必須建有殊勳，始得晉任二級上將；再建殊勳，始得晉任一級上將。」同條例施行細則第18條第2 款規定：「本條例第7 條第2 款所定之教育，規定如下：…二、上尉晉少校：應完成軍官正規班以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育。但有下列情形之一者，不在此限：（一）擔任軍醫專長職務者，取得軍醫職類之專業證書。（二）擔任軍法專長職務者，經軍法（司法）官考試及格，並符合軍法官任用條件。」是上尉若欲晉任少校，依法首應符合考績合格、停年屆滿，且有上階官額，並完成任官條例施行細則第18條第2 款所規定之上尉晉任少校之教育。
②所謂任官條例施行細則第18條第2 款所規定之上尉晉
任少校之教育，依被告95年12月7 日選返字0000000000號令（鈞院卷第248 頁）釋疑，係指正規班學資，並不包括國內大學、獨立學院相關科系研究所畢業，領有畢業證書者，或符合教育部採認規定之國外大學、獨立學院相關科系研究所畢業，領有碩士畢業證書者。
③惟查，本件原告並未具備正規班學資，揆諸上開規定
及函釋，自未具備得晉任少校之條件，是故其未獲薦報於初審名單之上，被告自亦無從予以核定而未晉任，行政機關依法作為，自難謂為違法。
⑵經查任官條例並未賦予原告得請求晉任之權利，是原告主張具有請求辦理晉任之權利云云，並無理由：
①按司法院釋字第469 號解釋理由書所載：「倘法律規
範之目的係為保障人民生命、身體及財產等法益，且對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人負有作為義務已無不作為之裁量空間，猶因故意或過失怠於執行職務或拒不為職務上應為之行為，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人自得向國家請求損害賠償。至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。」由此解釋可知，我國實務對於法規範究否賦予人民權利之判斷標準向來採取保護規範理論之立場。易言之，須自法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，以探求法規範之目的是否亦有保障特定人之意旨，若為肯定，則可確定該法規範已賦予人民主觀公權利。
②次按任官條例施行細則第20條第1 款規定：「定期晉
任實施對象如左：一、上尉晉少校、少校晉中校、中校晉上校、上校晉少將、少將晉中將。」第21條規定：「定期晉任，應依本條例第6 條、第7 條之規定，定期辦理，統一選拔，其選拔實施階層，軍官由各司令部及被告，士官由各人事權責單位自行定之。晉任生效日期，為每年1 月1 日或7 月1 日。」第41條前段規定：「軍官、士官合於晉任規定，且達於當年晉任標準，因主管或人事作業人員之失職，致未納入晉任檢討或落選者，應專案補辦晉任，其生效日期，以原擬晉任上階之日期為準。」查原告所稱依任官條例施行細則第20、21及41條，其應為定期晉任之對象，因未納入晉任，而請求專案補辦晉任云云。惟原告未具正規班學資，並未具晉任之資格，已如前述，其自亦未成為定期晉任之對象；前開規定亦未賦予原告有得請求晉任之權利，是原告訴請依任官條例施行細則第20、21及41條作成晉任之處分，並無理由。③綜觀任官條例及其施行細則之體系和文義規範，其立
法目的旨在明確規劃上尉至中將志願役軍官的學、經歷管理分業分流體系，以培育高素質人力庫、滿足整體建軍需求、發揮高度人力效益等目標。自上開立法意旨可知，任官條例及其施行細則僅係規定中華民國國軍軍官、士官任官、晉升之條件和資格。易言之，人事晉升調免向為行政機關之權責而非公務員之權利，合乎上述規範僅係軍士官晉升的必要條件，而非充分條件，並非具備資格即需予晉任，權責機關尚得擇優選才。再者，衡諸國家資源的有限性而言，實無法自該條例推導出軍官若符合上開條例規定之條件、資格，即賦予其請求晉任之權利，既無權利，則原告請求確認其有晉任少校之資格及作成其晉任之決定，實難謂為有理。
