臺北高等行政法院判決
96年度訴字第2982號原 告 成德建設股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 王聖舜律師被 告 行政院公平交易委員會代 表 人 湯金全（主任委員）訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間因公平交易法事件，原告不服行政院中華民國96年6月25日院臺訴字第0960087145號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：原告於95年5月15日遭人檢舉於「極上の湯」預售屋廣告上對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，違反公平交易法第21條第1項規定，經被告審查屬實，乃依同法第41條前段之規定，於96年2月12日以公處字第096030號處分書命原告自處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰新台幣（下同）300萬元。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：原告於系爭廣告上是否確有對商品之內容為虛偽
不實及引人錯誤之表示？㈠原告主張之理由：
⒈本件被告以原告於系爭廣告上臚列「月光鋼琴大廳」、「
賓士級迎賓大道」、「貴賓諮詢服務中心」、「小野麗莎音樂咖啡座」、「京都極道圍爐休憩廳」、「灌籃高手練球區」、「小丸子童書區」、「東京芭比樂園」、「和風洋食早餐吧」、「紅酒雪茄會館」、「六本木卡拉OK居酒屋」、「櫻の湯溫泉」、「奕の湯溫泉」、「影音游泳池」、「池畔休息區」等多項公共設施，涉有廣告不實之違章，惟查：
①原告確已施作完成「月光鋼琴大廳」、「賓士級迎賓大
道」、「貴賓諮詢服務中心」、「小野麗莎音樂咖啡座」、「京都極道圍爐休憩廳」、「灌籃高手練球區」、「小丸子童書區」、「東京芭比樂園」、「和風洋食早餐吧」、「紅酒雪茄會館」、「六本木卡拉OK居酒屋」、「櫻の湯溫泉」、「奕の湯溫泉」、「影音游泳池」、「池畔休息區」等多項公共設施，有原告95年7月24日95年德順字第0001號說明書附件4公共設施現況照片、附件5銷售廣告內容與交屋現狀對照表附於原處分卷可稽，該說明書內附件2交屋認可書並載明「一、本人至工地現址，依買賣契約書內容所載，勘察主建物、附屬建物、公共設施、設備、停車位、機械停車設備等，皆已依約施工裝置完成，並點交本人無誤。．．．」等語，且被告亦不否認原告已完成與廣告內容相符之標的物（原處分書第6頁「四」參照），是以，原告於交屋時確已完成與廣告內容相符之公共設施，合先陳明。
②系爭房地買賣契約第18條第2、3、7款分別約定「一樓
編號J戶之空間屬約定共有部份，由購買獎勵停車位及自設停車位者持分其面積，並由持分之所有權人提供乙方於使用執照領取後，統一規劃公共設施供本大樓全體住戶使用。」、「地下二樓及地下三樓全部之機車空間，甲方同意由乙方於使用執照領取後，另統一規劃公共設施供本大樓全體住戶使用。」、「十四樓之機房、露台、屋頂平台及屋頂突出物一、二層甲方同意由乙方於使用執照領取後，另統一規劃公共設施供本大樓全體住戶使用。」等語，且交屋認可書亦載明「．．．二、本大樓於銷售時已明確告知共用部份原建造執照規劃用途地下二層、地下三層全部之機車空間，十四樓之機房、露台、屋頂平台及屋頂突出物一、二層，一樓編號J戶之空間，由全體區分所有權人委託起造人於使用執照核發後二次施工，統一規劃公共設施供本大樓住戶管理使用，其規劃用途與建造執照核准不同，無法辦理各項建造執照及使用執照變更。全部二次工程裝潢及設備皆為起造人無償贈送，且有不符建築相關法令起造人於銷售及交屋時已明確告知，．．．」云云，另被告亦不否認原告業將前開公共設施係屬二次施工，不符建築相關法令之規定一節，以契約及口頭告知檢舉人（原處分書第6頁「四」參照），故原告確於銷售、簽約、交屋時已向消費者（或參觀者）一再說明前開公共設施係屬二次施工不符建築相關法令之規定，消費者（或參觀者）對上開事項已明確認知，更屬原告與被告兩造間所不爭執之事項。
③第按公平交易法第21條第1項固規定「事業不得在商品
或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」，然其立法理由為「事業常為競爭之目的，於商品或其廣告上或以其他使公眾得知之方法，就商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者等作虛偽不實或引人錯誤之表示，致他人誤信而與之交易遭受損害，故明定禁止。」，強調「致他人誤信而與之交易遭受損害」，顯見公平交易法第21條第1項所謂之「不實廣告」必以「消費者誤信而與之為交易遭受損害」為要件。易言之，廣告主需有詐欺行為且導致消費者受損害，倘廣告無致消費者產生錯誤而與之交易遭受損害，即無違反公平交易法第21條第1項規定之可言。