臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03189號原 告 遠傳電信股份有限公司代 表 人 甲○○訴訟代理人 徐嘉男律師
張淑貞律師李如龍律師被 告 國家通訊傳播委員會代 表 人 蘇永欽（主任委員）訴訟代理人 丙○○
乙○○上列當事人間因電信法事件，原告不服國家通訊傳播委員會中華民國96年7 月11日通傳訴決字第09600091300 號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：被告於民國（下同）95年12月18日請原告及其從屬公司（和信電訊股份有限公司，下稱和信電訊）提供自94年11月至95年10月間之用戶數及營業額統計資料，並以二者所經營業務項目之用戶數及營業額市占率合計均達行動電話業務市場25% 以上等理由，經被告96年3 月1 日第146 次委員會議決議，依電信法第26條之1 第2 項及第26條第3 項授權訂定之第一類電信事業資費管理辦法第10條第1 項第3 款規定，以96年3 月12日通傳營字第09605026250 號處分書（下稱原處分）認定原告為第一類電信事業行動電話業務之市場主導者。原告不服，提起訴願，經遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告聲明：原告之訴駁回。
參、兩造之陳述：
一、原告主張之理由：
甲、程序部分（訴願決定在程序上有重大違法，應予撤銷）：
(一)被告對本件訴願依法無管轄權：
１、按「訴願之管轄如左：．．7 、不服中央各部、會、行、處、局、署之行政處分者，向主管院提起訴願。8 、不服中央各院之行政處分者，向原院提起訴願。」「人民對於前條以外之中央或地方機關之行政處分提起訴願時，應按其管轄等級，比照前條之規定為之。訴願管轄，法律另有規定依其業務監督定之者，從其規定。」分別為訴願法第4 條第7 款、第8 款及第5 條定有明文。不服行政機關所為處分而提起訴願時，除法律另有規定依其業務監督定之者從其規定外，應依訴願法第4 條及第5 條規定，決定受理訴願之機關，被告竟在無法律規定下，受理其所為行政處分之訴願案件，並作成訴願決定，顯已違反訴願法規定。
２、訴願管轄有無錯誤，鈞院應依職權調查，如認定訴願決定管轄錯誤，原告縱未指摘，鈞院亦得撤銷訴願決定。法院審理訴訟案件應依據法律獨立審判，除非判例或個案基於受上級審或前審法律見解拘束，並不受他案見解之拘束。被告稱前有他案因不服被告所為訴願決定而提起行政訴訟，經鈞院分別以原告之訴無理由而實體判決駁回原告之訴，判決理由並無訴願決定管轄錯誤之指摘乙節，然上述案件均屬個案且非屬判例，與本件間復無個案應受上級審或前審法律見解拘束之情形，對本件並無拘束力，被告據以主張其訴願決定並無管轄錯誤，實有誤會。鈞院對不服被告行政處分及訴願決定提起行政訴訟之判決中，非如被告所辯均為駁回原告之訴之實體判決，亦有在程序上撤銷被告訴願決定之判決，如96年度訴字第307 號、96年度訴字第895 號及96年度訴字第954號等。再者，鈞院96年訴字第306 號判決、96年訴字第560號判決、96年訴字第572 號判決、96年訴字第589 號判決及96年訴字第894 號判決亦認為被告無得自為訴願決定之權限，故被告所為之訴願決定於程序上具有嚴重瑕疵，應予撤銷，鈞院近來就此議題已有定論，對本件極具參考價值。
３、被告主張其設置訴願審議委員會受理人民不服其所為之行政處分之訴願，並無管轄錯誤之情形。惟查：
⑴、依被告組織法第1 條規定，被告係立法院為落實憲法保障之
言論自由，謹守黨政軍退出媒體之精神，促進通訊傳播健全發展，維護媒體專業自主，有效辦理通訊傳播管理事項，確保通訊傳播市場公平有效競爭，保障消費者及尊重弱勢權益，促進多元文化均衡發展，提升國家競爭力，而立法成立之機關。其職掌依同法第3 條規定：「1 、通訊傳播監理政策之訂定、法令之訂定、擬訂、修正、廢止及執行。2 、通訊傳播事業營運之監督管理及證照核發。3 、通訊傳播系統及設備之審驗。4 、通訊傳播工程技術規範之訂定。5 、通訊傳播傳輸內容分級制度及其他法律規定事項之規範。6 、通訊傳播資源之管理。7 、通訊傳播競爭秩序之維護。8 、資通安全之技術規範及管制。9 、通訊傳播事業間重大爭議及消費者保護事宜之處理。10、通訊傳播境外事務及國際交流合作之處理。11、通訊傳播事業相關基金之管理。12、通訊傳播業務之監督、調查及裁決。13、違反通訊傳播相關法令事件之取締及處分。14、其他通訊傳播事項之監理。」等事項，故屬行政機關。另中央行政機關組織基準法第2 條：「本法適用於行政院及其所屬各級機關（以下簡稱機關）。但國防組織及檢察機關組織法律另有規定者，從其規定。行政院為1 級機關，其所屬各級機關依層級為2 級機關、3 級機關、4 級機關。」明揭該法適用對象為行政院及其所屬各級機關，被告既屬該法第3 條第2 款所定義之獨立機關，自係行政院所屬行政機關（對此被告亦不否認）。
⑵、被告主張其為獨立機關，依法獨立行使職權，自主運作，其
於職權行使時不受行政院或其他行政機關之適當性及適法性監督。然獨立機關之存在，於行政體系上係屬例外情形，其主要目的僅賦予獨立機關對具體個案之處理上，於法律規定範圍內排除上級機關在層級式行政體制下所為之指揮與監督，使獨立機關有更多不受政治干擾之空間，本於專業而自主決定，但並非因此即謂其得自外於行政體系，此觀諸憲法第53條「行政院為國家最高行政機關」之規定即明，若謂個案職權行使以外之業務亦不受指揮與監督，卻又需行政院本諸最高行政機關之地位對被告之行政向立法院負責，即與行政一體之原則相悖。因此，所謂獨立機關依法獨立行使職權，自主運作，應係指針對具體個案於法律規定範圍內，不受政治干擾而本諸專業自主決定者而言（司法院釋字613 號解釋意旨參照）。
⑶、查依中央行政機關組織基準法第3 條第2 款對於「獨立機關