⑶被告95年12月7 日選返字0000000000號令未違反任官條
例施行細則及任職條例施行細則之立法意旨，是原告確實未具正規班學資，被告未核定其晉任並未違法；至未規定晉任中校須具備正規班資格乃立法裁量，行政機關依法行政，難謂為違法。
①任官條例明文規定上尉軍官晉任少校，須完成正規班
以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育。
按任官條例第7 條第2 款及同條例施行細則第18條
第2 款已如前引；又任職條例施行細則第5 條第1項第3 款規定：「本條例第3 條第4 款所稱勝任擬任職務之必要學歷，其規定如下：…三、中、少校職務：應完成軍官正規班以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育。但有下列情形之一者，不在此限：（一）擔任軍醫專長職務者，取得相關之專業證書。（二）擔任軍法專長職務者，經軍法（司法）官考試及格，並符合軍法官任用條件。」深究前開規定明定上尉軍官晉任少校應具備正規班學資之意旨，乃因軍以戰為主，軍官正規班教育係培訓「連」至「營」級幹部執行戰訓本務必具之學養和技能，其課程內涵並非碩士學位所能比擬和取代，因此將正規班學資列為尉級晉階校級之必要條件。惟俟軍官進入校級階段後，因個人適性實施分業分流，選擇循專業幕僚職發展者，方可以碩士學位比照指參乃至於戰略學資派任職務。由是觀之，被告95年12月7 日選返字0000000000號令所釋疑正規班學資之內容，係符合任官及任職條例規範之精神，並未違反前開規範之意旨。
次按軍事教育條例第3 條規定：「軍事教育分軍官
教育及士官教育，其軍職培養階段區分如下：一、基礎教育。二、進修教育。三、深造教育。」第6條規定：「（第1 項）進修教育以增進現職國軍軍官及士官官科專業（專長）學能為宗旨；於軍事學校依官科或職類分設正規班、專業（專長）班辦理之，並得協調大專院校辦理進修。（第2 項）前項正規班、專業（專長）班之設立與課程標準、學員資格、修業期限及授予軍事學資等事項，由國防部定之。」第7 條規定：「（第1 項）深造教育以培養國軍指揮參謀、戰術、戰略研究、國防管理及技術勤務等領導人才為宗旨；於軍事學校設指揮參謀、戰略正規班或同等班隊及研究所辦理。（第2 項）指揮參謀、戰略正規班及其他同等班隊之設立與課程標準、入學資格、修業期限及授予軍事學資等事項，由國防部定之。（第3 項）研究所之設立標準與一般教育課程、入學資格、修業年限及學位授予等事項，由國防部會同教育部定之。」是我國目前軍職培養之階段區分乃分為基礎教育、
進修教育及深造教育3 種類型。其中進修教育係以培養現職軍官、士官專長為目的，於各軍事學校分設正規班、專業（專長）班辦理，並由被告就其課程標準、學員資格、修業期限等事項規定之，則是否為正規班學資，應係由被告自行認定並設立之；至於深造教育係立基於進修教育之基礎上，由被告依培養指揮參謀、戰術、戰略研究、國防管理及技術勤務等領導人才之宗旨，於各軍事學校設立相關指揮參謀、戰略正規班或同等班隊及研究所辦理。
其中所稱之研究所亦須在符合上開條文所揭示之宗旨之前提之下，由被告會同教育部認定之，非謂研究所學歷即可包含於深造教育之中。此觀諸前開被告95年12月7 日選返字0000000000號令亦足自明。
準此以言，所謂正規班及正規班以上之學資，係指
被告為達成軍事教育條例第6 條、第7 條之進修及深造教育之目的，並藉此培訓「連」至「營」級幹部執行戰訓本務必具備之學養和技能，進而於各軍事院校設立辦理之課程，所謂正規班以上之學資並非包含所有的研究所學資。
②查原告雖辯稱依軍事教育條例第6 、7 條規定，其具