再者，公平交易法第21條第1項有關不實廣告之規定，其主要目的係為保護消費者不因廣告主之不實廣告而陷於錯誤與之為交易遭受損害，不能僅摘取廣告內容之片面，斷章取義為認定依據，故應就整體廣告內容及消費者所接受之訊息整體觀察，並依經驗及論理法則判斷是否有內容不實或足以使客觀第三人產生誤認之情事而定，主觀上則應判斷由廣告是否具有欺罔相當數目消費者之故意，綜合主客觀角度觀察所得之結果，作為判斷廣告有無虛偽或引人錯誤之依據，方不致流於恣意擅斷；若消費者本身並未陷於錯誤，或廣告主在消費者消費前已提供其他資訊使消費者確實了解商品之內容，其消費行為自無錯誤可言，亦不影響消費之秩序，自不得認為廣告主違反公平交易法第21條第1項之規定。被告雖認為「為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與其交易之機會，原告對於廣告內容不因其在契約另為補充、補正說明而得主張免責」云云，然如上述，公平交易法第21條之立法目的在於「避免他人誤信廣告而與之交易遭受損害」，與「同業競爭者是否喪失與接受廣告訊息者交易之機會」無關，被告之法律見解顯與公平交易法第21條規定之立法意旨有違，實屬錯誤，並不足採，況並無證據證明同業競爭者喪失與接受系爭廣告訊息者交易之機會，亦無證據證明接受系爭廣告訊息者即不會與其他同業競爭者交易，益徵被告之事實認定係屬錯誤。另檢舉人自承系爭廣告文宣係由原告放置於樣品屋現場供參觀人自由取閱，亦即系爭廣告文宣係消費者前往樣品屋參觀時在樣品屋內所取得，並非消費者取得系爭廣告文宣後再前往樣品屋參觀，故無消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損之情形。
④綜上所述，原告於簽約時明確告知房屋有二次施工及公
共設施有不符建築相關法令之部分，交屋時亦於「交屋認可書」中再次強調，並由住戶於「交屋認可書」中簽名確認，在在顯示原告於房地買賣中嚴守誠信，且力求謹慎，消費者係在了解「極上の湯」整體建築規劃、公共設施等狀況後，基於自由意志決定買受房地，故房屋有不符建築法規及有可能受建管單位為回復原狀處分之風險，皆在住戶決定買受房屋時所能考量之範圍，原告並未傳達不實之訊息，以吸引消費者前來締約，進而影響其他企業經營者之競爭地位。亦即消費者於審閱廣告後至決定購買前，仍得比較其他企業經營者之所提供之商品，消費者最後決定買受原告之房地，係買受人聽過原告成德建設所提供之房地各項訊息解說後（消費者絕不可能僅看過廣告即決定買受房屋），再比較其他企業經營者所提供之商品後而所作之決定，純為市場自由公平競爭之結果，非僅廣告不實即可使同業喪失與消費者締約之機會，且一般消費大眾因廣告前來交易，亦未因此有權益受損，是被告認定原告有違反公平交易法第21條第1項規定之行為，其認事用法實有違誤。況本件交屋後，原告對於就公共設施有意見之承購戶均同意解除契約返還價金，但檢舉人不願意，然檢舉人如確受有損害，其為何不同意解除契約由原告返還價金？此亦足證檢舉人確未受有損害。
⒉系爭廣告宣稱「每戶名宅內皆配備真正白磺溫泉湯屋，能夠天天在家泡天然白磺溫泉」云云，並非不實，經查：
①按「行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利
之情形，一律注意。」、「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」及「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，．．．。」，分別為行政程序法第9條、第36條及第43條所規定。故行政機關於作成行政處分之程序時，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，注意對當事人有利及不利之全部事項，並依論理及經驗法則判斷事實，否則即為違法。
②原告為提供「極上の湯」住戶每戶得有充足之溫泉水，
已裝設白磺、青磺溫泉各1支（水號：A：V-00-000000-0），及白磺溫泉水管1支（水號：B：V00-000000-0），並設置380頓大型儲水槽，此為被告與原告所不爭執，先予陳明。其次，系爭大樓廣告文案固載有「每戶名宅內，都有私家專屬湯屋，愛怎麼泡，就怎麼泡！私密又潔淨，促進新陳代謝、排汗、排毒，何必去健身房，手腳酸痛、氣喘如牛？！」等文句，惟廣告之目的在於促銷，難免有溢美之詞，該廣告所強調者，衡諸一般理性消費者而言，應係強調被告興建之系爭大樓每戶都設有私人專屬湯屋，屬於私密空間，可由住戶任何時間使用，當非保證溫泉水可供住戶任意消耗，「愛怎麼泡，就怎麼泡」，而不虞匱乏。「極上の湯」大樓管委會為評估大樓之溫泉水使用狀況，定期派員至大樓記錄儲水槽水位，並記錄溫泉水管進水狀況，藉此瞭解溫泉水是否有不敷使用之情況，依「極上の湯」大樓溫泉水位檢查記錄表，95年11月21日起至95年12月17日期間，溫泉儲水槽之容量幾乎均在滿水位，而95年11月23日、95年11月27日、95年11月29日、95年12月11日均曾遇到管線進水量為「停水」之情形，但溫泉大水櫃之高度均為「滿水位」，95年12月3、4、5日連續3天亦均曾出現管線進水量為「小」之情形，惟溫泉大水櫃之高度亦均在「滿水位」，從未出現溫泉大水櫃無存水之狀況，足證系爭溫泉水並無不足之情形，原告自無不實廣告之情形。此外，溫泉水取自天然資源，有時因溫泉水層地質狀態變化或有供應少量溫泉甚至停水之情況，然此為天然資源變化之不可抗力事件，如乾旱期間致降雨量減少時，自來水公司亦有限水之可能，自不得以天災乾旱逕認原告有廣告不實。惟不論進水量之多寡，如上所述，前開記錄表上溫泉水儲水槽之水位大都於滿水位情況，並無溫泉水不敷使用之狀況，且亦無任何證據證明在正常情形下（即未有天然事故及管線維修等因素）「極上の湯」大樓曾發生溫泉水不敷使用之情形，故被告認定系爭廣告不實，顯不足採。