」之定義，可知「獨立機關」係指「依據法律獨立行使職權，自主運作，『除法律另有規定外』，不受其他機關指揮監督之合議制機關而言」。倘另有其他機關指揮監督之法律規定時，獨立機關並非完全不受其他機關依據法律規定而為之指揮與監督。按訴願法第4 條及第5 條有關訴願管轄之規定，乃獨立機關所為未經聽證程序之行政處分受監督（行政審查）之法律規定。是不服獨立機關所為未經聽證程序之行政處分而提起訴願時，除法律另有規定依其業務監督定之者從其規定外，仍應依上開訴願法規定，而非所謂之法理，定其訴願管轄機關。
⑷、我國憲法除總統外，明定中央採五權分立原則，設立行政、
立法、司法、考試、監察5 院，各司其責並為各該職掌之最高機關，此外並無核准設立等同5 院機關之其他機關之餘地。參諸被告組織法第4 條規定，被告所屬委員係由行政院院長提名，經立法院同意後任命，主任委員及副主任委員由各委員互選後，再由行政院長任命；另依中央行政機關組織基準法第6 條第1 項規定，以「委員會」名稱定名之機關，其組織編制地位等同於部會等2 級機關；又被告人事及預算等事項亦由行政院統籌為之；由此堪認被告機關位階屬中央之部會，而非等同訴願法第4 條第8 款規定之中央各院。經查，除被告組織法第16條第1 項，賦予已逾提起訴願期間之受特定不利處分者，有提起覆審之權利而由被告管轄外，法律未就被告之業務監督另為規定，亦未就被告所為未經聽證程序之行政處分另設救濟管道，其救濟即無訴願法第5 條第2項規定之適用，其既屬中央部會之地位，自應依訴願法第4條第7 款規定定其訴願管轄，由行政院受理訴願。
４、被告稱行政院法規會亦曾邀集法界學者專家於95年1 月6 日召開諮詢會議討論，仍無法就訴願管轄之議題達成共識及結論，且迄被告訴願審議委員會於95年6 月1 日設立運作時，行政院仍無相反見解或指摘違法等語云云，俱不可採：
⑴、除劉宗德教授可能因身為被告之委員而採取乙說之見解（即
被告為訴願管轄機關）外，與會之蔡宗珍教授、郭介恆教授、林明鏘教授及蔡茂寅教授均採甲說之見解（即應向行政院提起訴願），故甲說應已為學界之通說，非如被告所言未達成共識及結論。
⑵、行政院無相反見解或指摘違法，非表示被告即為受理訴願之
機關，行政院已對此議題表態：「查依憲法第53條規定，本院為國家最高行政機關，基於行政一體，通傳會（即被告，下同）仍屬中央行政機關之一，舉凡中央行政機關在性質上應一致遵行之行政管理事項仍應遵守，否則本院作為憲法規定全國最高行政機關，其完整之行政管理權限即難以維持，亦有違行政一體原則，至司法院釋字第613 號解釋，獨立機關雖在法律規定範圍內，得排除上級機關在層級式行政體制下所為對具體個案決定之指揮與監督，然其係指獨立機關僅限於具體個案決定有所謂獨立行使職權而言，並不包括政策決定領域，獨立機關行使職權，仍存在合法性監督之必要，且不因此影響獨立機關行使職權時之獨立性，是本院對獨立機關行使職權所為之個案決定，自得為事後合法性監督，如通傳會所為之個案決定已涉及本院政策領域事項或有違反法律規定時，本院尚非不得對其決定加以監督。」（行政院96年11月8 日院臺訴字第0960093480號訴願決定參照），行政院亦與判決及學界通說採取相同之見解。
５、被告雖提立法院議案關係文書院總第979 號委員提案第7550號認為立法者未敘明訴願管轄應由何機關管轄，然未敘明亦不表示被告為合法訴願管轄機關，反而由立法者將國家通訊傳播委員會組織法第16條之1 修正草案：「對原處分機關之行政處分不服者，應直接提起行政訴訟」刪除之態度觀之，立法者應傾向認為不服被告所為之行政處分應回歸訴願法處理（即向被告之上級機關即行政院提起訴願），此為當然之解釋。
６、被告援引黃錦堂教授之「獨立機關訴願案件管轄機關之探討」論文，作為其為合法訴願管轄機關之佐證，亦不足採：
⑴、黃錦堂教授係以德國法為借鏡，認為獨立機關具有高度獨立
性，除政策宣示性事項外，上級機關之個案指令權因有害於獨立機關運作，應予排除，並未言明獨立機關可自行設立訴願機關審查自己之行政處分，亦未表示我國獨立機關自為之訴願決定為合法，而是認為現階段以行政院為訴願管轄機關尚屬合理，該文第4 段「我國的省思」中「整體而言，對於獨立機關所為行政處分案件，上級機關行使訴願監督管轄權，不論出於民主正當性的確保或系爭領域之人權保障，似乎尚屬合理。」及第5 段「結語」中「我國現行訴願法未特別規定獨立機關之行政處分之訴願管轄，從而以行政院訴願審議委員會為主管機關，旨在強化行政院之監督；鑑於我國處於民主鞏固階段，而各憲政機關的表示仍不無威權性，而且獨立機關案件常涉及人民權利保護的重要類型而相關的規範密度或指引仍不足，現行規定在學理上從而尚非毫無可支持性。」等論述可知悉，被告顯然對上述之論述誤解。
⑵、黃錦堂教授於該文第5 段「結語」中表示「獨立機關之獨立
性高低，尤其是否受到上級機關之指令監督，一方面涉及憲法民主原則之要求，二方面也涉及其他替代傳統指令監督之機制之完善與否。我國獨立機關之行政處分案件之訴願管轄，主要應從這個角度加以討論。至於單純以疏減行政院之訴願負荷、獨立機關之案件具有專業性與經由合議制而完成等，作為理由，尚不足以上級機關正當化監督之免除。」並無被告所稱黃錦堂教授認為，應考量減免上級機關負荷、原行政處分機關之決定具有高度專業性與複雜性、原行政處分機關經合議制完成等理由，而得出被告所為處分之訴願管轄得維持予原機關等結論，被告曲解黃錦堂教授之文意。
７、被告以李惠宗教授之論文認為其所訂定之訴願審議委員會組織規程自屬有據，且其內容與「行政院及各級行政機關訴願審議委員會組織規程」幾近相同，原告亦未對上開規程於行政院公報預告時表示意見等理由，而逕認其訴願管轄合法，殊不值採：
⑴、被告僅爰引單一學者之見解即認為得自設訴願機關，已屬無
由。被告就李惠宗教授論文係斷章取義，即便依李惠宗教授之見解，被告所為之訴願決定亦不合法。
⑵、若依被告所言，只要任何機關制定與「行政院及各級行政機
關訴願審議委員會組織規程」相同之訴願審議委員會組織規程，抑或於行政院公報預告而無人提出意見時，即可「無條件」取得訴願管轄之權限，如此違反法律規定及立法者之意旨，棄法治國原則於不顧。