研究所學歷即已符合「正規班以上」學經歷。惟依上揭說明意旨，進修教育係以培養軍官專長為目的，是仍需具正規班學資，正規班學資有其目的存在，非單純碩士學歷所可取代，即非原告謂具研究所學歷者即為所謂深造教育，而具正規班學歷以上資格云云。原告對軍事教育條例之解釋顯有誤解，所言並不可採。至於原告另援引軍事學校學員生修業規則及軍事學校學生研究生學籍規則之規定，似有誤會。蓋觀諸軍事學校學生研究生學籍規定第2 條乃明揭系爭規則在規範學位授予之問題，而與正規班之學資無涉，其主張亦無所據。而軍事學校學員生修業規則亦無從推論出單純碩士學歷可取代正規班學資之結果，故其主張難認有理。
③準此，凡陸海空軍校級軍官定期晉任作業規定、校官
定期晉任作業注意事項、行政院訴願審議委員會95年
5 月25日院臺字第0950086285號函及被告95年12月7日選返字0000000000號令，皆在重申任官條例及其施行細則之立法目的，規範上尉晉任少校之學經歷規劃，以達國軍有效培養人力資源之目的，於法並無不合。
⑷原告未具晉任資格，是96年1 月1 日執行該晉任作業並未侵害原告之權利。
①按任官條例施行細則第15條規定：「本條例第7 條第
1 款所定停年屆滿，係指本階停年屆滿而言，其結算終止日期為新階生效日期之前1 日止。」及鈞院95年度訴字2474號判決揭示：「至原告雖主張被告不利原告之原處分違法，謂其90年9 月1 日任上尉官階，並於94年7 月1 日調佔資訊類少校缺，同年9 月1 日上尉停年屆滿…云云，惟按『任官條例第7 條第1 款所定停年屆滿，係指本階停年屆滿而言，其結算終止日期為新階生效日期之前1 日止。』此為91年2 月27日及94年12月15日修正施行之任官條例施行細則第15條第1 項所明定。則無論依原告主張本件原告晉升少校應適用之91年2 月27日任官條例施行細則或被告主張應適用之行為時任官條例施行細則之規定，原告本次晉升少校資格，其本階停年屆滿結算日期應為新階生效日期之前1 日始正確，而晉任生效日期既為每年1月1 日或7 月1 日，則原告主張其本階停年屆滿日期為94年9 月1 日云云，即無所據，委不足取。」，是本階停年應計算至新階生效日期之前1 日，合計若超過法定年限，始得謂停年屆滿，並非自升任本階後期間經過即得謂停年屆滿，上開施行細則及判決明示綦詳。
②查本件原告既未晉任，則揆諸上開說明，其本階停年
即未屆滿，是原告自始未符合晉任少校之資格，故被告並無將原告原已取得晉任少校資格之事實，因改適用不利原告之行為時法，重新評價致造成原告不符晉任少校資格之結果，並不違反法律不溯及既往之原則，是原告辯稱系爭規定侵害其權利，違反公平與信賴原則，應自下一批起適用乙節，洵屬無據。
⑸原告並無信賴保護之基礎，故渠主張本件有違信賴原則云云，難謂有理。
①按行政程序法第8 條規定：「行政行為，應以誠實信
用方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」最高行政法院94年度判字第1309號判決略以：「所謂信賴保護原則，係指人民因相信既存之法秩序，而安排其生活或處置其財產，嗣後法規或行政處分發生變動，不得使其遭受不能預見之損害。倘無法規或行政處分之變動，自不生主張信賴保護原則問題。」是以，若無法規或行政處分之變動影響人民權益者，自無信賴保護原則之適用。
②又任官條例施行細則係70年8 月14日行政院（70）臺
政壹字第18983 號令訂定發布。其中任官條例第18條於94年12月15日前修正之條文即規定：「本條例第7條第2 款所定之教育，規定如左：……二、上尉晉少校：（一）戰鬥及戰鬥勤務官科，應完成兵科學校正規班或視同正規班之專業、專長教育。（二）技術（一般）勤務官科，以具有基礎教育或視同基礎教育為準。」觀諸此一條文內容於修正前後，均規定須完成正規班學資之學資，應可認法規並無變動。
③再按軍事學校學員生修業規則第8 條第1 項規定：「
學員生入學由各校訂定召訓或考選計畫及招生簡章，報請權責機關核定後辦理。」最高行政法院（89年7月1 日改制前為行政法院，下同）88年判字第3772號判決略以：「又招生簡章按司法院大法官會議釋字第
