臺北高等行政法院判決
96年度訴字第02910號原 告 甲○○訴訟代理人 黃雪鳳 律師被 告 經濟部代 表 人 尹啟銘部長）住同訴訟代理人 程春益 律師（兼送達代收人）
胡元禎 律師蘇宏杰 律師上列當事人間因有關臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服行政院中華民國96年6 月15日院台訴字第0960086141號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：緣被告以原告持有香港天浩集團有限公司（下稱天浩公司）股份5000股，自93年11月16日起擔任天浩公司董事，未經許可赴大陸地區從事投資行為於93年11月23日在大陸地區投資創設世紀晶源科技有限公司（下稱世紀晶源公司），違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第35條規定，依同條例第86條規定，於民國（下同）95年10月13日以經審字第09509022400 號處分書（下稱原處分）處原告罰鍰新臺幣（下同）279 萬元。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
Ⅰ.原告聲明：求為判決如主文所示。
Ⅱ.被告聲明：求為判決：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告之主張：㈠世紀晶源公司係於93年11月23日設立，股東包括香港亞太高
科技投資控股公司（占20﹪）、香港中洲科技投資有限公司（占20﹪）、香港聯泰科技投資有限公司（占15﹪）天浩公司（占15﹪）、深圳市華力思投資發展有限公司（占15﹪）、深圳市華宇投資發展有限公司（占10﹪）、深圳市彩虹創業投資集團有限公司（占5 ﹪）等7 家公司。足見世紀晶源公司係由上開7 家「法人」股東所投資設立之公司，原告並非世紀晶源公司之出資股東，自無在大陸地區投資創設新公司之行為。
㈡訴外人梁志敏於世紀晶源公司籌設時，分別擔任世紀晶源法
人股東天浩公司之董事及深圳市華力思投資發展有限公司之董事長，其透過該兩家公司於世紀晶源公司之投資比例固高達30% ，惟梁志敏因無法同時於世紀晶源公司身兼兩席董事，因其與原告係舊識，遂商請原告受聘為天浩公司之董事，再指派原告代表天浩公司擔任世紀晶源公司之董事。原告基於舊誼，允諾為梁志敏擔任香港天浩公司董事，天浩公司遂於93年10月15日董事會先決議聘任原告為天浩公司之董事，因天浩公司之董事須持有公司股份，天浩公司董事會即同時決議暫由原告代為持有梁志敏所有之天浩公司股份，使原告成為上開股份形式上之所有人，但並無處分上開股份及收取股利之實質權利，俾利原告董事身分之完整，此觀天浩公司2004年10月15日第6 次董事會紀錄決議事項載明：「一、董事會決議聘任甲○○先生為公司董事。董事梁志敏先生同意其持有天浩股權由甲○○先生代持有1 年6 個月，時間從2004年11月1 日至2006年4 月30日止。二、這次股權變更為無償行為，故而甲○○先生在股權代持期滿後須無償將股權返還梁志敏先生，同時股權代持期間公司在營運過程中所產生的投資紅利或虧損歸屬梁志敏先生，與甲○○先生無關。三、甲○○先生股權代持期間，非經梁志敏先生同意，不得將股權轉讓或抵押」等語甚明。足見，原告僅係受聘為天浩公司董事，代他人持有天浩公司5,000 股股權，並非上開股份之實質所有人，更未出資取得上開股權。另原告係於梁志敏2004年11月16日辭任天浩公司董事後，始代持有梁志敏所有之天浩公司股份5,000 股，並受聘為天浩公司之董事，此有天浩公司2004年11月16日董事會決議紀錄記載「1.委任公司董事：董事會決議委任甲○○先生為公司董事。2.公司董事辭職：董事會接納梁志敏先生辭去董事職務。3.股票轉讓：