８、公平交易委員會及金融監督管理委員會與被告同屬獨立機關，且同具有高度專業性，惟對於公平交易委員會及金融監督管理委員會之行政處分不服，仍須向行政院提起訴願（有原告自網際網路查詢之公平交易委員會處分書數則及金融監督管理委員會裁處書數則之教示條款足參）。若依被告所言其具有訴願管轄權限，是否意味獨立機關有高低之別，被告之專業性高於其他獨立機關，如此不但不合理，亦有貶抑其他獨立機關地位之嫌。若對被告之行政處分不服，自應與公平交易委員會及金融監督管理委員會所為之行政處分相同，以其上級機關即行政院為訴願管轄機關。
９、被告援引李惠宗教授「NCC 委員停職事件及其相關問題平議」論文部分，雖李惠宗教授認為被告類推適用訴願法第4 條第8 款之規定得自設訴願會（原告否認之），然李惠宗教授於該文後段亦表示「但基於『任何人不得為自己事件之裁判者』（nemo judex in sua causa）的 法理，NCC 如果自行設置訴願會，不應以其本身委員兼任訴願會委員，亦即NCC訴願會必須全數以外聘委員組成之。」查審議本件訴願決定之委員中，劉宗德主任委員與劉幼琍委員亦同時兼任被告之委員，為球員兼裁判，訴願決定自有程序上之重大瑕疵。
、被告非受理訴願之機關，所為之訴願決定於程序上有嚴重瑕疵，至於被告就程序部分之其他抗辯僅為學理論述，並未舉證說明之，不足作為被告得自設訴願審議委員會之依據。
(二)被告自行頒布組織規程，組成訴願審議委員會審議其作成行政處分之訴願案件，顯屬違法：
１、訴願審議委員會組織規程及審議規則，由主管院定之，訴願法第52條第3 項定有明文。
２、被告自行發布之訴願審議委員會組織規程第1 條，雖稱本規程依訴願法第52條第3 項之規定訂定之，然被告既非我國政府組織中之任何一「院」，自無訴願法該條項之適用。
３、行政院組織法第13條明定：「行政院為處理訴願案件，設訴願審議委員會，其委員由院長指派院內簡任人員兼任之」，行政院因而取得形成訴願審議委員會組織之法源依據，並據而制定「行政院及各級行政機關訴願審議委員會組織規程」。而依行政院原提送立法院審議之被告組織法草案第16條觀之，原規定不服被告所為行政處分直接提起行政訴訟，並無由被告自設訴願審議委員會組織審查本身行政處分之情形。嗣後本條並未訂入被告組織法，可知立法者之用意在於，不服被告所為行政處分，仍須經訴願程序方能提起行政訴訟，且依訴願法第4 條第7 款之規定，管轄訴願機關應為行政院，並無使被告得自行設置訴願審議委員會之目的。另查被告組織法亦無賦予其獨立設置訴願審議委員會組織之權限。
４、基於訴願制度之「合目的性審查」作用而言，其審查內容不限於手段、方法之選擇裁量，尚包括是否符合政策方針、經濟效益等之全面性考量，司法院釋字第613 號解釋闡明「行政院為國家最高行政機關，憲法第53條定有明文，基於行政一體，須為包括國家通訊傳播委員會（以下簡稱通傳會）在內之所有行政院所屬機關之整體施政表現負責」，行政院既須為被告施政之良窳負責，就被告所為具體行政處分是否符合整體之政策方針、經濟效益等，自非不得為合目的性之審查，且行政院既對於包括被告在內所有行政院所屬機關之施政負最大及最後責任，此一合目的性審查之權限，歸屬於行政院為之，而非由作成原處分之被告自行為之，亦屬法理上之應然。
５、行政院在司法院釋字第613 號解釋後，在「獨立機關與行政院關係運作說明」中明示「6 、有關國家通訊傳播委員會（NCC）之 過渡處理方式：國家通訊傳播委員會（NCC）組 織法業於94年11月9 日總統令制定公布，惟有關委員產生方式因實質剝奪行政院之人事決定權，業經司法院釋字第613 號解釋認定違憲，應於最短時間內加以修正。在完成修法以前，為彌補其委員產生方式違反憲法權力分立、行政一體、責任政治原則及憲法保障通訊自由之意旨，包括對於其人事、預算，行政院得加以監督，並為適法之處理。涉及NCC 職掌之法案，不分組織法或作用法，由NCC 或相關機關研擬，並應報請行政院簽請政務委員審查。不服NCC 作成之行政處分，其訴願應向行政院提起。至於NCC 內部單位組織、員額之規劃，亦應報行政院核定或同意。而關於業務權責劃分之事亦應依法處理，處理完畢後即處理人員移撥作業」。
６、縱依被告組織法，立法者有意使其成為獨立機關之性質（按被告組織法第4 條第2 、4 、6 等項，經司法院釋字第613號解釋宣告違憲），然所謂「獨立機關」之獨立，係指「不受其他機關指揮監督」之「作用法上之獨立」，而非「組織法上之獨立」，且獨立亦非免於制衡。
(三)縱認被告得自任本件之訴願機關，然其由該會委員兼任訴願審議委員會委員審議原處分，並作成訴願決定，亦屬違法。被告自行發布之國家通訊傳播員會訴願審議委員會組織規程第3 條前段規定「訴願會置委員9 人至15人，其中1 人為主任委員，由本會副主任委員兼任；其餘委員由本會主任委員就本會委員或高級職員調派」。惟查：
１、「本會委員應超出黨派以外，獨立行使職權。於任職期間應謹守利益迴避原則，不得參加政黨活動或擔任政府機關或公營事業之職務或顧問。」此參被告組織法第7 條第2 項之規定即明。
２、按被告組織法既已明定其委員於任職期間不得擔任政府機關之職務，所謂「政府機關之職務」即應指其組織法上明定屬於該委員會職掌以外之一切職務，而被告組織法中既無如前開行政院組織法第13條，有關組成訴願審議委員會及訴願會成員之規定，縱使被告得自設訴願審議委員會，該訴願會委員之職務亦顯非屬被告委員原職掌範圍內之職務，而應歸屬於其他政府機關之職務，揆諸被告組織法第7 條第2 項之規定，被告之委員自不得兼任。
３、被告於其訴願審議委員會組織規程第3 條前段為明顯違反組織法第7 條第2 項之規定，且被告之訴願審議委員組成員中即有該會之委員兼任，被告之訴願審議委員會既係由法律禁止擔任該職務之人員所組成，其組織即非合法，由該訴願審議委員會所為之本件訴願決定，自有程序上之重大瑕疵。
(四)退萬步言，被告之委員縱得兼任該會訴願審議委員會委員，於涉及人民不服該委員會作成處分之訴願案件時，該會委員亦應迴避，不得球員兼裁判，本件因有應迴避之委員參與訴願決定之作成，其訴願決定自屬違法：
１、被告自行頒布組織規程，組成訴願審議委員會審議其本身作成行政處分之訴願案件，已屬違法，縱暫不論其違法與否，該會委員審議訴願事件時，依法亦應自行迴避。