348 號解釋：『行政機關基於法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約，雙方當事人自應本誠信原則履行契約上之義務，受契約拘束』，其性質屬行政契約，合先敘明。」88年度判字第1915號判決略以：「政戰學校82年正期班招生簡章固載明『受訓之時間列計服役年資及晉任停』但當時有效之陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第24條對進修未佔上階職缺之軍官晉任仍有一定限制，原告並未符合該選拔之條件，則其以招生簡章有上述記載，即謂不論如何，只要停年屆滿即應晉任，顯有誤會。」是以，各軍事學校得訂定招生簡章辦理學員生入學事項，且招生簡章之內容係成為招生學校及入學之學員生間權利義務之準據，惟該招生簡章之規定內容仍須符合法令之限制為是。
④末按「中正理工學院84年度博士班、碩士班招生簡章
」第11條第1 項第1 款第2 目規定：「碩士班：現役、備役軍官考取者，保持原階級。現役或預備役士官兵或未服義務役考取者，先完成預備軍官教育後入學，初任少尉。」同條第3 項第1 款第2 目規定：「碩士班：依在校階級，中尉以下屆滿法定停年者晉一階任用，上尉以上者，依軍官定期晉任規定辦理。」準此以言，依據招生簡章之記載，碩士班軍費生依在校階級，中尉以下屆滿法定停年者晉一階任用，上尉以上者，依軍官定期晉任規定辦理，即依任官條例第
7 條第2 款及同條例第18條第2 款等相關規定，欲晉任少校之軍費生自應完成軍官正規班以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育。
⑤查本件原告係考取國防大學中正理工學院（下稱中正
理工學院）之研究所，遍觀中正理工學院84年度碩士班、博士班招生簡章之內容，並未有任何保證原告得以晉任少校之記載，復以任官條例施行細則無論修正前後均規定須完成正規班或視同正規班之教育，中正理工學院既非正規班學資，兼以本件並無法規之變動，依據前揭最高行政法院94年度判字第1309號判決之意旨，應無信賴保護原則之適用。
⑥次查，原告雖係中正理工碩士班畢業之軍費生，惟並
非正規班學資，且非軍事教育條例第7 條所稱之指揮參謀、戰略正規班或同等班隊及研究所，亦不具正規班以上學資，依據「中正理工學院84年度博士班、碩士班招生簡章」及相關任用條例之規定，應不具晉任資格為是。
3.綜上所陳，在程序上本件原告軍職之存續並無受影響，應不得提起行政救濟；其提起課予義務訴訟之方式請求，不符該訴訟所要求之程序，亦屬不合法而應予駁回。另就實體上，原告未具正規班學資，故未獲單位薦報於初審名單中，因而未晉任少校，原告請求被告以專案作成其晉任之決定，實無理由，爰請鈞院鑒核，賜判決如訴之聲明。
4.原告雖係中正理工碩士班畢業，惟參照被告97年5 月7 日準備狀答證5 之「國軍各軍事院校軍官教育階層及教育一覽表」（依軍事教育條例第6 條第2 項授權訂定），可知原告並不符合任官條例所稱「完成軍官正規班以上教育」之要件，故未列入晉任人員名單。
理 由
一、本件訴訟程序進行中，被告之代表人已由李天羽變更為蔡明憲，再由蔡明憲變更為乙○○，此有總統97年2 月25日（97）特字第00007 號任命令及97年5 月20日（97）特字第0003
9 號任命令在卷可按，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：原告係符合軍事教育條例第4 條第l 款軍事教育之學位學資比照第7 條之深造教育第3 項，意旨在第5條進修教育之上一階段，符合任官條例施行細則第18條「正規班以上學資」，且已佔「相關科系」碩士學歷之少校職缺，因此具備晉任少校相關條件，請准依該施行細則第41 條規定專案補辦晉任原告為少校，為此訴請如聲明所示云云。
三、被告則答辯如下，求為駁回原告之訴：㈠在程序上，原告雖未晉任少校，然因未屆最大服役年限，其