③又訴外人鄭旺財為負責維修系爭大樓溫泉水管之成功水
電行負責人，其於96年5月14日臺灣台北地方法院（以下簡稱台北地院）95年度重訴字第817號民事案件言詞辯論筆錄中證稱「（被告訴訟代理人：系爭工程開始有無缺水或水量不足情事？）沒有。偶而水位有下降，但沒有不足情事。」、「（法官：有無接獲住戶反應溫泉水量不足？）沒有。」等語，另訴外人彭蔡寶為負責檢查溫泉水槽水位之保全警衛，其於96年4月20日台北地院94年度重訴字第1361號民事案件言詞辯論筆錄中證述「（原告複代理人：你在溫泉水位檢查紀錄表的溫泉水源檢查情形，記載『滿』，這記載是否與事實相符？）因為水位大約五層樓深，大約到四層半或四層又四分之三接近滿水位，我們就會寫『滿』。因為進水量不足，受到住戶的責難，我就自行調整，星期一到星期五，一天開放兩次，下午兩點到三點左右，會開馬達五分鐘到八分鐘，將溫泉大水櫃的溫泉水抽到頂樓水塔，平均大約兩小時就會將抽上去的水用完，晚上固定於七點左右，抽大約五分鐘到八分鐘的溫泉到頂樓水塔，用到完為止，星期六、日，我們會開放三個時段，早上大約九、十點左右，我們會加抽一次溫泉水到頂樓水塔。溫泉水位到二層樓時，我們就不再將溫泉水抽到頂樓水塔，．．．。」云云，均可證明原告已提供溫泉相關設備滿足系爭大樓住戶一般合理之使用需求。是被告認原告未能提供充足溫泉水量，系爭廣告有關「愛怎麼泡，就怎麼泡」為不實，顯屬無據。茲被告以檢舉人95年5月15日檢舉書所載「但在有10戶以上同時使用時就告停水或水量不足，常常沒水、不熱」等語，辯稱系爭廣告確有不實之情形云云，然此與前述證人之證詞與溫泉水位檢查記錄表不符，顯為檢舉人誣陷之辭，自不足採為不利於原告之認定依據。
⒊系爭廣告經臺灣士林地法院檢察署（以下簡稱士林地檢署
）檢察官及高等法院檢察署（以下簡稱高檢署）檢察官認定無不實廣告或詐欺之情形，更足證明系爭廣告並無不實亦無引人錯誤之情形：
查系爭建案之部分住戶對原告前負責人高金源提出詐欺刑事告訴，經士林地檢署檢察官認定系爭廣告並無不實，系爭交易亦無任何詐術，有士林地檢署檢察官95年度偵字第1274號不起訴處分書附於原處分卷可稽。告訴人不服，聲請再議，亦經高檢署以95年度上聲議字第3693號處分書予以駁回，足證系爭廣告自始未提供任何不實及引人錯誤之重要交易資訊，依社會上一般客觀標準，交易相對人亦不因系爭廣告之內容陷於錯誤而作出錯誤之決定，原告自無違反公平交易法第21條規定之情形，是被告漠視此事實，隨檢舉人之檢舉起舞，對原告而言自非公平。
⒋被告之處分嚴重違反私法自治之精神：
按私法自治乃民事法之最高指導原則，而契約自由原則乃私法自治於經濟活動規範上之具體表現，契約自由原則受到憲法之承認與保護，故法院應予尊重。除非契約自由原則之實質基礎即平等原則未被落實，而於具體個案契約正義未能獲致實現之情形，公權力始能介入，尤其不能將契約自由原則棄之不顧，過度干預契約當事人私經濟生活之安排，以致影響當事人於締約當時風險損益之評估，破壞契約當事人於意思合致時之主觀平衡，甚至給予惡意者套利之空間。本件檢舉人於購買房地後，一方面坐擁房價上漲之利益，另一方面又恣意對廣告、契約為解釋，一再提出各種不實之請求，要求原告賠償，甚且以民事訴訟、行政爭訟、刑事告訴等手段達到其兩面獲利之目的，若輕易採信其主張，無異鼓勵投機者，暗示能藉由任意指摘達到兩面獲利之目的，將使契約之效力蕩然無存，訴訟亦將層出不窮，產生司法資源之浪費，並違反公序良俗，亦非公平交易法所欲規範公平交易、維護交易秩序之目的。迺被告機關不察，竟對原告予以處分，讓檢舉人得逞，嚴重違反私法自治之精神，被告恣意不顧契約自由之原則，更將造成訴訟層出不窮，絕非公平交易法立法之目的，且被告對「私法自治」、「契約自由」干擾，更將淪為恣意套利者之幫手，實質上對公平交易並無助益。
⒌被告課處原告罰鍰300萬元，顯違反比例原則：
按「行政行為，應依下列原則為之︰一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」，行政程序法第7條定有明文。旨在揭示行政機關之行為影響人民權益者，必須符合「比例原則」，有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者為之，不得對人民造成過度之侵害。本件廣告並無不實已如上述，縱有所爭議，被告命原告停止使用該等廣告，即足以達成行政目的，斷無命令原告停止該等廣告行為外，再處罰鍰300萬元之必要，因此，原處分、訴願決定違反行政程序法第7條比例原則之規定，於法不合。綜上所述，原處分及訴願決定有諸多認事用法上之違誤，均應予撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之