２、曾在中央或地方機關參與該訴訟事件之行政處分或訴願決定之行政法院法官，應自行迴避，不得執行職務，行政訴訟法第19條第2 款定有明文。立法意旨係避免行政法院之法官因先前曾參與訴訟事件之行政處分或訴願決定，致其先有成見，影響裁判者應有之公正、客觀，並顧及當事人審級利益。
３、訴願法第55條雖僅規定「訴願審議委員會主任委員或委員對於訴願事件有利害關係者，應自行迴避，不得參與審議」，其規範意旨亦應包括曾參與訴願前之行政處分作成程序者，不得再參與該案件之訴願審議。此參台北市政府訴願審議委員會組織規程第9 條第1 項規定：「本會委員或承辦人對於訴願事件有利害關係者，或曾在其他機關參與訴願事件之處分或決定者，應予迴避」，及台南市政府訴願審議委員會組織規程第4 條規定「本會委員或承辦人員對於訴願事件有利害關係者，或曾在其他機關參與該訴願事件之處分或決定者，應自行迴避，不得參與審議」等規定即明。
４、訴願作為行政救濟制度之一環，其至少包括人民權利救濟及行政自我審查2 種功能。訴願權乃憲法第16條明文保障之基本權之一，人民透過訴願程序，使其權益得免於受公權力之侵害。又訴願雖非訴訟審級之一，然其係撤銷及課與義務訴訟之前置程序，人民必須先經訴願始得提起訴訟，並無程序選擇之自由，若人民得以由公正之訴願程序獲得權利保護，自無須再進入法院之訴訟程序，故對於人民而言，訴願程序亦具有某程度之審級利益。從而，訴願程序必須得以發揮其權利救濟之實效性，始符合實質法治國之精神。然本件曾於委員會制之被告參與行政處分作成者，嗣後竟再於同一機關中以訴願審議委員之角色參與訴願審議，並作成訴願決定，實難期待其公正客觀，且人民透過訴願獲得權利救濟之機會亦將落空，造成「有權利而無救濟」之結果，顯與憲法第16條之意旨牴觸，亦非訴願制度設計之初衷。
５、自行政自我審查之功能觀之，若作成行政處分者與審查該行政處分者為相同之人，實難以想像該妥當性與適法性之自我審查功能得以實現，同樣亦將架空訴願制度設計之本意。
(五)末按「訴願人應繕具訴願書經由原行政處分機關向訴願管轄機關提起訴願。原行政處分機關對於前項訴願應先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，得自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄機關。原行政處分機關不依訴願人之請求撤銷或變更原行政處分者，應儘速附具答辯書，並將必要之關係文件，送於訴願管轄機關。」為訴願法第58條第1 項至第3 項所明定。原告不服被告之處分，向被告提起訴願，被告依上開規定應先行重新自我審查，其既未依原告之請求撤銷或變更原行政處分，應儘速附具答辯書，並將必要之關係文件，送於訴願管轄機關，竟未依上開規定為之而自為訴願決定，顯然牴觸訴願法第4 條第7 款訴願管轄規定及第58條提起訴願程序規定，其所為訴願決定於程序上具有嚴重瑕疵，基於當事人之程序利益，自應撤銷，由被告送請法定管轄訴願機關行政院重行為適法之審議決定。
乙、實體部分：
(一)按法律授權行政機關訂定授權命令者，其授權必須具體明確，且行政機關依授權所訂定之命令，亦不得逾越母法，增加母法所無之限制，否則即違反法律保留原則，迭經司法院大法官解釋在案。電信法第26條之1 第2 項規定之授權，顯不符上開授權明確性之要求，姑不論其合憲性，行政機關據該授權制訂之授權命令或作成行政處分，仍不可逾越母法，或增加母法所無之限制。原處分不僅悖於被告自己所制訂之授權命令，認定原告為第一類電信事業行動電話業務之市場主導者，且就「第一類電信事業」範圍之解釋，亦逾越母法即電信法對「第一類電信事業」定義之範圍。
(二)原處分違反被告所為「市場主導者」之認定標準：
１、按「第一類電信事業」如經認定為「市場主導者」，相關電信法令對於其資費調整、促銷方案、電信服務批發價格、網路互連等所採之事前管制密度，顯然高於「非市場主導者」之其他第一類電信事業。此外，並限制市場主導者對其他業者不得有拒絕協商等行為，此即不對稱管制之事後管制規範。是經認定為市場主導者之電信事業，必須承受較一般事業更高之管制強度，顯屬對人民營業自由權利之限制，基於法律保留原則，必須有法律明文規定始得為之。
２、基於法治國家原則要求，應以法律規範國家與人民法律關係，法律不僅規範行政行為，並應使人民得以預見及估計行政行為之效果。對國家作為社會形成手段之抑制措施，影響人民營業之競爭地位，構成基本權利之干涉，故應適用保障基本權利之法律保留。法律保留原則積極要求行政行為須以法律為依據，參酌司法院釋字第443 號解釋理由書「查兵役法及兵役法施行法並無任何限制役男出境之條款，且兵役法施行法第四十五條僅授權行政院訂定徵兵規則，對性質上屬於限制人民遷徙自由之役男出境限制事項，並未設有任何具體明確授權行政機關訂定之明文，更無行政院得委由內政部訂定辦法之規定，是上開徵兵規則第18條授權內政部所定之『役男出境處理辦法』第8 條限制役男出境之規定，雖基於防範役男藉故出境，逃避其應盡之服兵役義務，惟已構成對人民自由權利之重大限制，與前開憲法意旨不符」亦說明對人民自由權利之重大限制應有法律或授權命令明文規定，如法律或授權命令未規定對人民自由權利之限制，行政機關應不得為之，方合「法律保留」之原則。
３、按電信法第26條之1 第2 項及第一類電信事業資費管理辦法第10條第1 項第3 款中所指「市場主導者」，係指第一類電信事業具有「其所經營業務項目之用戶數或營業額達各項業務市場之百分之二十五以上者」而言。如原告不該當上開「市場主導者」之構成要件時，依法律保留原則，被告即不得認定原告為市場主導者。而原告於原處分認定期間，即自94年11月起至95年10月間，原告經營業務項目之用戶數未達各項業務市場之百分之二十五以上，且營業額亦未達各項業務市場之百分之二十五以上，即不該當第一類電信事業資費管理辦法第10條第1 項第3 款中「市場主導者」之構成要件，被告依法本不可另行放寬認定。原處分就第一類電信事業資費管理辦法未明定之要件予以認定，違反被告訂立前開管理辦法第10條第1 項第3 款之規定所「市場主導者」之要件，屬違法之行政處分。
