臺北高等行政法院裁定
96年度訴字第02943號原 告 甲○○被 告 國防部軍備局中山科學研究院代 表 人 乙○○院長）住同訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因有關國防事務事件，原告不服國防部中華民國96年6月21日96年決字第074號訴願決定，提起行政訴訟。本院裁定如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由按原告之訴有起訴不備其他要件，而不能補正者，行政法院應
以裁定駁回原告之訴，行政訴訟法第107條第1項第10款後段定有明文。關於行政訴訟法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」之所謂課予義務訴訟，係以人民因中央或地方機關對其「依法申請之案件」，於法令所定期間內應作為而不作為或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者，「經依訴願程序」後，始得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。苟人民未依據法令之規定，向中央或地方機關就某一特定具體之事件，申請為一定處分與未經訴願程序者，對於該等要件有所欠缺，逕行向高等行政法院提起行政訴訟法第5條課予義務訴訟，即是不具備起訴要件。次關於訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。訴願事件，提起訴願逾法定期間或未於訴願法第57條但書所定期間內補送訴願書者，應為不受理之決定，分別為同法第14條第
1 項及第77條第2款所明定。又「按訴願應自官署之處分書到達之次日起三十日內提起之，為訴願法第四條第一項所明定。如經過此項不變期間未提起訴願，其原處分即屬確定，當事人不得對同一事件，再依訴願程序有所爭執。」最高行政法院（民國89年7月1日改制前為行政法院）民國（下同）57年判字第320號判例可供參考，職是，苟有對於行政機關所作成之行政處分不服者，未於行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為提起訴願，該行政處分即屬確定，苟行政處分已確定，亦是不具備起訴要件。復人民提起行政訴訟，須其爭訟有權利保護之必要，倘對於當事人被侵害之權利或法律上利益，縱經審議或審判之結果，亦無從補救，或無法回復其法律上之地位或其他利益者，即無進行爭訟而為實質審查之實益，苟欠缺此要件，雖然提起行政訴訟，亦是不具備起訴要件（最高行政法院94年度裁字第0748號裁定參照）。
原告原於被告處任職軍官，80年9月1日晉升少校，迄於92年1
月1日晉升中校，95年11月1日退伍。95年11月27日向被告提出「申訴書」：「一、申訴人甲○○……原服務於中山科學研究院系統製造中心設供組中校技士。茲對中科院軍職人員調佔上階人事作業不公，假學歷不符之名，行懲戒申訴之實，刻意打壓調佔上階之權益深感不服，特提出申訴要求追補應得差額。……六、申訴人理應於91年7月1日晉升中校，請中科院依規定辦理追敘並補91年7 月1 日至91年12月31日之薪資差額及94年軍官頂級考懲獎金。七、……申訴人於95年11月l日退伍，依規定應於退伍後一個月內提起申訴。」被告嗣後作成96年1月24日曄浩字第0960001016號函：「主旨：函覆台端申訴書，有關追敘薪資差額及94年軍官考懲（績）獎金乙案，請查照。說明：一、依台端95年11月27日申訴書辦理。二、謹查台端調佔中校職缺，本院均依部頒『陸海空軍軍官士官任職條例暨其施行細則』及本院相關規定辦理。」原告不服，向國防部提起訴願，經該部以96年6月21日96年決字第074號訴願決定：「主文：訴願駁回。事實：訴願人甲○○原為中科院中校，（已於95年11月1日退伍），退伍後因主張其91年上半年之資績計分表、學歷、經歷、考績及停年等均已符合晉升中校條件，應於91年7月1日晉升中校，惟卻遲至92年1月1日始晉升中校，向中科院申請補償其自91年7月1日起至91年12月31日止，中、少校薪資差額暨未領得之94年軍官頂級考（懲）績獎金。嗣經該院於96年1月24日以曄浩字第0960001016號函否准所請……理由一、……卷查訴願人於91年7月1日前，所佔現任階職為少校技佐，並未調佔編制內上階職缺，其於91年12月1日始調佔中校技正，此有中科院91年11月20日（91）蓮萌字第15105號令影本，在卷可佐，依前開任官條例暨施行細則等規定，訴願人自無法於91年7月1日晉任中校。準此，訴願人於91年7月1日至91年12月31日期間，其階級仍為少校，自無法以中校階發給薪資，更無追補91年7月1日至92年1月1日薪資差額及損失94年軍官頂級考（懲）績獎金之理。綜上，原處分機關否准訴願人所請，於法並無違誤或失當，本件應認為無理由，予以駁回。」駁回原告訴願。原告遂提起本件行政訴訟，主張依據行政訴訟法第5條及陸海空軍軍官士官任官條例第7條規定提起課予義務訴訟，聲明求為判決：㈠訴願決定、原處分均撤銷。請求判命被告應依法於91年7月1日辦理晉任。㈡訴訟費用由被告負擔。按陸海空軍軍官、士官之任官，依陸海空軍軍官士官任官條例