方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」，為公平交易法第21條第1項所規定。所謂「虛偽不實」，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者；所謂「引人錯誤」係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。故事業於廣告上或以其他使公眾得知之方法，就商品之內容為虛偽不實或引人錯誤之表示，即違反前開規定，合先敘明。
⒉有關「月光鋼琴大廳」等公共設施之部分：
①系爭廣告以「擁有六星飯店名宅+私人度假豪華湯屋+橢
圓景觀聯誼會館」、「全國唯一真正擁有白磺溫泉的六星飯店會館名宅」為訴求，並臚列「月光鋼琴大廳」、「賓士級迎賓大道」「貴賓諮詢服務中心」、「小野麗莎音樂咖啡座」、「京都頂極圍爐休憩廳」、「灌籃高手練球區」、「小丸子童書區」、「東京芭比樂園」、「和風洋食早餐吧」、「紅酒雪茄會館」、「六本木卡拉OK居酒屋」、「櫻の湯（溫泉）」、「奕の湯（溫泉）」、「影音游泳池」、「池畔休憩區」等多項公共設施。惟對照原告提供之建造執照、工程平面圖及檢舉人提供之竣工圖，系爭建案之建造執照核准用途為「店舖及自由職業事務所」（地上層用途為一般零售業及自由職業事務所），俱無前揭公共設施之標示，且前揭公共設施所在位置（地下室及14樓頂樓）亦與臺北市政府工務局（以下簡稱北市工務局）核准之工程圖及竣工圖（分別為「停車位」及「花圃」）所載內容不同，並已遭北市工務局查報為違建，經陸續拆除在案，復以原告於陳述書坦承前揭公共設施俱為二次施工之事實，足證系爭廣告所刊載之公共設施確為違章建築。
②茲原告訴稱其已施作完成「月光鋼琴大廳」等廣告中之
公共設施等語，按被告對於公平交易法第21條案件之處理原則第21點第5項第2款規定，「建築物之外觀、設計、格局配置雖與廣告海報相符，惟與施工平面圖或竣工圖不符，且經建築管理單位認定係屬違建者」，即為公平交易法第21條所稱虛偽不實或引人錯誤之廣告。經查系爭公共設施雖於交屋當時確實存在，且與其廣告內容相符，惟因該等交易標的物係屬違法施工之違建物，並經陸續拆除在案，已有悖於一般購屋者對於所購房屋及其公共設施所生效用之期待，合致公平交易法第21條規定「虛偽不實或引人錯誤之表示」，是原告所稱已施作完成「月光鋼琴大廳」等廣告中之公共設施云云，顯屬狡辯之詞。
③又原告主張其已於銷售、簽約、交屋時均一再說明，廣
告上所載公共設施係屬二次施工，不符建築相關法令，且消費者早已知悉等語。第以廣告一經登載即具招徠效果，公平交易法對不實廣告之禁制規定，乃係為防止事業以不實廣告行為爭取交易機會，此等不實廣告之登載，對於其他守法之事業而言，即屬不公平競爭行為，至於嗣後買賣雙方是否合意，尚非公平交易法所論究之範疇。如前所述，本件因該等廣告之交易標的物係屬違法施工之建物，並經陸續拆除在案，合致公平交易法第21條不實廣告之規範，故原告所稱其已於簽約時告知公共設施係屬二次施工不符建築相關法令云云，係屬狡辯之詞，與被告認定該等行為已違反公平交易法之禁制規定無涉。
④再者，依公平交易法第1條規定，該法之立法目的乃為
維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮。而依體系解釋，公平交易法第21條之規定係屬不公平競爭行為，不實廣告規範之立法目的除為避免他人誤信廣告而為交易行為外，亦為確保整體競爭環境之公平性。本件原告之不實廣告一經登載即具招徠效果，除具「虛偽不實或引人錯誤之表示」而引人誤認外，亦造成市場上不公平競爭情事。是原告辯稱公平交易法第21條之立法目的與「同業競爭者之是否喪失與接受廣告訊息交易之機會」無涉，顯屬誤解。
⑤另原告復稱系爭廣告文宣係由原告放置於樣品屋現場供
參觀人自由取閱，故系爭廣告文宣係消費者前往樣品屋參觀時在樣品屋內所取得，並非消費者取得系爭廣告文宣後再前往樣品屋參觀云云。經查系爭廣告文宣亦曾於臺北市北投捷運站附近散發，該廣告之散發即具招徠效果，況若僅於樣品屋處散發廣告文宣，該文宣仍可能經由傳遞而為不特定多數人所取得，已合致不實廣告之禁制規定，尚不因樣品屋之展示、現場人員之銷售、簽約時之解說而異其結果，是原告所辯顯不可採。
⒊有關「每戶名宅內皆配備真正白磺溫泉湯屋，能夠天天在家泡天然白磺溫泉」之表示涉不實廣告部分：
①查系爭廣告載有「每戶名宅內皆配備真正白磺溫泉湯屋