(三)原處分對「第一類電信事業」之認定違反立法者就電信法對第一類電信事業之規定，顯有認事用法之違誤：
１、按立法者於訂立電信法第一類電信事業時既規定以「單一事業」為認定標準，故電信法第26條之1 第2 項及第一類電信事業資費管理辦法中有關第一類電信事業認定之標準亦不可逾越此標準，行政機關依電信法就第一類電信事業主體為行政處分時亦不可超出立法者之原意。依電信法第11條第1 項規定：「電信事業分為第一類電信事業及第二類電信事業」；同條第2 項則規定：「第一類電信事業指設置電信機線設備，提供電信服務之事業」。同法第12條第1 項規定：「第一類電信事業應經交通部特許並發給執照，始得營業；同條第2 項規定：「第一類電信事業以依公司法設立之股份有限公司為限」。又同法第11條第4 項規定：「第二類電信事業指第一類電信事業以外之電信事業」。同法第17條第1項 規定：「經營第二類電信事業，應向電信總局申請許可，經依法辦理公司或商業登記後，發給許可執照，始得營業」。此外，電信法中另就網路互連義務（電信法第16條）、會計分離（電信法第19條）、普及服務義務（電信法第20條）、電信編碼申請（電信法第20條之1）、 號碼可攜服務提供義務（電信法第20條之1）、 營業規範（電信法第28條）、技術規範（電信法第3 章第4 章），甚或受行政罰之主體（電信法第5章）等，均係以「單一事業」為認定主體。
２、第一類電信事業應經交通部特許並發給執照，始得營業；且第一類電信事業以依公司法設立之股份有限公司為限。電信法對第一類電信事業採「特許制」，對第二類電信事業採「許可制」，而「特許」與「許可」之差別係以對人民權利義務影響之程度而定，如行政處分之法律效果，係回復人民憲法之自由權，則屬「許可」，反之，如法律效果，依據現行法律判斷，已設定權利，應予保障之程度，則屬「特許」。故「特許」，乃國家賦予私人特定、排他、獨占的權力，特許既具有特定、排他、獨占之性質，則被告於認定「第一類電信事業」是否構成「第一類電信事業之市場主導者」時，即應以「特定排他之主體」，依被告特許核發之單張「第一類電信事業之執照」所特定之「股份有限公司」為認定標準，始合電信法規之規定。
３、電信法對「第一類電信事業」之定義既未規定可將「相結合」或「從屬公司」一併納入認定，故被告依電信法規對原告為市場主導者認定並為行政處分時，亦應嚴格遵守上開電信法對「第一類電信事業」之定義，係專指單一個別之股份有限公司之法人，自不可將原告與和信電訊之法人格混為「一組織體」，將之合而認定成為電信法規中之「第一類電信事業」，否則將違反電信法規所有有關「第一類電信事業」之規範標準，使第一類電信事業日後無法遵循，既有之電信法規亦將發生錯亂之虞。原處分顯已逾越電信法規中有關「第一類電信事業」之範圍。
４、和信電訊雖為原告之從屬公司，公司法對關係企業之立法目的為維護大眾交易安全，保障從屬公司少數股東及其債權人之權益，促進關係企業健全營運，以配合經濟發展，達成商業現代化之目的，故其立法目的並不在規範「市場主導者」，原處分引用公司法第369 條之1 、第369 條之2 、第369條之3 有關控制與從屬公司之定義，並自此引伸「控制與從屬公司」之關係企業解釋適用「市場主導者」顯有違法之處。原告依公平交易法第6 條規定申報事業結合，惟原告與和信電訊之結合後關係仍為電信法中2 家不同之「第一類電信事業」，所獲核發特許執照亦各別，原處分竟將原告與和信電訊混為一家第一類電信事業，否則亦有認事用法之違誤。
(四)被告對第一類電信事業資費管理辦法所定市場主導者之概念放寬界定，違反預見可能性原則：
１、按「可預測性原則」為國家機關的行為在法治國家必須能被預測、預見，此亦為行政法之原理原則。違反此原則不僅僅是不當而已，而且是違法，此原則亦為行政法院（現改制為最高行政法院）48年判字第52號判例「沒收之罰則既與人民財產權有關，即必須經過立法程序，方能發生法律效力，在未完成立法程序前，尚難遽以適用」所採。在法律保留原則下，法律及法規命令之規定內容必須明確，涉及人民權利義務事項者，始有清楚之界限與範圍，對於何者為法律所許，何者為法律所禁止，應使人民可事先預見與考量，國家權力之行使自應受此原則之拘束。
２、原處分稱「原告既符合第一類電信事業行動業務市場主導者之法定認定標準，經96年3 月1 日第146 次委員會議決議，依法作成本行政處分」云云。惟查：該決議之會議紀錄就公告「遠傳電信公司為第一類電信事業行動電話業務市場主導者」討論案所為之決議2 為：「電信法對於市場主導者之規範係採行為管制，而由事前行為管制轉移為市場行為管制為本會既訂政策，故將第一類電信事業資費管理辦法所定市場主導者之概念放寬界定尚屬合理」云云，被告亦承認就原告認定為第一類電信事業行動電話業務市場主導者係將第一類電信事業資費管理辦法所定市場主導者之概念放寬界定，顯已逾越「第一類電信事業行動電話業務市場主導者」原有之要件，增加第一類電信事業資費管理辦法所定市場主導者所無要件，侵害人民之預見可能性，違反行政法中之預測可能性原則。
(五)被告以公平交易法中「結合」及公司法中「關係企業」之概念擴張認定原告屬第一類電信事業主導者，除違反法律保留原則、授權明確性原則及預見可能性原則外，在論理上亦有如下之謬誤：
１、即使被告為受理訴願之機關（原告否認之），按被告提呈之「行政院公平交易委員會對電信事業之規範說明」敘明：「相較於公平交易法，電信法扮演「產業管制法（sector-specific regulation）角色，著重於「事前規範」（ex-ante regulation）， 亦即透過資費管制、網路互連、平等接取、會計分離等機制的設計，降低反競爭行為發生的可能性。公平交易法則扮演「一般競爭法」（generalcompetition law）角 色，著重於「事後規範」（ex-postregulation），透過調查權的行使，以及對違反公平交易法事業的處罰，產生嚇阻效果，防止反競爭行為的發生。」，可知公平交易法與電信法之立法目的不同，規範方向亦不同；且前揭文中：「對於『第一類電信事業市場主導者』之市場力濫用行為，原則上優先依據電信法第26條之1 規定處理，惟倘該『第一類電信事業市場主導者』亦符合公平交易法第5 條及第5 條之1 規定之獨占事業之認定標準，且亦合致公平交易法第10條濫用獨占地位行為之構成要件，本會亦得依法調查處理。」亦表示公平交易委員會僅會就「獨占」行為進行調查處理，明白排除「結合」之情形，故被告援引公平交易法中「結合」之概念認定原告屬第一類電信事業主導者，在論理上已有謬誤，亦不符「行政院公平交易委員會對電信事業之規範說明」之規定。