董事會決議當股票轉讓書蓋上印花稅及向公司登記註冊，以下的轉讓公司予以認可：轉讓者梁志敏；承買人甲○○；股票轉讓數目5,000 」等語，原告出任董事職位同意書及梁志敏辭任董事職位同意書足證。原告擔任天浩公司董事，經天浩公司指派擔任世紀晶源公司董事，任期1 年期滿後，原告即辭任世紀晶源公司董事，並於2006年4 月6 日辭卸天浩公司董事職務，同時將代梁志敏持有5,000 股之股權依其指示轉讓他人，以為返還，此分別有董事更改通知書、股權移轉契約書可稽。從而，原告因受梁志敏委託出任天浩公司董事，而無償代梁志敏持有香港天浩公司5,000 股股權。抑且，原告並未出資取得上開股權，就上開股份亦無自由處分權。原告充其量僅係上開股份形式上之所有人，實質上之股東仍為梁志敏，縱受聘為天浩公司董事，對天浩公司之經營亦無任何支配影響力。足見，天浩公司投資創設世紀晶源公司，非原告所能置喙，並與原告無關，原告顯無可能以投資天浩公司之方式，間接投資世紀晶源公司。
㈢原告並未在大陸地區投資創設世紀晶源公司，亦未透過天浩
公司間接投資設立世紀晶源公司，顯無未經許可在大陸地區從事投資創設新公司之行為，自未違反兩岸人民關係條例第35條第1 項規定。被告卻認定原告有在大陸地區創設新公司或事業之投資行為，其認事用法，自有違誤。蓋，當事人主張事實，須負舉證責任，倘其所提出之證據，不足為主張事實之證明，自不能認其主張之事實為真實。又行政機關對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。（最高行政法院36年判字第16號暨39年判字第2 號判例參照）被告係以原告擔任天浩公司董事，嗣經天浩公司指派為世紀晶源公司董事，有與其他法人股東共同投資創設世紀晶源公司之行為；以及原告於世紀晶源公司設立時持有天浩公司之股份，並擔任天浩公司及世紀晶源公司之董事，而天浩公司係世紀晶源公司設立時之出資股東，則原告係透過天浩公司，間接投資世紀晶源公司，主張原告有未經許可在大陸地區投資創設世紀晶源公司之行為，違反行為時兩岸關係條例第35條第1項規定，而依同條例第86條規定裁處原告279 萬元罰鍰，揆諸前揭最高行政法院判例要旨，被告自應就其主張原告有違反兩岸人民關係條例第35條第1 項規定之行為事實，負舉證責任。然被告始終未能舉證以實其說，據予裁罰，即屬違法。㈣依最高行政法院95年度判字第1065號判決意旨，被告對於兩
岸人民關係條例與「在大陸地區從事投資或技術合作許可辦法」（下稱許可辦法）中，有關在大陸地區投資之定義及股東之認定，均係採實質而非形式認定，亦即均以實際投資人而非以形式投資人為認定標準。本件被告自承世紀晶源公司係由香港亞太高科技投資控股公司、香港中洲科技投資有限公司、香港聯泰科技投資有限公司、天浩公司‧‧‧等7 家法人股東所投資設立，並非自然人之原告。抑且，被告就原告無償代梁志敏持有天浩公司股份，以及原告代表天浩公司擔任世紀晶源公司之董事等事實，均不爭執。是投資設立世紀晶源公司者係天浩公司，原告僅代梁志敏持有其天浩公司股份，並無出資天浩公司之行為，實際投資天浩公司者係梁志敏，並非原告。詎被告逕依原告形式上代持有梁志敏之股份，遽認原告投資天浩公司，並有透過天浩公司在大陸投資設立新公司之行為，顯與前揭被告就在大陸地區投資之定義及股東之認定所採之實質認定標準不符，自難謂適法。訴願決定仍未究明，竟以原告於世紀晶源公司成立時，為世紀晶源公司董事，即有在大陸地區創設新公司之行為，依許可辦法第4 條第1 項第1 款規定，即屬在大陸地區從事投資等，維持原處分，同有違誤。