，能夠天天在家泡天然白磺溫泉」之表示，使一般消費大眾認為上開建物之住戶每戶皆有充足溫泉可使用，惟依臺北自來水事業處陽明營業分處95年1月23日北市水陽營溫字第09545022400號函及原告提供之資料，可知系爭建物雖已取得2支白磺及1支青磺溫泉水管使用權，但其每日供應量各僅約10噸，即總供應量30噸，以原告裝設浴缸之容水量0.7噸計算，每日30噸供應量僅足供43戶使用，占整體住戶使用比例僅約14%。此外，原告縱已裝設380噸大型溫泉儲水糟，仍需全體住戶停止使用溫泉約13日方能注滿溫泉水，以供全體住戶使用1日，倘須加總頂樓男、女湯用量及每戶每日非僅使用1次溫泉，則住戶使用比例將更下滑，明顯不符一般或相關大眾之主觀期待，參據檢舉人於95年5月15日檢舉書所載「．．．三、詎完工交屋後檢舉人始知：．．．⒉被檢舉人銷售時表示戶戶有溫泉可使用，但在有十戶以上同時使用時就告停水或水量不足，常常沒水、不熱．．．」等敘述，足認系爭廣告刊載之溫泉內容與實際情形之差異顯難為相當數量之一般或相關大眾所接受，屬虛偽不實及引人錯誤之表示。另證人彭蔡寶於原告所提96年4月20日台北地院94年度重訴字第1361號民事案件言詞辯論筆錄中證稱「（原告複代理人：你在溫泉水位檢查紀錄表的溫泉水源檢查情形，記載『滿』，這記載是否與事實相符？）．．．因為進水量不足，受到住戶的責難．．．」、「（被告訴訟代理人：根據溫泉水位檢查紀錄表，上面管線進水量，有記載『正常』、『小』、『略小』，這是何意？）．．．『正常』只是我個人的判斷，並沒有標準值，我當時認為客戶不抱怨，就是正常，如果我覺得比較小，我就寫『小』。」等語，可知溫泉水量確有不足之情形，故原告斷章取義94年度重訴字第1361號及95年度重訴字第817號言詞辯論筆錄中證人之證詞，辯稱已能提供充足溫泉水量，並無廣告不實情事一節，顯不可採。
②按行政程序法第9條規定，行政機關就該管行政程序，
應於當事人有利及不利之情形，一律注意；同法第36條規定，行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意；同法第43條規定，行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。本件被告依職權為上開之調查，對於原告有利及不利之情形均為相同之注意，且秉持一貫依法獨立行使職權之原則就相關事證進行調查、審酌，當無原告所稱違背行政程序法前開相關規定而為違法行政處分之情事。
⒋有關原告主張系爭廣告業經士林地檢署檢察官及高檢署認
定並無不實廣告或詐欺之情形，更足證系爭廣告並無不實及引人錯誤之情形一節：
查本件雖經士林地檢署及高檢署作成不起訴處分，惟刑法與公平交易法二者之立法目的及規範內容有異，公平交易法第21條之規範意旨在於事業於廣告就商品內容等所為之表示或表徵當與事實相符，本件既已違反公平交易法之相關規定，自不得以原告行為未違反刑法之規定，遽認其在廣告上對於商品之內容所為表示或表徵無虛偽不實或引人錯誤情事，原告所辯核不足採。
⒌有關原告稱被告之處分嚴重違反私法自治之精神一節：
如前所述，公平交易法之立法目的乃為維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮，此與私法自治原則所強調契約自由原則之立法意旨不同。進步言，唯有在公平競爭之交易環境下，契約自由原則方能予以貫徹。而被告作為競爭法之主管機關即在建立公平競爭之交易秩序，以達維護交易秩序與消費者利益。是原告辯稱被告嚴重違反私法自治之精神，顯係對公平交易法之立法意旨有所誤解。
⒍有關原告稱被告課處原告罰鍰300萬元，顯違反比例原則一節：
經查被告就不實廣告案件之查處，一向秉持「宣導重於處分」之執法原則，藉由加強宣導及對違法業者之處分，將不實廣告案件降至最低，惟因不實廣告案件仍過於氾濫，為維護交易秩序，被告除加強查處外，並自94年2月1日以後就受理之不實廣告案件，均加重處罰。又被告對於違法事業罰鍰之裁量，係綜合審酌其違法行為之動機、目的及預期之不當利益；違法行為對交易秩序之危害程度；違法行為危害交易秩序之持續期間；因違法行為所得利益；事業之規模、經營狀況及其市場地位；違法類型曾否經中央主管機關導正或警示；以往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰；違法後悛悔實據及配合調查等態度；與其他因素等。本件經審酌系爭廣告之散布時間為91年9月至91年12月間，相關建物共有313戶，每戶若以200萬元計，本建案銷售額為6億2千6百元，及原告93年、94年營業額分別為7億餘元、16億餘元等因素，裁處原告罰鍰300萬元，尚未違反比例原則。綜上所述，本件原告主張無理由，應予駁回。
理 由
一、按「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、製造地、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰；．．．」，公平交易法第21條第1項、第41條前段分別定有明文。準此，有關不實廣告之立法目的，係在規範廣告主於廣告時真實表示，以確保市場公平競爭之秩序及市場效能無因該廣告內容而遭致損害，其所非難者乃為利用虛偽不實之廣告以爭取交易機會之不正競爭手段，合先敘明。
