臺北高等行政法院判決
96年度訴字第3018號原 告 甲○○訴訟代理人 吳旭洲律師
余盈鋒律師被 告 臺北市政府代 表 人 乙○○（市長）訴訟代理人 丁○○
丙○○上列當事人間因醫師法事件，原告不服行政院衛生署醫師懲戒覆審委員會中華民國96年7 月27日衛署覆懲字第0960203350號附編號0043號決議，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文覆審決議、原決議均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：原告原為前國防大學國防醫學院三軍總醫院（以下簡稱三軍總醫院）之執業醫師，於89年某日由育生中醫診所中醫師即訴外人李政育持1 份病歷至三軍總醫院餐廳，請原告及訴外人張峰義、林欣榮3 位醫師當場針對該份病歷討論，提供意見並共同出具判斷，其內容略以「以下是我們的共同判斷：我們充分閱讀過育生中醫診所病歷記載，死者林德於82年10月23日最後一次門診以前，並無任何敗血症與心肺腎功能衰竭之懷疑。以上所述屬實，謹此奉呈鈞鑒三軍總醫院．．．神經加護中心主任甲○○．．．」等語，惟該案件係屬醫療糾紛之訴訟案件，病人家屬認原告所提供於法院之醫事鑑定意見不實，影響訴訟判決之爭議事項，乃提出陳情，經被告所屬衛生局查證結果，認原告未參與醫療過程，又不曾接觸病人，僅依該中醫診所現場所提供之病歷資料無從判斷該病例是否完整或充分、其記載是否詳實，更不能斷定醫師之檢查診治有無疏誤，所提供之意見有誤導他人相信已為完整慎重鑑定之可能而影響司法判決，遂以原告有醫師法第25條第5 款規定之情事移付懲戒，經被告所屬醫師懲戒委員會於95年4 月4 日以府衛醫護字第09572637800 號決議處原告警告，並接受1 年內完成5 小時醫學倫理課程。原告不服，提起覆審，遭決議駁回，遂向本院提起行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
⒈覆審決議、原決議均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：被告所屬醫師懲戒委員會以原告未親自診斷病人
，且以三軍總醫院名義出具共同判斷書之行為，所提供之意見有誤導他人相信已為完整慎重鑑定之可能而影響司法判決，決議處原告警告，並接受1年內完成5小時醫學倫理課程，所為處分是否於法有據？㈠原告主張之理由：
本件被告係以原告未親自接觸病人，未參與病人醫療過程，無從判斷育生中醫診所所提供之資料是否完整，且中醫診所無生化檢驗設備等情，認原告與其他2 位醫師出具系爭書面，該當醫師法第25條第5 款其他業務上之不正當行為，而處以原告應於1 年內完成5 小時之醫學倫理課程。惟查：
⒈原告以個人名義出具醫學判斷，並未違反有關醫事法令：
①按「言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保
障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮。惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，『法律』尚非不得對言論自由依其傳播方式為合理之限制。．．．」、「人民自由及權利之限制，依憲法第23條規定，應以法律定之。其得由法律授權以命令為補充規定者，則授權之目的、內容及範圍應具體明確，始得據以發布命令。．．．」，司法院大法官會議釋字第
509、570號解釋分別著有明文。故非有法律或符合授權明確性之法規命令，行政機關不得任意限制人民之言論自由。
②本件原告固未經司法機關囑託，而以個人名義就醫療問