乙、被告之主張：㈠原告確實在臺灣地區設有戶籍，符合兩岸人民關係條例第 2
條第3 款：「三、臺灣地區人民：指在臺灣地區設有戶籍之人民。」所稱「臺灣地區人民」之要件，且原告就其投資「世紀晶源公司」未經被告許可乙事，自本件訴願階段以來均不爭執。因此，依兩岸人民關係條例第35條第1 項規定，本件原告確有投資世紀晶源公司之行為，即屬違法而應受處分。
㈡依行為時許可辦法第4條第1項第1款規定：
「本辦法所稱在大陸地區從事投資，係指臺灣地區人民、法人、團體或其他機構在大陸地區有下列行為之一者︰一、創設新公司或事業。」，故關於赴大陸地區從事投資之態樣，可以「創設新公司或事業」之方式為之。
㈢原告確有與其他法人股東，於93年11月23日共同創設「世紀
晶源公司」並擔任該公司之董事，此為原告於書狀中所自承：「世紀晶源公司係於93年11月23日設立，股東包括‧‧‧香港天浩集團有限公司（占15 %）‧‧‧等7家‧‧‧原告係因擔任香港天浩公司董事，嗣經香港天浩公司指派擔任世紀晶源公司董事。」因此，本件原告確有投資「世紀晶源公司」之行為，應堪認定。至於原告雖指稱其係受「天浩公司」指派擔任「世紀晶源公司」之董事，並於任期一年屆滿後即辭任云云，但仍無礙其確有參與投資創設「世紀晶源公司」之行為。
㈣依原告所提之董事會紀錄及董事更改通知書之內容可知，原
告於世紀晶源公司設立時，確實持有天浩公司股份並擔任該公司之董事職務，且原告亦已承認其曾擔任世紀晶源公司之董事。由於天浩公司係世紀晶源公司設立時之出資股東，故原告顯係透過天浩公司，而間接投資世紀晶源公司。至於原告援引其所提之董事會紀錄，主張原告所持有之天浩公司股份，實係代梁志敏持有云云。惟，縱認原告確係代梁志敏持有天浩公司股份，此亦僅係原告與梁志敏間之內部關係，仍不影響原告持有天浩公司股份並間接投資世紀晶源公司之事實，併予敘明。
㈤綜上所述，本件原告既屬臺灣地區人民，其又未經被告之許
可而逕赴大陸地區投資（即創設世紀晶源公司），已違反兩岸人民關係條例第35條第1 項之規定，被告依同條例第86條第1 項規定對之課處罰鍰，並無任何違法或不當之處。
理 由
一、本件訴訟繫屬中，被告代表人由乙○○改為尹啟銘，茲據新任代表人具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按「臺灣地區人民、法人、團體或其他機構，經經濟部許可，得在大陸地區從事投資或技術合作；其投資或技術合作之產品或經營項目，依據國家安全及產業發展之考慮，區分為禁止類及一般類，由經濟部會商有關機關訂定項目清單及個案審查原則，並公告之。但一定金額以下之投資，得以申報方式為之；其限額由經濟部以命令公告之。」、「違反第35條第1 項規定從事一般類項目之投資或技術合作者，處新臺幣5 萬元以上2 千5 百萬元以下罰鍰，並得限期命其停止或改正；屆期不停止或改正者，得連續處罰。」裁處時兩岸人民關係條例（95年7 月19日修正公布，本件原處分係裁處罰鍰，故適用裁處時之法律）第35條第1 項及第86條第1 項定有明文。又按裁處時許可辦法（93年2 月28日經濟部修正發布）第4 條規定：「（第1 項）本辦法所稱在大陸地區從事投資，係指臺灣地區人民、法人、團體或其他機構在大陸地區有左列情形之一者︰一、創設新公司或事業。二、對當地原有之公司或事業增資。三、取得當地現有公司或事業之股權。但不包括購買上市公司股票。四、設置或擴展分公司或事業。