二、本件原告於95年5月15日遭人檢舉於「極上の湯」預售屋廣告上對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，經被告審查結果認有違反公平交易法第21條第1項規定之情形，乃依同法第41條前段之規定，於96年2月12日以公處字第096030號處分書命原告自處分書送達之次日起，立即停止前項違法行為，並處原告罰鍰300萬元。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，並主張其在銷售、簽交屋時，已向消費者一再說明本件公共設施係屬二次施工不符建築相關法令之規定，消費者對上開事項已明確認知，系爭廣告自無致消費者產生錯誤而予以交易遭受損害可言，即無違反公平交易法第21條規定之情形，被告所為處分顯有違誤，自應予撤銷等語；被告則以廣告一但作成即具一定招攬效果，故不論嗣後之契約如何擬定，僅需有不實廣告情形，即該當懲處要件，系爭廣告標語載有「每戶名宅內接配備真正白磺溫泉湯屋，能夠天天在家泡天然白磺溫泉」等字樣，足致一般人誤認該建物之住戶每戶皆有充足溫泉可使用，故被告依法命其停止使用該等廣告並處以300萬元之處分並無違誤等語資為答辯。茲兩造對於系爭廣告乃針對「極上の湯」預售屋所為之廣告一節並不爭執，本件爭點厥為原告於系爭廣告上是否確有對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示？經查：
㈠按公平交易法之主管機關即被告，發布有「處理公平交易法
第21條案件原則」，於第5點規定：「本法第21條所稱虛偽不實，係指表示或表徵與事實不符，其差異難為相當數量之一般或相關大眾所接受，而足以引起錯誤之認知或決定者。
」、第6點規定：「本法第21條所稱引人錯誤，係指表示或表徵不論是否與事實相符，足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者。」、第7點規定：「虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：⑴表示或表徵應以交易相對人之認知，判斷有無虛偽不實或引人錯誤之情事。一般商品（服務）以一般大眾施以普通注意力為準；專業性產品則以相關大眾之普通注意力為準。⑵表示或表徵隔離觀察雖為真實，然合併觀察之整體印象及效果，倘足以引起相當數量之一般或相關大眾錯誤之認知或決定者，即屬引人錯誤。⑶表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。⑷表示或表徵客觀上具有多重合理的解釋時，其中一義為真者，即無不實。但其引人錯誤之意圖明顯者，不在此限。」、第8點規定：「表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤應考量下列因素：⑴表示或表徵與實際狀況之差異程度。⑵表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定。⑶對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響。」、第9點規定：「預售屋廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況予以判斷。預售屋廣告之廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付之內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。第1項所稱之客觀狀況，係指廣告主提供日後給付之能力、法令之規定、建材之供給‥‥‥等。」，經核上開處理原則乃公平交易法之主管機關即被告，基於法定權限，對於公平交易法第21條案件規定合於公平交易法維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭之立法精神，予以援用判斷之參考，然個案仍依實況審查認定，係屬被告之執掌範疇，自無違誤。
㈡次按預售屋廣告是否為虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使
用廣告時之客觀狀況以予判斷，預售屋廣告之廣告主使用廣告時，已預知或可得知其日後給付內容無法與廣告相符，則其廣告有虛偽不實或引人錯誤。倘事業在廣告上對於建物設施之興建與其合法性為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵，將導致購屋者產生錯誤之認知與決定，進而影響其權益，當有依公平交易法第21條規範之必要。再者，公平交易法第21條之表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤，以該表示或表徵之內容合併觀察之整體印象及效果，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定為已足，故應考量表示或表徵與實際狀況之差異程度、表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，以及對處於競爭之事業及交易相對人經濟利益之影響等。而一般消費者對廣告之認知，大皆為廣告中對商品內容所為之表示或表徵當與事實相符，且可合理期待其為合法，並作為決定交易與否之依據，因此，事業於建物銷售廣告上提供所售建物之相關資訊，以爭取交易相對人與其交易時，當負較高之注意義務妥為規劃，確保廣告之真實，以避免購屋者因其虛偽不實或引人錯誤之廣告內容，產生錯誤之認知與決定。故本件原告刊登系爭廣告，對象係針對不特定之消費者，具有一定之招徠效果，倘事業於商品或廣告上，對於商品之品質、內容等為虛偽不實或引人錯誤之表示者，即違反公平交易法第21條規定，又是否違反該規定，應以社會通念作為判斷之依據。