題與其他2 位醫師聯名提供個人意見，經被告於97年5月7 日庭呈之行政訴訟陳述狀援引醫療法第98條、刑事訴訟法第208 條、醫師法第22條等規定，試圖說明原告之行為係違法不當，惟上開法令及我國現行其他法令並未禁止醫師就醫療專業問題，非經司法機關囑託，不得以個人名義出具專業意見，則被告以此事由對原告施以懲戒之處分，已違反法律保留原則。被告雖又援引醫師法第11條「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書。」規定，惟該條文尚有但書「但於山地、離島、偏僻地區或有特殊、急迫情形，為應醫療需要，得由直轄市、縣（市）主管機關指定之醫師，以通訊方式詢問病情，為之診察，開給方劑，並囑由衛生醫療機構護理人員、助產人員執行治療。」規定，顯見係就醫師執行「治療行為」所作之規範。本件原告係於病人死亡後始出具「共同判斷」文件，原告並非為執行病人之治療行為而出具意見，其判斷無關乎病人之治療行為或計畫，自無醫師法第11條之適用。
⒉原告以個人名義出具醫學判斷，並未違反醫學學理或醫學
倫理，被告雖引據司法院大法官會議釋字第545 號解釋「所謂『業務上之不正當行為』則指醫療業務行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為。法律就前揭違法或不正當行為無從鉅細靡遺悉加規定，因以不確定法律概念予以規範，惟其涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認，則與法律明確性原則尚無不合，於憲法保障人民權利之意旨亦無牴觸。」辯駁，然查：
①本件原告出具「共同判斷」一文，乃係因育生中醫診所
負責醫師李政育與病人林德之家屬就林德之醫療問題上有醫療糾紛，而李政育與林欣榮認識，李政育乃持林德於該診所之病歷求教於林欣榮，請其審視該病歷所載之病人症狀在西醫實務上得否認為林德於82年10月23日前已有敗血症。經原告及其他2 位醫師審視病歷所載之林德有關症狀，認並未合乎西醫認定其罹患敗血症之標準，李政育為澄清其與林德家屬間之爭議，乃央求原告與其他2 位醫師出具「共同判斷」之文件。故原告等人出具「共同判斷」一文係綜合育生中醫診所以及中山醫院之病歷所作成，並非憑空杜撰，其判斷實有依據，至於覆審決定認為該等病歷恐有不完整之虞云云，此應由被告舉證，原告為專業之醫師，病歷是否連續、有否遺漏，原告自有能力判斷，其既然具名以書面陳述意見，即表示願意就其內容負責。
②於敗血症之判斷上，西醫之共識為⑴體溫大於38℃或小
於36℃。⑵心跳速率大於每分鐘90下。⑶呼吸速率大於每分鐘20下或血中二氧化碳濃度小於32mmHg。⑷週邊血液白血球數目大於12,000或小於4,000 或band form 大於10% 。若有上述4 項中之2 項，再加上感染問題，即可診斷為敗血症，故只要有體溫、心跳、呼吸之數據，雖未經實驗室檢查，醫師仍可判斷病人是否有敗血症。
本件原告係就育生中醫診所病歷資料所記載之病人林德各項症狀，於事後判斷病人於育生中醫診所就診期間之症狀是否使人足生其有敗血症或心肺衰竭之懷疑，雖原告非親自為病人看診，但中醫診所內有關體溫、心跳或其他不適症狀之病歷記載，已有充分資訊供原告判斷病人症狀是否使人產生其有敗血症或心肺衰竭之懷疑，此與訴訟程序之醫事鑑定相同，均由專業人員憑病歷記載為事後之判斷，而非親自診察病人後始能提供醫療上之專業意見。又心肺衰竭係指心臟及肺等器官功能衰竭而無法正常運作，於臨床上以心跳、呼吸等異常作為表徵，故原告本可依病歷上有關心跳、呼吸之記載，為醫學上之判斷。第查李政育雖係中醫師，然有關「敗血症」或「心肺腎衰竭」等症狀均為西醫之用語或概念，原告身為西醫，根據育生中醫診所以及中山醫院病歷記載綜合審酌判斷，作出「共同判斷」一文並未違反醫學學理。再參據行政院衛生署（以下簡稱衛生署）於97年2 月13日以衛署醫字第0970205594號函所附第0000000 號鑑定書第8 行有關第二次鑑定部分之意見（四）、（五）分別略以「根據82年10月28日所採的血液培養出大腸桿菌可知病人的敗血症是因為大腸桿菌感染所引起．．．