服公職之權利與工作權並未受侵害，未影響其軍人身分之存續，不得提起行政救濟；又原告並未依法向被告提出申請，且亦無任何法規規範軍官士官主動請求晉任之程序，是原告所為之起訴，自亦不合法。
㈡在實體上，原告未具正規班學資，故未獲單位薦報於初審名
單中，因而未晉任少校，原告請求被告以專案作成其晉任之決定，實無理由。
四、是本件之爭執，在於：㈠原告是否有以起訴請求保護權利之必要？㈡原告是否因未提出申請，而致本件起訴不合法？㈢原告是否具備晉任少校之要件？
五、原告有以起訴請求保護權利之必要：㈠按陸海空軍軍官士官服役條例第6 條規定：「（第1 項）軍
官、士官服現役最大年限或年齡如左：……三、上尉十五年。四、少校二十年。……（第2 項）前項現役最大年限，自任官之日起算……」第15條規定：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……二、屆滿現役最大年限或年齡者。」由以上規定可知，軍官屆滿現役最大年限者，依法應予退伍，而軍官服現役之最大年限，又因其有無晉任少校，相差5 年。
㈡查本件原告自84年10月10日起任官，自89年11月1 日起任上
尉，此有其個人電子兵籍資料在訴願卷可按，且為兩造所不爭，是原告如經被告認定不具晉任少校之資格，則即將於屆滿上尉服現役最大年限15年之99年10月退伍，影響其軍人身分之存續，是原告主張其權益受損提起本件訴訟，核有起訴請求保護之必要，先予指明。
六、原告並非提起課予義務訴訟，不以已向被告申請為起訴之合法要件：
㈠按陸海空軍軍官士官任官條例施行細則（下稱任官條例施行
細則）第41條規定：「軍官、士官合於晉任規定，且達於當年晉任標準，因主管或人事作業人員之失職，致未納入晉任檢討或落選者，應專案補辦晉任，其生效日期，以原擬晉任上階之日期為準。」是可知如有上開應予晉任卻未予晉任之情事者，被告負有專案補辦晉任之作為義務。
㈡本件原告主張其合於晉任規定，且達於當年晉任標準，被告
卻未納入晉任檢討，造成其權益受損，故提起一般給付訴訟，請求被告應專案補辦晉任原告為少校，揆諸前引之規定，尚無不合；至被告抗辯原告未提出申請，訴不合法一節，查依上開規定及其他相關規定綜合以觀，看不出專案補辦晉任是一個行政訴訟法第5 條所稱之「人民依法申請案件」，被告既未訂定其他相關之申請程序規定，則原告自無從依循其所定之申請程序而為，故於此際行政訴訟法並不要求原告必須提起課予義務訴訟，從而亦不要求原告必須具備提起課予義務訴訟之應先經申請之要件，況原告起訴者為一給付訴訟，已如前述，被告所為訴不合法之抗辯，亦不可採。
七、原告不具備晉任少校之要件：㈠按陸海空軍軍官士官任官條例（下稱任官條例）第7 條規定
：「軍官; 士官之晉任，必須逐階遞晉，並應依照左列規定：一、晉任必須考績合格，停年屆滿，且有上階官額者。二、上尉晉少校、上校晉少將，除合於第1 款外，並須於尉官或校官官等內，完成其所要之經歷及教育。」本件兩造不爭原告合於第1 款之要件及第2 款所要之經歷，亦不爭原告係中原大學畢業，中正理工學院系統工程研究所碩士（84年9月1 日入學，86年7 月5 日畢業，此有原告個人電子兵籍資料在訴願卷可參），是本件之爭執，即在於原告是否有於尉官官等內，完成其所要之教育？原告所完成之上開教育，是否合於任官條例第7條第2款所稱之「所要之教育」？㈡至何謂「所要之教育」，任官條例並未進一步規定，而係於
施行細則第18條第2 款規定：「本條例第7 條第2 款所定之教育，規定如下：二、上尉晉少校：應完成軍官正規班以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育。但有下列情形之一者，不在此限：( 一) 擔任軍醫專長職務者，取得軍醫職類之專業證書。( 二) 擔任軍法專長職務者，經軍法（司法）官考試及格，並符合軍法官任用條件。
」是本件之爭執，其實在於原告所受之上開教育，是否即係「軍官正規班以上教育」或「視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育」？㈢按軍事教育條例第3 條規定：「軍事教育分軍官教育及士官