之規定。該條例第1條定有明文。又依同條例第16條第1項規定軍官之任官，由「國防部審定」，報請行政院轉呈總統任之。而所謂晉任，乃軍官、士官任官之區分，依同條例第3條第2款規定，指晉任上階官階而言；除同條例第8條規定軍官、士官於軍事上有特殊勳績者之「特令晉任」，第9條規定士官在遂行戰鬥任務期間，為應作戰需要，得辦理戰場直接晉任少尉之戰場晉任，第10條規定軍官、士官在預備役期間，對國家社會著有貢獻或接受各種召集成績優良之「預備役晉任」，第11條軍官、士官對國家著有勳績或死事壯烈者，得於其身後「追晉」等外，不受同條例第6條或第7條規定之限制。少校晉任中校依同條例第6條第1項第1款第4目、第7條第1款規定，同條例施行細則第24條第1項第1款規定，晉任必須考績合格，停年4年屆滿，有上階官額，現佔編制內上階職缺者，始有晉任資格，且需由國防部審定。
前揭所述原告任職被告軍官，80年9月1日晉升少校，於92年
1月1日晉升中校，95年11月1日退伍。95年11月27日向被告提出「申訴書」，遭被告拒絕，提起訴願，亦經訴願駁回等事實，為兩造所是認，亦有不爭之被告（通報）稿、被告91年7月23日（91）蓮莒字第09339號書函、申訴書、被告95年3月24日曄浩字第0950003082號令、88年12月10日（88）蓮萌字15459號令、國防部90年2月23日（90）銓鑑字第001337號令、被告341次人評會議審議結果分辦表、原告調職文令、原處分、訴願決定等影本附卷可稽，應認定為真實。
經查原告業於95年11月1日退伍，已不具現役軍人身分，其非
申請預備役晉任，已無陸海空軍軍官士官任官條例第7條規定晉任權利，則原告申請被告91年7月1日辦理晉任，揆之上揭最高行政法院94年度裁字第0748號裁定說明，無法回復原告法律上之地位者，不具備起訴要件。又原告業於92年1月1日晉升中校，已無再辦理晉任之必要，縱然原告認為應自91年7月1日晉任，自應於其收受國防部92年1月1日晉任中校命令時，即有不服，即應自該收受時30日內提起訴願，原告迄未對於該晉任令提起訴願，原告晉任中校之事，早已確定，揆之上揭最高行政法院57年判字第320號判例說明，亦是不具備起要件。再退步言，本件係原告於95年11月27日向被告提出「申訴書」：「……，特提出申訴要求追補應得差額。……六、申訴人理應於91年7月1日晉升中校，請中科院依規定辦理追敘並補91年7月1日至91年12月31日之薪資差額及94年軍官頂級考懲獎金……」原處分「主旨：函覆台端申訴書，有關追敘薪資差額及94年軍官考懲（績）獎金乙案……」拒絕，原告不服，向國防部提起訴願，訴願決定亦同以：「……訴願人於91年7月1日至91年12月31日期間，其階級仍為少校，自無法以中校階發給薪資，更無追補91年7月1日至92年1月1日薪資差額及損失94年軍官頂級考（懲）績獎金之理。」之理由，駁回原告之訴願，顯然原告「申訴」之目的，在於請求被告發給「91年7月1日至91年12月31日之薪資差額及94年軍官頂級考懲獎金」，並未向被告請求應依法於91年7月1日辦理晉任，當然亦未就辦理晉任之事提起訴願，此為原告所是認，且經本院審判長闡明後，原告仍舊不變更其訴之聲明，揆之首揭說明，本件有原告未依據法令之規定，向中央或地方機關就某一特定具體之事件，申請為一定處分及未經訴願程序之情事，逕行向本院提起行政訴訟法第5條課予義務訴訟，欠缺具備起訴要件。
綜上所述，原告之訴有前述起訴不備要件且不能補正之情事，
本院自應以行政訴訟法第107條第1項第10款後段規定，裁定駁回原告之訴。
依行政訴訟法第107條第1項第10款後段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日
臺北高等行政法院第一庭
審判長法 官 王立杰
法 官 周玫芳法 官 劉錫賢上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 3 日
書記官 林玉卿