」、「根據中山醫院之病歷紀錄，腹部超音波報告與病程內提及病人患有ileus ，一般翻譯為腸阻塞．．．腸阻塞可以引起大腸桿菌過度增生至感染引發敗血症，敗血症也可以引起腸道蠕動異常造成常阻塞．．．根據中山醫院的病歷紀錄，腸阻塞相關症狀約從至中山醫院就醫前3 天開始，也就是10月25日，而病人作後一次於育生中醫診所就診的日期為10月23日，且育生中醫診所的病歷紀錄中並未記載腸阻塞相關症狀，由此可推知病人就診於育生中醫診所時，尚未出現腸阻塞之病徵。」等語，可知病人於育生中醫診所10月23日最後一次門診時，並無敗血症，則原告「共同判斷」一文有關林德82年10月23日最後一次至育生中醫診所門診前，並無任何敗血症之懷疑之陳述，與醫學學理並無違背，況上開鑑定機關鑑定之依據，同樣為育生中醫診所以及中山醫院之病歷，其判斷結果同樣無法推論病人林德於82年10月23日最後一次於育生中醫診所就診時，無敗血症之病徵，益徵原告之判斷亦未違反醫學學理。
⒊原告出具「共同判斷」一文並未違反醫學倫理：
①原告並未試圖影響鑑定機關之意見，因該意見係提供李
政育中醫師處理醫療訴訟之參考資料，原告並未試圖以其名銜影響鑑定機關之意見，其單純根據病歷表示意見，並未違反醫學倫理。其次，原告所出具之「共同判斷」為審判外所為之陳述，司法機關依法不得審酌，原告無從影響法院之心證，故即使該醫療糾紛事件尚在司法機關審理中，原告出具之共同意見亦無法影響法院之心證。又被告於97年5 月7 日庭呈之陳述狀，雖引用中華民國醫師公會全國聯合會所公布之「醫學倫理規範」第
3 條「醫師應謹言慎行，態度誠懇並注意禮節以共同維護醫師執業尊嚴與專業形象。」及第6 條「醫師在有關公共衛生、健康教育、環境保護、訂立影響社區居民健康或福祉的法規和出庭作證等事務上，應分擔對社會的專業責任。」規定，說明原告之行為不符合醫學倫理規範，然原告在作出「共同判斷」一文時，已詳閱育生中醫診所及中山醫院病歷，並與其他二位同事一起討論而提供意見，自已作到謹言慎行之要求，至於原告有何未能分擔社會的專業責任一節，則未見被告說明。
②按「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移
付懲戒：．．．五、前4 款及第28條之4 各款以外之業務上不正當行為。」，為醫師法第25條第5 款所規定。
而所謂「『業務上』不正當行為」係指「醫療業務」而言，亦即須與醫療有關之主要業務或附屬業務。本件原告出具系爭書面，並不屬於醫療有關之主要業務或附屬業務，且原告之行為是否該當於「不正當行為」顯有疑問，蓋系爭書面並非鑑定書，其內容已明白限縮僅係根據「育生中醫診所病歷記載」作成，且系爭書面未加蓋醫院之印章，僅蓋用私章，純屬個人意見，亦無任何拘束力，故無任何不正當之處。至於文末署名「三軍總醫院神經加護中心主任」，不過係客觀說明其當時之職稱，否則若僅表明為「甲○○醫師」，則病人家屬無從查證明之人之身分。
③承上，相關病歷記載已可提供充分資訊以供原告判斷病
人症狀是否使人產生其有敗血症或心肺衰竭之懷疑，其作法與訴訟程序之醫療鑑定相同，均由專業人員憑病歷記載為事後之判斷，故醫師並非親自診察病人始能提供醫療上之專業意見，原告出具「共同意見」一文並未違反醫學倫理。綜上，原決議及覆審決議顯有違誤，均應予撤銷。
㈡被告答辯之理由：
⒈按「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診