㈢經查本件系爭建照執照核准用途為店舖及自由職業事務所（
地上層用途為一般零售業及自由職業事務所），其他包括地下層之停車空間等，惟並無准許系爭廣告所謂鋼琴大廳、迎賓大道、音樂咖啡座、休憩廳、練球區、櫻の湯溫泉、奕の湯溫泉、影音游泳池、池畔休息區等公共設施之興建，有系爭建照執照及附表暨工程平面圖在卷足憑，復為原告所不爭執，自堪認原告早於取得系爭建照執照之初，即對其「極上の湯」之預售屋廣告所載包括鋼琴大廳、迎賓大道、音樂咖啡座、休憩廳、練球區、櫻の湯溫泉、奕の湯溫泉、影音游泳池、池畔休息區等設施均非在合法申請並獲核准許可建築使用之範疇，甚為明暸，第以預售屋廣告是否虛偽不實或引人錯誤，應以廣告主使用廣告時之客觀狀況（如廣告主提供日後給付之能力、法令之規定等）予以判斷，若依當時之法令尚無法給付，復無法預知「日後法律必然變更、日後必可給付」，其廣告內容即屬不實及引人錯誤，是原告既明知系爭「極上の湯」之預售屋廣告內容有上開所述之違法狀況，卻仍故為建照執照未予核准興建之廣告以招徠消費者，其有虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵之故意，至為顯然。且前述公共設施既屬「預售屋廣告」之一部分，本件依廣告整體內容（包括所附照片等）整體合併觀察，其在廣告上一再宣稱「擁有六星飯店名宅+私人度假豪華湯屋+橢圓景觀聯誼會館」、「全國唯一真正擁有白磺溫泉的六星飯店會館名宅」等優點，並在「『極上の湯』橢圓景觀聯誼會館休閒設施」部分臚列『極上の廳』有「月光鋼琴大廳」、「賓士級迎賓大道」、「貴賓諮詢服務中心」、「小野麗莎音樂咖啡座」、「京都頂極圍爐休憩廳」；『極上の趣』有「東京芭比樂園」、「小丸子童書區」、「灌籃高手練球區」、「戰鬥陀螺擂台」等項；『極上の享』有「和風洋食早餐吧」、「紅酒雪茄會館」、「六本木卡拉OK居酒屋」等設施，易使消費者誤認上揭各設施均屬系爭建物之公共設施，可比照規劃使用，遑論其購買之價格係將公共設施之興建成本費用涵蓋在內，即難謂非屬公平交易法第21條之不實廣告。原告雖主張其確有施作前開未經核准興建之公共設施等項，然查預售屋之廣告通知在描述建物之地段、外觀、整體環境、建築設計者、平面配置、內部裝潢配置及建材設備等情狀，除建築執照所附之平面施工圖外，消費者同時會參酌銷售廣告中之平面圖示等，而為承買與否之決定；且依一般常理，預售屋廣告中所描述之公共設施之配置，就整體建物之觀感及價值而言，攸關消費者決定是否購屋之因素之一，倘涉及公共設施設置有違法情事，一般消費大眾難知悉該公共設施設置部分已違反建築法規，日後有遭查報拆除之風險，縱事後建商實際交付之標的物與廣告內容相符，然其差距仍難為一般消費大眾所接受；又自預售屋之交易特性觀之，消費者端賴「預售屋廣告」予以認識、模擬未來建物之各項條件，建商所為之預售屋「廣告」，非惟係招攬買主之主要商業工具，其內容亦關乎銷售成績，況預售屋之價格遠高於一般消費品，消費者一生中購買預售屋之次數並不多，是對「預售屋廣告」自應有更嚴格於一般廣告之「真實性要求」，廣告主自不得以已於廣告或契約上載明該表示或表徵「僅供參考」等字樣而主張免責，蓋苟「僅供參考」之文字、圖案如無任何作用，又何需大費周章浪費成本費用予以刊載？且如「僅供參考」之記載不納入「不實廣告」之範疇，則無論預售屋廣告如何誇大，並引發消費者多美好之聯想，但僅需記載「僅供參考」字樣即可逕為事後免責之依據，則公平交易法懲處不實廣告之規定不啻形同具文，自非立法本意。又系爭建照執照核准用途為店舖及自由職業事務所（地上層用途為一般零售業及自由職業事務所），系爭預售屋廣告上所宣稱之鋼琴大廳、迎賓大道、音樂咖啡座、休憩廳、練球區、櫻の湯溫泉、奕の湯溫泉、影音游泳池、池畔休息區等公共設施皆在未經核准建築之列，則原告縱依承諾施作該等公共設施，或已明確告知買受人上揭情事，並於買賣契約書中載明，而不生日後無法履行債務之情事，然系爭建物廣告就此違法設置公共設施之部分，因涉及非依原核定用途建築使用，有違反建築法等相關規定之情事，一般消費大眾難予知悉，縱原告或可交付與系爭建案廣告內容相符之公共設施，惟嗣後仍有遭查報拆除之風險（本件部分建物業經查報拆除，原告並予二次施工），其表示或表徵之內容與一般消費大眾之認知有相當之差距，已逾越一般消費大眾所能接受之程度，且依一般公眾之認知，廣告就商品所為之表示或表徵當與事實相符，為避免消費者受不實廣告之誤導前往交易致權益受損，並使同業競爭者喪失與之交易之機會，故企業經營者對廣告內容，不因其在廣告上或契約另為補充、補正說明而得主張免責，本件原告以定型化契約方式，與購屋人約定將違法公共設施設計之風險責任將轉嫁於購屋人一方，尚難排除其依法應負廣告不實之責任。