教育，其軍職培養階段區分如下︰一、基礎教育。二、進修教育。三、深造教育。」第4 條規定：「國防部為辦理軍事教育，得設立相關之軍事學校，並區分兩類執行︰一、授予學位或發給畢業證書者，其學院、所、系、科、班、組之設立、變更、停辦等事宜，由國防部會同教育部依相關教育法律定之。二、授予軍事學資證明者，其教育班隊之設立、變更、停辦等事宜，由國防部定之。」第5 條第1 項規定：「基礎教育以培養國軍軍官及士官為目的，由軍事學校辦理，其類別及宗旨如下：一、大學教育：以培養國軍指揮、科技及參謀軍官、士官為宗旨；得設立正期班、二年制技術系、四年制技術系或同等班隊。……」第6 條規定：「（第1 項）進修教育以增進現職國軍軍官及士官官科專業（專長）學能為宗旨；於軍事學校依官科或職類分設正規班、專業（專長）班辦理之，並得協調大專院校辦理進修。（第2 項）前項正規班、專業（專長）班之設立與課程標準、學員資格、修業期限及授予軍事學資等事項，由國防部定之。」第7 條規定：「（第1 項）深造教育以培養國軍指揮參謀、戰術、戰略研究、國防管理及技術勤務等領導人才為宗旨；於軍事學校設指揮參謀、戰略正規班或同等班隊及研究所辦理。（第2 項）指揮參謀、戰略正規班及其他同等班隊之設立與課程標準、入學資格、修業期限及授予軍事學資等事項，由國防部定之。（第3 項）研究所之設立標準與一般教育課程、入學資格、修業年限及學位授予等事項，由國防部會同教育部定之。」㈣又按軍事學校學員生修業規則第1 條規定：「本規則依軍事
教育條例第5 條第3 項、第6 條第2 項及第7 條第2項 規定訂定之。」第11條規定：「各教育班次學員生之修業期限及應完成之學（術）科、軍事學（術）科、實習訓練、軍事訓練、體能訓練、戰技測驗等之科（項）目、時數及成績標準，應於各班次教育計畫內明定。」第27條規定：「（第1 項）學員生修業期滿，成績及格，由各校授予軍事學資，並發給結業證書。（第2 項）軍事學校符合授予學位或發給畢業證書之學生，修業期滿，軍事學( 術) 科、軍事訓練成績及格者，同時由各校授予軍事學資，並發給結業證書。」再按軍事學校學生研究生學籍規則第1 條規定：「本規則依軍事教育條例第5 條第2 項、第7 條第3 項規定訂定之。」第18條第1 項規定：「取得學士學位或具有同等學力，經各校招生錄取者，得入學大學碩士班修讀碩士學位。」第30條規定：「大學、專科教育學生之畢業成績，以普通學科、軍事學
(術) 科及體育三項成績綜合計算，其所佔比例，由各校於學則中訂定。」第31條規定：「研究生之畢業成績，以學業成績與學位考試成績合併計算，其比例由各校於學則中自訂。」第48條規定：「研究生合於下列規定者，由各校依其所屬學院及學系，分別授予各該等級學位證書：一、修滿應修科目與學分。二、碩士研究生通過各校學位考試及格。……」㈤再按軍事教育條例第17條規定：「（第1 項）軍事學校及預
備學校之學員生，除自費學生外，享有公費待遇及津貼。（第2 項）前項公費待遇及津貼發給條件、基準、程序、受領年限、應履行義務及其他應遵行事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。」第18條規定：「（第1 項）前條第
1 項受領公費待遇及津貼之學員生，違反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償。（第2 項）前項賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。」暨軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法第1 條規定：「本辦法依軍事教育條例第17條第2 項及第18條第2 項規定訂定之。」第7條規定：「軍費生應履行之義務及應遵行之事項如下：