斷書。．．．」、「醫師受有關機關詢問或委託鑑定時，不得為虛偽之陳述或報告。」、「醫師除依前條規定外，對於因業務知悉或持有他人病情或健康資訊，不得無故洩露。」、「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：一、業務上重大或重複發生過失行為。二、利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。三、非屬醫療必要之過度用藥或治療行為。四、執行業務違背醫學倫理。
五、前4 款及第28條之4 各款以外之業務上不正當行為。」、「醫師懲戒之方式如下：一、警告。二、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。三、限制執業範圍或停業1 個月以上1 年以下。四、廢止執業執照。五、廢止醫師證書。前項各款懲戒方式，其性質不相牴觸者，得合併為一懲戒處分。」，分別為醫師法第11條第1 項、第22條、第23條、第25條、第25條之1 所規定。次按「本法第22條所稱有關機關，係指衛生、司法或司法警察機關。」，復為醫師法施行細則第6 條所明定。又「醫師應謹言慎行，態度誠懇並注意禮節以共同維護醫師執業尊嚴與專業形象。」、「醫師在有關公共衛生、健康教育、環境保護、訂立影響社區居民健康或福祉的法規和出庭作證等事務上，應分擔對社會的專業責任。」，醫師倫理規範第3 條、第6 條分別定有明文。再按「中華民國75年12月26日公布之醫師法第25條規定：『醫師於業務上如有違法或不正當行為，得處1 個月以上1 年以下停業處分或撤銷其執業執照。』所謂『業務上之違法行為』係指醫師於醫療業務，依專業知識，客觀上得理解不為法令許可之行為，此既限於執行醫療業務相關之行為而違背法令之規定，並非泛指醫師之一切違法行為，其範圍應屬可得確定；所謂『業務上之不正當行為』則指醫療業務行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為。法律就前揭違法或不正當行為無從鉅細靡遺悉加規定，因以不確定法律概念予以規範，惟其涵義於個案中並非不能經由適當組成之機構依其專業知識及社會通念加以認定及判斷，並可由司法審查予以確認，則與法律明確性原則尚無不合，於憲法保障人民權利之意旨亦無牴觸。首揭規定就醫師違背職業上應遵守之行為規範，授權主管機關得於前開法定行政罰範圍內，斟酌醫師醫療業務上違法或不正當行為之於醫療安全、國民健康及全民健康保險對象暨財務制度之危害程度，而為如何懲處之決定，係為維護醫師之職業倫理，維持社會秩序，增進公共利益所必要，與憲法第23條規定之意旨無違。」，司法院大法官會議釋字第545 號解釋明示在案。
⒉本件原告訴稱略謂出具之書面並不屬於醫療相關主要或附
屬業務，且系爭書面並非鑑定書，亦明載係據「育生中醫診所病歷記載」作成，故不該當醫師法第25條第5 款事由等語。經查原告及其他二位醫師未曾接觸病人林德，亦未參與其醫療過程，對於育生中醫診所提供之病歷是否完整或充分，無從判斷，且中醫診所並無檢驗血液及細菌培養等精密儀器設備，而國內西醫及中醫之養成及專業教育不同，原告既為西醫師，其是否能判斷中醫師李政育就病歷之記載是否詳實，不無疑義，遑論能否斷定李政育之檢查診治有無疏誤，縱系爭病歷內無任何使人懷疑可有敗血症及心腎功能衰竭之記載，其所作意見書亦應說明上述限制，並對其所作結論有所保留。是原告及其他二位醫師未親自診斷病人，僅依育生中醫診所中醫師李政育所提供之選擇性病歷資料武斷地作成「無任何敗血症與心肺腎功能衰竭之懷疑」之確切結論，並貿然以三軍總醫院某某主任職銜名義出具共同判斷書，有誤導他人相信彼等醫療專業上權威及已為完整慎重鑑定之可能，確有不當，已構成醫師法第25條第5 款規定之業務上不正當行為。