２、公司法規範「關係企業」一節，主要目的係在「維護大眾交易之安全，保障從屬公司少數股東及其債權人之權益，促進關係企業健全營運，以配合經濟發展，達成商業現代化之目的」，亦與電信法不對稱管制之立法目的完全不相同，是被告於無法律依據、無堅強理由之情況下，任意以公司法中「關係企業」之概念認定原告屬第一類電信事業主導者，不足採信。
(六)電信法規範「第一類電信事業主導者」，目的在考量市場主導者相對於其他競爭同業擁有優勢之市場力量，為避免其濫用此優勢地位，而加以較高之規制，以維持市場公平競爭，並保障消費者權益。然查，其餘之第一類電信業者即中華電信股份有限公司及台灣大哥大股份有限公司（下稱台灣大哥大）皆已遭被告公告為「第一類電信事業主導者」，現於市場上之第一類電信事業將全部受到電信法之高度管制，則已無所謂某第一類電信事業較其他競爭同業擁有優勢市場力量之情形存在，電信法就此部分之立法目的顯然已不達，亦無再規範「第一類電信事業主導」之必要，被告以所謂公平交易法中「結合」及公司法中「關係企業」之概念作為第一類電信事業主導者之依據，已違背電信法之立法意旨。
二、被告主張之理由：
(一)程序事項：
１、訴願法未對不服被告所為行政處分之救濟規範，被告為貫徹司法院釋字第613 號解釋意旨及參照訴願法第4 條第8 款規定，被告設置訴願審議委員會受理不服被告未經聽證程序之行政處分，自無不合，被告有訴願管轄權：
⑴、訴願法第4 條第7 款規定：「不服中央各部、會、行、處、
局、署之行政處分，向主管院提起訴願。」該款規定係89年
7 月1 日施行之訴願法為因應再訴願制度廢除之修正。修正時，我國法制上除憲法所規定之獨立機關外，並無其他實質之獨立行政機關，是以該修正未慮及（實際上亦無從考量）獨立通訊傳播監理行政機關（被告）。該款之立法原意，應僅針對一般中央一級行政機關所屬各部、會、行、處、局、署行政處分之訴願管轄所為之規定，而非針對被告所為行政處分之救濟規定。訴願法第4 條顯未就不服被告未經聽證程序作成行政處分之救濟規範。行政院法規會曾邀集法界學者專家於95年1 月6 日召開諮詢會議討論，仍無法就此議題達成結論，自無法提供即將於95年2 月22日因組織改制而正式成立之被告有所依循。迄被告訴願審議委員會於95年6 月1日設立運作時，行政院仍無相反見解或指摘違法。
⑵、立法院院總第979 號委員提案第7550號（立法院第6 屆第5
會期），立法委員吳志揚等34人所提國家通訊傳播委員會組織法第16條之1 修正草案，明定對被告之行政處分不服者，應直接提起行政訴訟，立法理由揭示「顧及獨立機關之屬性，不宜由行政院透過訴願程序對於獨立機關所為具體個案之決定介入指揮監督，爰明定應許直接提起行政訴訟。」足見獨立機關依其法定職權事項所為之決定，不應受最高行政機關之事後監督。被告組織法立法當時亦有上開類似提案，惟立法院審議時，考慮倘逕行提起行政訴訟將對法院審案造成重大負擔，爰刪除，惟並未敘明被告所為行政處分之訴願管轄究應由何機關管轄。
⑶、獨立機關一詞係於中央行政機關組織基準法第3 條第2 款首
次出現，指依據法律獨立行使職權，自主運作，除法律另有規定外，不受其他機關指揮監督之合議制機關。此係於19世紀末到20世紀初，以美國為主所發展之行政組織，除稱為獨立機關外，亦有以獨立行政委員會稱之。其成立背景有二：一為國會已喪失其作為國家最高代議機關之威信；二為考量當時法院程序較繁冗，無法因應行政之多樣化，因此，獨立機關於發展初期，即含有擺脫政黨對特定事項之壓迫，強調中立性、專業性，以及迅速解決紛爭之期待。獨立機關特色有三：1 、由數名委員組成之合議制行政體。2 、自一般行政機關獨立，行使職權。3 、職務之行使，除有行政作用外，亦有準立法、準司法之權限。故中央行政機關組織基準法第3 條第2 款規定之不受其他機關指揮監督，應指職權行使之獨立，尤以個案運作不受干預。司法院釋字第613 號解釋，指出立法者將被告設計為依法獨立行使職權之獨立機關，俾從層級式行政指揮監督體系獨立而出，擁有更多專業自主決定之空間，摒除上級機關與政黨可能之政治或不當干預，就所司通訊傳播監理業務，發揮專業能力。倘不服被告行政處分所提起之訴願由行政院管轄，將導致行政院可就被告基於核心領域職權所為個案具體決定為適當性及適法性監督，有違司法院釋字第613 號解釋，被告所為具體個案決定不受行政院指揮與監督之意旨相違。
⑷、李惠宗教授於96年9 月份月旦法學雜誌發表之「NCC 委員停
職事件及其相關問題平議」專文，論及被告自設訴願審議委員會合法性與正當性，揭示被告係屬作用法上的獨立機關，但組織法則隸屬行政院，如依訴願法第4 條第7 款規定，不服被告的決定，向行政院提起訴願，如可撤銷其決定，就產生行政院實質介入獨立機關自主運作的結果，不啻由行政院對被告直接指揮監督，不符合中央行政機關組織基準法「自主運作」的要求。被告自設訴願會於「法理」有據，只是與訴願法的文義不符。此係中央行政機關組織基準法建制「獨立機關」後發生的問題，乃屬「嗣後」「隱藏法律漏洞」，應限縮訴願法第4 條第7 款的適用範圍。被告組織上雖等同於部、會的2 級機關，但因屬獨立機關而無監督機關，在作用法上等同於第1 級的行政機關，應使被告類推適用訴願法第4 條第8 款的規定，得自設訴願會。
⑸、黃錦堂教授於行政院訴願審議委員會2006訴願制度研討會發
表之「獨立機關訴願案件管轄機關之探討」，從德國法之比較法觀察，其定義有廣義及狹義之分。揆諸獨立機關之狹義定義，為科層式行政組織體制內享有一定獨立性保障之行政機關，其獨立性得表現於組織、人事、經費與行為不受指令拘束等，並以「行為不受指令拘束」最具根本性，而指令係上級機關事前對下級機關所得行使之監督權，黃錦堂教授揭示，從民主正當性角度觀之，基於專業性、不受政治力及經濟力入侵等考量，我國獨立機關具有高度獨立性，除政策宣示性事項外，上級機關之個案指令權因有害於獨立機關運作，應予排除。