一、依招生簡章所定之修業期限，完成學業。……三、軍事學校畢業任官後，應服滿招生簡章所定之現役最少年限。」㈥由以上規定可知：
1.國防部為辦理軍事教育，得設立相關之軍事學校，並區分兩類執行，其一授予學位或發給畢業證書者，其二授予軍事學資證明者，前者在性質上相當於一般授予學位或發給畢業證書之大學、獨立學院、技術學院、專科學校、高級中學、高級職業學校、預備學校（軍事學校及班隊設立變更停辦標準第7 條第1 項參照），後者則著重在設立軍事養成、專業專長、基礎、進修或深造教育班隊（軍事學校及班隊設立變更停辦標準第14條參照）。
2.為增進現職國軍軍官及士官官科專業（專長）學能，國防部於軍事學校依官科或職類分設正規班、專業（專長）班辦理之，其經修業期滿並成績及格者，授予軍事學資，此屬進修教育之範疇。至深造教育分為2 部分，其中設立指揮參謀、戰略正規班及其他同等班隊，修業期滿成績合格者，授予軍事學資（以上參照國軍各軍事院校軍官教育階層及班次一覽表，在本院卷頁108 以下）；另設立研究所，其修業年限期滿成績合格者，授予學位。軍事學校以外之一般大學畢業生，亦可以至軍事學校所設之研究所就讀，於修業年限內修滿應修學科科目與學分並通過各校學位考試及格者，即得授予各該等級學位證書；此外，如係自費生以外之研究生，並得享有公費及津貼，但是於畢業任官後，應服滿招生簡章所定之現役最少年限。
㈦在瞭解了軍事教育之體制與架構之後，可以得知如果僅受有
軍事教育條例所稱之深造教育中之研究所教育，獲授予碩士或博士學位，而不具有軍事學資者，其關於軍事方面之專業，其實是欠缺的；而校級以上之軍官，在整個軍官體系內屬高階，要求其具有一定之軍事專長是合於事理的，因此，任官條例施行細則第18條第2 款規定，上尉晉少校應完成軍官正規班以上教育或視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育，即要求受有軍事教育條例所稱之進修教育之軍事學資，甚或受有軍事教育條例所稱之深造教育之軍事學資，並沒有牴觸母法，亦沒有與相關之軍事教育條例等規定扞格，被告據以適用，於法並無不合。
㈧查本件兩造不爭原告係中原大學畢業，於84年間報考中正理
工學院碩士班，並於86年畢業，已如前述，是原告至軍事學校所受之教育係上開深造教育中之研究所教育；又兩造不爭原告係碩士班之軍費生，則依該次入學考試之招生簡章（見本院卷頁111 以下）第5 、11點規定，碩士班之軍費生，如由現役或備役軍官考取者，保持原階級，如由現役或備役士官兵或未服義務役考取者，先完成預備軍官教育後入學，初任少尉，於畢業分發須能繼續服役4 年以上，而其任用，依在校階級，中尉以下屆滿法定停年者晉一階任用，上尉以上者，依軍官定期晉任規定辦理，並沒有任何之文字使原告得以信賴碩士班軍費生得以不受「軍官正規班以上教育」或「視同軍官正規班之專業、專長、軍售、商售班次教育」，即得晉任少校，亦沒有任何文字告訴原告此研究所教育即屬「軍官正規班以上教育」，因此原告於86年碩士班畢業後初任少尉，且須服役任官4 年以上，惟是否晉任少校，則應依任官條例內關於軍官定期晉任規定辦理，原告既沒有獲授予上開校官必要之軍事學資，則原告自不具備任官條例第7 條第
2 款所稱之完成「所要之教育」之要件，被告未為其辦理晉任，於法有據。
八、綜上所述，原告之起訴固屬合法，惟其實體上之主張，仍非可採，被告抗辯其於00年0 月生效之晉任案中，未將原告納入晉任檢討，乃係原告不具軍官正規班以上學資之要件，於法無違，原告訴請如聲明所示，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 13 日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法 官 張 瓊 文
法 官 蕭 忠 仁法 官 王 碧 芳上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 9 月 14 日
書記官 方 偉 皓