⒊次查原告及其他二位醫師所提出之醫療判斷意見雖僅供委
鑑機關偵查或審判之參考，而該意見是否被採用，由法官或檢察官依經驗法則與論理法則自行判斷，司法檢察機關不一定受其約束，惟作為醫師，如確知此醫療判斷意見係作為法院判決參考之用者，則應更慎重其事，不宜率予認定。又醫師受託就已進入司法程序訴訟案件表示意見時，本應忠懇誠實、事實求是，尤對未親自參與診治或檢查之病人病情表達意見時，更應謹慎、客觀，不得率予認定，並應表明病歷來源及依據等限制。觀諸本件「共同判斷」文書之製作程序及內容，均太過率爾簡略，足徵原告鑑定態度輕率，行為偏頗，顯非正當。據上論結，原告之訴為無理由，應予駁回。
理 由
一、本件被告以原告原為前三軍總醫院之執業醫師，於89年間某日與同院醫師林欣榮、張峰義3 位醫師就育生中醫診所中醫師李政育所持林德病歷討論、提供意見後共同出具判斷為由，決議處原告警告，並接受1 年內完成5 小時醫學倫理課程。原告不服，提起覆審，遭決議駁回，遂向本院提起行政訴訟，並主張育生中醫診所之相關病歷已足供原告對敗血症及心肺衰竭等症狀為判讀，原告所為之判斷係有所依據，且僅供參考之用，所共同出具之書面聲明並非醫療上之業務行為，並不該當醫師法第25條第5 款之要件，被告所為決議殊有違誤，自應予撤銷等語。被告則以原告沒有在醫師專業依據之數據資料判斷之下任意提出對醫療所作的論述，符合醫師法第25條第5 款有關「業務上不正當行為」規定，而所謂「業務上不正當行為」，參照司法院大法官會議第545 號解釋，係指醫療業務行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為即屬之，故被告將原告移付懲戒，所為決議於法要無不合等語資為答辯。
二、經查原告在本件行為時係於前三軍總醫院擔任神經加護中心主任，林欣榮、張峰義2位醫師當時亦同在該醫院分任神經外科主任、感染科主任，此觀系爭共同判斷一文下方所載渠等之單位與職稱即明，第以系爭共同判斷僅蓋用私人印章，並未蓋用醫院大印等情，除有上開共同判斷影本附於原處分卷可稽外，復為兩造所不爭，自堪認原告係以個人名義出具系爭共同判斷無訛，是本件所應審酌者厥在於原告以個人立場出具共同判斷，所為是否有違反相關醫事法令、醫學學理或醫學倫理之情形？茲分述如下：
㈠按「醫師非親自診察，不得施行治療、開給方劑或交付診斷
書。．．．」、「醫師受有關機關詢問或委託鑑定時，不得為虛偽之陳述或報告。」、「醫師除依前條規定外，對於因業務知悉或持有他人病情或健康資訊，不得無故洩露。」、「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：一、業務上重大或重複發生過失行為。二、利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。三、非屬醫療必要之過度用藥或治療行為。四、執行業務違背醫學倫理。五、前4 款及第28條之4 各款以外之業務上不正當行為。」、「醫師懲戒之方式如下：一、警告。二、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。三、限制執業範圍或停業1 個月以上1 年以下。
四、廢止執業執照。五、廢止醫師證書。前項各款懲戒方式，其性質不相牴觸者，得合併為一懲戒處分。」，醫師法第11條第1 項、第22條、第23條、第25條、第25條之1 分別定有明文。又按「醫師應謹言慎行，態度誠懇並注意禮節以共同維護醫師執業尊嚴與專業形象。」、「醫師在有關公共衛生、健康教育、環境保護、訂立影響社區居民健康或福祉的法規和出庭作證等事務上，應分擔對社會的專業責任。」，復分別為醫師倫理規範第3 條、第6 條所規定。