⑹、被告設於科層式行政組織體制內，其職權行使之獨立性應如
何展現，參照行政院函請司法院就「國家通訊傳播委員會組織法第4 條及第16條發生釋用憲法疑義所提解釋憲法聲請書」，聲請書論及「通傳會屬依『法律』『獨立行使職權』之行政機關」部分，敘及國家通訊傳播委員組織法第7 條第1項規定及第2 項規定之依法獨立行使職權，其規範意涵至少有三重獨立性要求：1 、相對於行政院之獨立，亦即：國家通訊傳播委員會就其法定職權事項所為之決定，在行政院體系下具有最後性，不受行政院之事前指揮或事後監督（合目的性與合法性監督）；2 、相對於政黨之獨立；3 、相對於立法院之獨立。被告就其法定職權事項所為之決定具有最後性，不受行政院之事前指揮或事後監督。
⑺、訴願作為行政救濟制度之一環，係賦予行政機關自省機會，
俾得重行檢視原處分之適當性及適法性，以維護人民權益，實現依法行政原理，藉此維持行政法秩序及行政妥當性，並減少訟源，減輕行政法院負擔，性質仍屬行政程序。訴願法第4 條規定，我國之訴願管轄，係從行政體系內隸屬監督關係定其訴願審議機關，故以向上級機關提起訴願為原則，惟是否容有例外，依黃錦堂教授前揭文，於德國法制，排除上級機關之訴願監督，多考量減免上級機關負荷、原行政處分機關之決定具有高度專業性與複雜性、原行政處分機關經合議制完成且其決議原則上具有高度合理性與合法性，故該文亦肯認於我國法制，基於訴願管轄係對個案執行之行政處分之監督，獨立機關業務具有專業性，其相關決定亦經過合議制之討論，其處分之訴願管轄得維持予原機關，且獨立機關設置訴願審議委員會，應參考德國行政法院法第73條第2 項規範精神，於組織、程序及決定標準須符合憲法有關人民行政爭訟保障之要求。
⑻、因不服被告所作訴願決定提起行政訴訟，經鈞院判決駁回原
告之訴先例甚多，例如亞太數位網企業有限公司違反有線廣播電視法事件（95年簡字第971 號判決）、八大電視股份有限公司違反衛星廣播電視法事件（95年度訴字第3650號判決）、東森大禾多媒體股份有限公司違反衛星廣播電視法事件（96年度簡字第584 號判決）、東森大禾多媒體股份有限公司違反衛星廣播電視法事件（96年度簡字第585 號判決）、東森大禾多媒體股份有限公司違反衛星廣播電視法事件（96年度訴字第311 號判決）、東森大禾多媒體股份有限公司違反衛星廣播電視法事件（95年度訴字第4444號）、年代網際事業股份有限公司違反衛星廣播電視法事件（96年度訴字第
896 號）及年代網際事業股份有限公司違反衛星廣播電視法事件（96年度訴字第897 號）等8 件在案。上開判決皆駁回原告之訴，亦無訴願決定管轄錯誤之指摘，足認被告之訴願決定經鈞院認定並無管轄錯誤。
２、有關原告質疑被告自行頒布訴願審議委員會組織規程係屬違法，李惠宗教授前揭文肯認被告在作用法上等同於第1 級的行政機關，應類推適用訴願法第4 條第8 款「不服中央各院之行政處分」之規定，得自設訴願會。被告依訴願法第52條第3 項訂定訴願審議委員會組織規程，自非無據，內容與「行政院及各級行政機關訴願審議委員會組織規程」幾近相同。被告於95年5 月5 日依行政程序法第154 條第1 項規定，於行政院公報預告訂定被告訴願審議委員會組織規程及審議規則草案，行政院並無指示或不同見解，原告亦無反對意見，被告於同年5 月24日依法發布前揭組織規程及審議規則，訴願審議委員會並於95年6 月1 日起正式運作迄今。
３、有關原告質疑被告委員兼任訴願審議委員會委員，未迴避參與訴願決定之作成，按訴願法第52條第2 項規定：「訴願審議委員會委員，由本機關高級職員及遴聘社會公正人士、學者、專家擔任之；其中社會公正人士、學者、專家人數不得少於二分之一。」，被告高級職員擔任訴願審議委員會委員計4 位（副主任委員劉宗德、委員劉幼俐、法務參事江幽芬、法律事務處處長高福堯），另遴聘8 位大學法律系專精行政法之教授（李震山、林三欽、洪家殷、陳春生、陳淑芳、程明修、張文郁、董保城）擔任訴願委員，委員資格及外聘專家學者人數比例，符合訴願法第52條第2 項之規定。上開
4 位被告高級職員擔任訴願審議委員會委員，參與案件審議，自屬有據。訴願法第55條規定：「訴願審議委員會主任委員或委員對於訴願事件有利害關係者，應自行迴避，不得參與審議。」，上列主任委員或委員並無利害關係之存在，亦無行政程序法第32條所列應自行迴避之情形。
４、有關原告質疑被告副主任委員及委員依被告訴願審議委員會組織規程第3 條前段兼任訴願審議委員會委員，有違被告組織法第7 條第2 項規定部分，經查「行政院及各級行政機關訴願審議委員會組織規程」第4 條第1 項規定：「訴願會置委員5 人至15人，其中1 人為主任委員，由機關首長就本機關副首長或具法制專長之高級職員調派專任或兼任；其餘委員由機關首長就本機關高級職員調派專任或兼任，並遴聘社會公正人士、學者、專家擔任．．．」，被告訴願審議委員會組織規程第3 條前段與該項規定並無差異，且中央機關之訴願審議委員會組成方式雷同，未聽聞有不妥，該項所稱之「兼任」，係經機關首長調派高級職員擔任訴願委員者之法定義務，遇有訴願案件需審議時，其依法應參與訴願審議委員會之運作，且不得再支領費用。被告組織法第7 條第2 項所強調委員不得參加或擔任政府機關職務，係指被告以外之其他機關，不包括被告內之任務編組（例如各級主管機關依兩性工作平等法第5 條第1 項規定所設之兩性工作平等委員會；各機關依公務人員考績法第15條及考績委員會組織規程第2 條第2 項規定所設之考績委員會等）。