準此，原告未經向主管機關申准，竟於系爭預售屋廣告中，以多項非法公共設施之設置作為系爭建案廣告之宣傳方式，致使一般消費者誤認該等公共設施之設計為合法，於交屋時或交屋後將有甚多公共設施得以利用，進而在此考量下與原告進行買賣交易，本件合併觀察整體印象及效果，對具有普通知識經驗之一般大眾，已足以影響其合理判斷及交易之決定，而對其他競爭事業及與其交易之相對人之經濟利益，亦不能謂影響不大，核其情節確屬在其商品之廣告上為虛偽不實或引人錯誤之表示，堪以認定。是原告負責人高金源等人於士林地檢署95年度偵字第1274號詐欺等案件所稱前揭廣告已記載「僅供參考」，自非不實廣告云云，委無可採，原告殊不得以其已依約按廣告內容施作而主張免責。從而原告縱確有施作廣告上未經核准興建之公共設施部分，復於銷售、簽約、交屋時已向消費者（或參觀者）一再說明前開公共設施係屬二次施工不符建築相關法令規定之建築物，甚至於房地買賣契約、交屋認可書等文件上載明，仍無解於其不實廣告違章事實之成立，其既於系爭廣告上確有對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，則被告予以處罰，自非無據。
㈣又按民、刑法與公平交易法之立法目的及規範內容有異，民
、刑事法院之於繫屬案件，行政法院之於行政罰對象，在審理上之區別，在於前者民事責任及犯罪是否成立暨論罪科刑，必須由民、刑事法院自行判斷；而行政罰之對象受到處罰，則由行政機關為第一次事實之認定及行使裁決權，行政法院原則上僅限於事後審查該裁決之合法與否。且刑事法院甚或檢察官於審理、偵查犯罪時所認定之事實及採用之證據，固非全然不能供作行政處分為認定事實之依據，但仍以不違背論理、經驗法則及證據法則為前提。另公平交易法第21條乃在給予不實廣告主之行政罰，縱該廣告並未使消費者陷於錯誤，亦無礙於該行政罰之成立，先予說明。本件原告對北市工務局認其所興建臺北市○○區○○路○○○ 號14樓頂室外梯之建物係屬違建，前經該局於95年5 月10日以北市工建字第09561020100 號函第3 次查報並在95年5 月25日拆除結案，但原告又違反規定予以重建，經再次勘查認定範圍為塑膠玻璃木等造乙層高約1.2 公尺、面積約3.8 平方公尺之建物，仍屬違法建築之建物，而分別於95年6 月12日以北市工建字第09561681500 號函知依法應予拆除，復於95年6 月21日以北市工建字第09561952200 號公告強制拆除之送達事宜等情並不否認，惟以本件經台北地院屢次判決原告並無違約責任，亦經士林地檢署及高檢署檢察官認定並無不實廣告或詐欺之情形等語資為主張。經查士林地檢署95年度偵字第1274號不起訴處分書，雖認系爭預售屋廣告並無不實，系爭交易亦無任何詐術，進而認原告公司負責人高金源等人未涉及詐欺等罪云云，第以該不起訴處分書固認定「‥‥高金源辯稱該等設施在交屋前均已完成，而廣告圖片僅供參考，應非無據。‥‥」等情，然查系爭預售屋廣告縱註明「僅供參考」字樣並經依約按廣告內容施作，仍屬不實廣告已如前述，上開不起訴處分書顯違論理、經驗法則及證據法則，本院自不受拘束；況民、刑事法院或檢察官係綜合房屋預定買賣契約書等整體因素，針對民事是否違約、有無構成刑法詐欺罪之要件而為之判斷，就系爭廣告內容是否不實而構成行政罰，行政機關自不必受其拘束，原告援引前開不起訴處分書之理由，主張系爭預售屋廣告內容並無不實云云，自不足據為有利之證明。經查系爭廣告文宣載明「新北投捷運站口極上湯六星飯店名宅」等字樣，原告並於臺北市新北投站口附近發放該廣告文宣，此觀原處分卷附件十原告所委任之景德法律事務所95年11月22日九十五德律字第5622號函第2 頁第3 行所載「並於台北市北投捷運站附近散發廣告文宣」等字樣即明，是系爭預售屋廣告既於臺北市北投捷運站口附近散發廣告文宣並置放接待中心供承購戶作為參考、索取，即足使一般欲購屋之消費大眾產生上述誤認，是原告確有散發系爭預售屋廣告，至堪確定，則被告予以課罰，自非無憑。再被告依公平交易法量處罰鍰時，應審酌一切情狀，經查本件被告審酌系爭廣告之散布時間為91年9 月至91年12月間，相關建物共有313 戶，每戶若以200 萬元計，本建案銷售額為6 億
2 千6 百元，及原告93年、94年營業額分別為7 億餘元、16億餘元等因素，予以裁處原告罰鍰300 萬元，經核被告之裁量堪認已充分審酌一切情狀，其作成裁量尚無與法律授權之目的相違或出於不相關事項考量之裁量濫用，亦尚無消極不行使裁量權之裁量怠惰情事，復無違比例原則，故本件罰鍰裁罰之金額於法要無不合。
綜上所述，本件被告以原告於系爭預售屋廣告上對商品之內容為虛偽不實及引人錯誤之表示，遂命原告立即停止該違法行為，並核處原告罰鍰300萬元，所為處分，揆諸首揭法條規定及上開說明，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合，原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 4 月 10 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 李 得 灶
法 官 林 玫 君法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 4 月 10 日
書記官 蘇 亞 珍