㈡本件被告認定原告出具共同判斷之行為該當醫師法第11條第
1 項、第22條、第23條、第25條第5 款等規定，無非以醫師從事醫療業務須依據醫療之專業判斷，原告未在醫師專業依據之數據資料判斷之下，任意提出對醫療所作之論述為據。經查醫師法第11條固明定醫師非親自診療，不得施行治療、開給方劑或交付診斷書，然林德早在82年10月29日死亡，乃兩造所不爭之事實，而本件行為時間係在89年間，自無醫師法第11條所謂『醫師非親自診察』規定適用之餘地；又醫師法第22條係以受有關機關詢問或委託鑑定為前提，本件原告係基於幫忙朋友之立場，就李政育醫師所提供之病歷資料判讀後提供個人意見，非受有關機關詢問或委託鑑定甚明，是本件亦無醫師法第22條規定之適用；再醫師法第23條規定以因業務知悉或持有他人病情或健康資訊為要件，經查本件當時受委託鑑定機關係衛生署醫事審議委員會，並非原告，而林德在李政育中醫診所之病歷資料及中山醫院之病歷資料均係李政育醫師所提供，亦非原告業務執掌所知悉或持有之資料文件，故原告所出具之共同判斷核與醫師法第23條之規定無涉，自無違反該規定可言。次按「醫師以照顧病患的生命與健康為使命，除維持專業自主外，當以良知和尊重生命尊嚴之方式執行醫療專業，以維繫良好的醫療執業與照顧病患的水準，除了考量對病人的責任外，同時也應確認自己對社會、其他醫事人員和自己的責任，並應基於倫理自覺，實踐醫師自律、自治，維護醫師職業尊嚴與專業形象，爰訂定醫師倫理規範，引導醫師遵守正當行為的基本倫理準則，切盼全國醫師一體遵行。」，乃身為專業醫師所深自熟諳並應予切實遵守之醫師倫理規範前言。本件被告主張醫師應遵守醫師倫理規範，林德之醫療事件尚在爭訟當中，原告自不應提出個人看法云云。惟查現行醫療或醫事法規皆無明文禁止或限制醫師在非受司法機關或有關機關詢問或囑託鑑定狀況下以私人身分就醫療專業問題提供私人意見，且醫師倫理規範第3 條、第6 條乃基於上述醫師倫理規範前言所引申之總則規定，究其內容不外乎仍係要求醫師應嚴守之倫理自覺、自律、自治，本件原告出具共同判斷之舉止既無違法律強制禁止規定，復在系爭共同判斷一文下方載明渠等名銜（即任職單位、職稱及姓名）以示負責，要難謂與醫師倫理規範之相關規定相悖，被告所為原告鑑定態度輕率、行為偏頗之認定，空泛無據，迄復未舉證以實其說，自難信為實在，原告起訴指摘，自非無憑。
㈢又查司法院大法官會議釋字第545 號解釋，係指「醫療業務
行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為。」，乃基於醫師於醫療業務，依專業知識，客觀上得理解不為法令許可之行為，且醫師於醫療、全民健康保險特約事項，提供病患或被保險人醫療保健及其他相關服務，如有違法或不正當行為，將危害醫療安全、國民健康，若同時因其個人謀取健康保險之不當醫療費用，則將侵蝕全民健康保險財務，致影響全民保險負擔，危及全民健康保險制度之健全發展。故91年1 月16日修正施行後之醫師法就醫師違背職業上應遵守之行為，授權主管機關視違法或不正當行為之危害程度，得於「1 個月以上
1 年以下停業處分或廢止其執業執照等」決定其懲處，乃為維護醫師職業倫理、促進國民健康、提昇醫療服務品質、維持社會秩序、增進公共利益所必要，此觀上開解釋即明。本件被告認原告僅依育生中醫診所中醫師李政育所提供之選擇性病歷資料，即武斷地作成「無任何敗血症與心肺腎功能衰竭之懷疑」之確切結論，並貿然以前三軍總醫院職銜名義出具共同判斷書，有誤導他人相信彼等醫療專業上權威及已為完整慎重鑑定之可能，所為醫療論述符合醫師法第25條第5款有關「業務上不正當行為」規定，無非以司法院大法官會議釋字第545 號解釋為據。然查原告與林欣榮、張峰義2 位醫師所共同出具之判斷，於該書面首開即載明「我們充分閱讀過『育生中醫診所病歷記載』，．．．」