（第2 項）臺灣地區人民、法人、團體或其他機構直接或間接投資第三地區公司，並對該公司之經營具有支配影響力，而該公司有前項各款行為之一者，亦屬本辦法所稱在大陸地區從事投資。」，上開許可辦法與母法兩岸人民關係條例第35條第1 、3 項規定之立法意旨並不相悖，被告自得適用。又上開許可辦法第4 條第1 項及第2項 之用語固有「大陸地區」及「第三地區」之區分，惟並無前者屬直接投資，後者屬間接投資之區分，亦即投資於大陸地區可能是直接投資於大陸地區，亦可能是透過第三地區公司或受託之公司而間接投資於大陸地區；是許可辦法第4 條第1 項既已能規範大部分對大陸地區之直接或間接投資，該條第2 項之規定自應限縮為係指臺灣地區投資人投資第三地區公司時，該第三地區公司並無投資大陸地區情事，僅屬對外投資案件，而於臺灣地區投資人投資第三地區公司後，該第三地區公司始對中國大陸投資，致臺灣地區投資人事後、被動、間接地持有中國大陸投資事業股權者，始審酌該投資人對第三地區公司有無支配影響力，如臺灣投資人對該第三地區公司之經營有影響力，則仍屬在中國大陸從事投資，須事先向投資審議委員會申報或申請許可（最高行政法院95年度判字第1065號判決意旨參照）。
三、本件原告為台灣地區人民，其持有天浩公司股權5,000 股，自93年11月16日擔任香港天浩集團有限公司之董事；世紀晶源公司係於93年11月23日設立，股東包括香港亞太高科技投資控股公司（占20﹪）、香港中洲科技投資有限公司（占20﹪）、香港聯泰科技投資有限公司（占15﹪）天浩公司（占15﹪）、深圳市華力思投資發展有限公司（占15﹪）、深圳市華宇投資發展有限公司（占10﹪）、深圳市彩虹創業投資集團有限公司（占5 ﹪）等7 家公司，原告因擔任香港天浩集團有限公司之董事而經天浩公司指派為世紀晶源公司之董事，為期一年，於95年4 月6 日辭去天浩公司之董事職務，並將股權移轉他人。被告據以認定原告有未經許可赴大陸地區從事投資創設世紀晶源公司之行為，違反兩岸人民關係條例第35條規定，而依同條例第86條規定，以原處分裁罰原告
279 萬元等事實，為兩造所不爭，並有原處分及原告所提之天浩公司董事會議記錄、秘書及董事更改通知書（見本院卷第9-11頁、第14、15頁）等在卷可稽，自堪認定屬實。原告主張如事實欄所載，陳稱其僅受聘擔任天浩公司之董事並經指派為世紀晶源公司之董事，所持之股權亦僅形式上持有，原告並非實際出資人，亦無實體處分權，自無違反兩岸人民關係條例第35條規定之情事，原處分遽以裁罰，於法不合等語。從而本件應審究爭點在於原告之行為是否該當許可辦法第4 條第1 項第1 款規定之構成要件而違反兩岸人民關係條例第35條之規定。經查：
㈠原告持有天浩公司之股權5,000 股，並自93年11月16日起擔
任天浩公司之董事，且已登記在案，依公司法之規定，原告自有投資天浩公司之行為，從而其有投資第三地區公司之行為，堪予認定。原告主張其並無出資而代梁志敏持有其在天浩公司之股份，僅為形式上之所有人，但並無處分上開股份及收取股利之實質權利乙節，縱然屬實，亦僅係其與梁志敏間之私人內部法律關係，無由對抗他人。是，原告主張其未投資天浩公司乙節，委無足取。
㈡天浩公司與香港亞太高科技投資控股有限公司、香港中洲科
技投資有限公司、香港聯泰科技投資有限公司、深圳市華力思投資發展有限公司、深圳市華宇投資發展有限公司、深圳市彩虹創業投資集團有限公司等7 家公司，於93年11月23日在大陸地區投資設立世紀晶源公司，世紀晶源公司註冊資本額人民幣8 億元，原告並擔任天浩公司之法人代表董事，有被告卷附委託報告影本可稽，亦為兩造所不爭執，則原告係世紀晶源公司之法人董事天浩公司之代表，亦可認定無訛。㈢原告主張其非世紀晶源公司之直接投資人，其個人無創設世