字樣，是其開宗明義業已就其論述依據表明來源，亦即限制在『育生中醫診所病歷記載』範疇，以表其判斷實有依據，並非憑空杜撰，自非如被告所指原告所為之判斷並無限制、保留；且原告於系爭共同判斷業已表明其在前三軍總醫院所擔任之職務單位與職稱，此觀該判斷下方表明原告其時係『三軍總醫院神經加護中心主任』即明，經核該等字樣乃代表原告個人當時之身份、職務等背景資料，參照上述於「共同判斷」一文首開即點明係綜合育生中醫診所之病歷記載所作成字樣，足見其有無不可接受公評之負責態度，自堪認原告所稱其具名以書面陳述意見，係表示願意就其內容負責等語為實在，殊難謂其行為有何輕率或不謹慎之處。被告雖稱原告對於育生中醫診所提供之林德病歷是否完整或充分無從判斷，且中醫診所並無檢驗血液及細菌培養等精密儀器設備，而國內西醫及中醫之養成及專業教育不同，原告既為西醫師，其是否能判斷中醫師李政育就病歷之記載是否詳實，不無疑義，遑論能否斷定李政育之檢查診治有無疏誤，原告出具共同判斷書自有誤導他人相信其醫療專業權威之論述，可能影響到鑑定之正確性，所為自違反醫師法第25條第5 款「不正當行為」之規定云云。然查林德之醫療事件糾紛，早於本件行為（89年間）前之88年12月29日即經衛生署以衛署醫字第88080236號函檢附第88199 號醫事審議委員會之鑑定書予當時委託鑑定之臺灣台北地方法院檢察署（以下簡稱台北地檢署），並經台北地檢署援引該份鑑定書於89年1 月28日將88年度偵字第13
498 號業務過失致死案件終結偵查起訴李政育涉犯刑法第27
6 條第2 項罪嫌在案，有上開函、鑑定書及起訴書等影本各
1 份在卷可資參照，是林德之醫療事件糾紛在原告出具共同判斷前，業經司法機關委請專業鑑定機構鑑定在案，應可確定。則本件以原告自承其與林欣榮、張峰義共同出具聲明判斷係供李政育醫師就林德案例作參考之用，主要目的係欲提供法院參考之用此點觀之，原告既於系爭共同判斷表明所任職務單位、職稱與姓名，即不排除司法機關就該判斷認內容有疑義或有傳訊必要或時，以『專家證人』之身份到庭，接受司法機關之訊問調查或案爭雙方當事人之詰問，以釐清案爭事實或使真相更趨明白，自無所謂誤導可能性；況上開李政育業務過失致死案件既經台北地檢署囑託衛生署醫事審議委員會鑑定在先，不論台北地檢署抑或起訴後繫屬之臺灣台北地方法院均係司法專責機構，皆有極高之法律專業水準，本得藉由正常訴訟程序傳訊原告或再行檢送其他專業鑑定機構鑑定，檢驗其所共同出具之判斷內容是否正確及該判斷證據之證明力，殊無所謂誤導法院判決或影響鑑定正確性之可能，遑論該案（目前尚由臺灣高等法院審理中）嗣後訴訟程序進行中確另送衛生署醫事審議委員會中醫藥委員會鑑定3次在案，足見系爭共同判斷確未誤導他人相信原告醫療專業上權威及判斷之情形，原告所為自不該當於醫師法第25條第
5 款「不正當行為」規定之構成要件，亦與司法院大法官會議釋字第545 號解釋所揭示無違（姑且不論原告主張本件與該解釋所指『業務上之不正當行為』有間），被告所為認定顯有錯誤，所為原決議殊屬率斷，原告起訴指摘，非無理由。
綜上所述，本件被告所為原決議殊有違誤，覆審決議未察而予以維持，亦不無疏漏，原告請求予以撤銷，即無不合，應予准許，故應由本院將原決議及覆審決議撤銷。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 5 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 李 得 灶
法 官 林 玫 君法 官 林 育 如上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 5 日
書記官 蘇 亞 珍