紀晶源公司之行為；被告亦不否認未查獲原告對世紀晶源公司有直接出資（見本院卷第95頁），則原告此項主張應屬可採。查，法人與自然人在法律上屬不同之人格，原告雖係世紀晶源公司之董事天浩公司之法人代表（即天浩公司係世紀晶源公司之董事，而由原告代表天浩公司行使董事職權）然並非可謂其即為世紀晶源公司之出資人，則其個人並無創設世紀晶源公司之行為，與許可辦法第4 條第1 項第1 款規定之構成要件不該當。
㈣如前所述，原告個人雖無創設世紀晶源公司之行為，然其有
投資天浩公司之行為，而天浩公司又係世紀晶源公司之出資人，則堪認原告所投資之第三地區之公司（即天浩公司）有在大陸地區投資創設新公司之行為。被告根據原告經天浩公司指派擔任世紀晶源公司之董事之事實，而認定原告有在大陸地區創設新公司之行為，與許可辦法第4 條第1 項第1 款規定之構成要件該當而據以裁罰，依前揭最高行政法院95年度判字第1065號判決意旨，需原告投資天浩公司之本意即在大陸地區投資，惟為規避法律而以透過在第三地區投資之方式再轉投資，始足認其行為與許可辦法第4 條第1 項第1 款規定之構成要件該當。因之，本件需審酌原告個人在香港地區投資之天浩公司有轉投資世紀晶源公司之行為，是否屬原告為規避法律而以透過在第三地區投資之方式再至大陸地區投資創設公司之迂迴行為？經查，被告逕以原告擔任世紀晶源公司之法人代表董事之外觀事實，認定原告有在大陸地區投資創設公司之行為？而非以原告為規避法律而以透過在第三地區投資之方式再至大陸地區投資創設公司之行為與許可辦法第4 條第1 項第1 款規定之構成要件該當而裁罰，故被告並未就原告是否本意在大陸投資而以迂迴方式為之（即以投資天浩公司之方式再投資世紀晶源公司）之部分為審究，依卷內之證據資料亦無足證明原告有此部分之行為，從而原處分遽認其行為符合許可辦法第4 條第1 項第1 款之規定而予裁罰，自有違誤。原告據以指摘，於法自屬有據。
四、綜上所述，原告個人並未直接投資世紀晶源公司，自無違反許可辦法第4 條第1 項第1 款之規定，被告依兩岸人民關係條例第35條第1 項及第86條第1 項定予以裁罰，即非有據；至原告是否有為規避法律而以透過在第三地區投資之方式再至大陸地區投資創設公司之行為致與許可辦法第4 條第1 項第1 款規定之構成要件該當而裁罰，被告並未審究，依卷內之證據資料亦無足為證，被告逕以原告經天浩公司指派擔任世紀晶源公司之法人代表董事而認定其有在大陸地區投資之行為而該當許可辦法第4 條第1 項第1 款規定之構成要件，逕依兩岸人民關係條例第35條第1 項及第86條第1 項定予以裁罰，亦屬無據。訴願決定未予指正，亦有違誤。原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為有理由，應予准許。並著由被告就原告是否為規避法律而以迂迴方式透過在第三地區投資之方式再至大陸地區投資創設公司之行為而符合許可辦法第4條第1 項第1 款規定之構成要件再為審酌另為適法處分。另被告既未認定原告之行為符合許可辦法第4 條第2 項之規定，故本院亦無庸就原告是否對天浩公司之經營具有影響力為審究；再本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件判決結果，爰不予一一論述，均併敍明之。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法 官 姜 素 娥
法 官 陳 心 弘法 官 楊 莉 莉上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 12 日
書記官 陳 圓 圓