(二)隨著電信自由化的推展，我國電信產業已由獨占的市場結構逐步轉變為競爭的市場結構。電信法導入競爭機制，著重於對市場主導者之行為規範，除使新進業者能有與既有業者公平競爭之機會外，亦期透過競爭機制使消費者權益得以保障。公平交易法為規範所有事業競爭行為之競爭法，行政院公平交易委員會另依現行法令規範架構，彙整分析電信事業可能涉及公平交易法之行為態樣，參採先進國家對電信事業競爭規範之經驗，研訂「行政院公平交易委員會對於電信事業之規範說明」。基於預防該規範所指「交叉補貼」「差別訂價」「不當偏好或差別待遇」「垂直價格擠壓」與「樞紐設施的濫用」等行為發生，電信相關法規始有對市場主導者之「資費調整與其促銷方案」「批發價格之提供」「網路互連與接續費之計算」等事前管制之設計。電信相關法規雖對第一類電信事業市場主導者之營業自由權利予以限制，然目的實為建立公平競爭秩序與維護消費者權益之必然措施。
(三)對於市場主導者之不對稱管制，電信法第26條之l 及固定通信業務管理規則、電信事業網路互連管理辦法、第一類電信事業資費管理辦法分別定有相關規定，第一類電信事業資費管理辦法第10條第1 項對市場主導者界定為：「指有下列情形之一並經本會公告之第一類電信事業：1 、指控制關鍵基本電信設施者。2 、對市場價格有主導力量者。3 、其所經營業務項目之用戶數或營業額達各項業務市場之百分之二十五以上者。」（固定通信業務管理規則第2 條第7 款及電信事業網路互連管理辦法第2 條第12款，亦同）電信法規對市場主導者予以不對稱之管制，其目的在於考量市場主導者相對於其他競爭同業擁有優勢之市場力量，為避免其濫用此優勢地位，而加以較高之規制，以維持市場公平競爭，並保障消費者權益。依電信法第1 條規定：「為健全電信發展，增進公共福利，保障通信安全及維護使用者權益，特制定本法；本法未規定者，依其他法律之規定。」，公平交易法第46條規定：「事業關於競爭之行為，另有其他法律規定者，於不牴觸本法立法意旨之範圍內，優先適用該其他法律之規定。」故對於市場主導者之不對稱管制，除優先適用電信法規外，亦得依其他法律之規定，以落實主管機關管制競爭行為及維護使用者權益之立法目的。
(四)被告為電信事業公平競爭之事前管制機關，與事業競爭之事後管制機關－行政院公平交易委員會，對於競爭事業與其市場力量之評估，應採相同之準則與解釋。行政院公平交易委員會發行之「競爭政策通訊」第8 卷第1 期，行政院公平交易委員會於原告與遠和電信及和信電訊水平結合申報案，評估結合事業體之市場力量，採「兩事業結合後之市場占有率約31.2% 」，藉以評估結合事業體對整體市場結構、競爭情形暨服務品質之影響。被告於第一類電信事業資費管理辦法第10條第1 項第3 款採相同認定標準，自無爭議；若被告依原告所主張，僅依「單一事業」作為市場力量認定標準，反有違公平交易法第46條之規定。若事業結合並無增加其市場力量，自無電信法第15條與公平交易法第11條規定之必要。
(五)電信法第26條之l 第2 項規定：「前項所稱市場主導者，由主管機關認定之。」，被告依電信法第1 條規定，援引公平交易法第6 條及公司法第369 條之1 至同法第369 條之3 等規定，認定原告及其從屬公司（和信電訊）已符合第一類電信事業資費管理辦法第10條第1 項第3 款所定之情事，公告原告為第一類電信事業行動電話業務市場主導者，未違反法律保留原則及明確性原則。司法院釋字第593 號解釋：「以法律具體明確授權主管機關以命令為必要之規範，應就『授權法律整體規定之關聯意義』，綜合判斷立法機關之授權是否符合授權明確原則，及行政主管機關之命令是否逾越母法授權或與之牴觸」。原告稱立法者應先於電信法增訂與公司法相同之「關係企業」、「控制公司」、「從屬公司」定義，與「公平交易法」相同之「結合」定義，始符合「法律明確性」原則，實為其規避應受管制之推詞。
(六)從電信法第26條之1 規定之立法意旨及背景觀之，市場主導者可視為以其規範目的為導向之「不確定法律概念」；其界定方式及具體認定標準，自不能抽離其規範目的而孤立處理。競爭法上判斷個別事業之市場地位，對於「事業」主體觀念係以「功能性交易實體」為主，並得納入以「關係企業」一併計算持股，或將彼此在「事實上不為競爭之多數事業」一併規範。前揭對於市場主導者之不對稱管制，係基於市場公平競爭之維持，對於市場主導者之認定，自當以其實際上是否擁有優勢的市場影響力為度，而不在於其市場力量係透過何種形式或外觀呈現。第一類電信事業以單一組織擁有優勢的市場影響力而成為市場主導者，固無疑義。第一類電信事業以2 個以上組織結合（公平交易法第6 條規定參照），或以具有控制與從屬關係之2 個以上組織（公司法第369 條之2 及第369 條之3 規定參照），擁有優勢的市場影響力而成為市場主導者，亦在不對稱管制範圍之列。被告認定原告為第一類電信事業行動電話業務市場主導者，核與上開不對稱管制之立法意旨相符。
(七)按前交通部電信總局91年1 月公布電信自由化政策白皮書就不對稱管制原則之訂定目的指出：「．．．管制之目的在於輔助市場競爭機能之不足，當競爭機制逐漸發揮時，即應逐步放寬現行之管制措施．．．。此外，由於各項業務特性差異頗大，因此交通部將視各項業務特性及競爭情況，決定是否公告該項業務之市場主導者。」上述政策白皮書公布時，行動電話業務上尚有中華電信股份有限公司、台灣大哥大、泛亞電信股份有限公司（下稱泛亞電信）、東信電訊股份有限公司（下稱東信電訊）、和信電訊及原告等6 家不同經營者，且各經營者在資費訂定、產品提供、網路建設、行銷據點、客戶服務等方面相互競爭，因此始有「行動電話業務市場，已具有高度之競爭性」、「將逐步放寬現行之管制措施」等結論；惟原告於93年1 月合併和信電訊後，旋即自同年
4 月起與其從屬公司共同推出「遠傳大雙網165 、365 、
765 」、「大三網333 」等資費方案，其共同決定價格及產品之行為，直接限制競爭機制之發揮；原告與其從屬公司亦整合2 家公司之網路設備、行銷通路及客戶服務等，該行為除消弭彼此間原有之競爭關係外，亦產生一致之對外行為。台灣大哥大於合併泛亞電信及東信電訊後，亦有與原告類似之行為。雖然目前行動電話業務市場外觀上存在6 家不同法人格之經營者；然實質上因各該事業進行結合後，其關係企業間已成為「事實上不為競爭之多數事業」。被告因情事變更而為職權調查，以符合立法意旨與規範目的之認定標準，重新檢視該市場之競爭現況，以決定該業務市場之市場主導者，認事用法並無違誤，自無違反行政法中之預測可能性。
(八)與原告有相同情形之台灣大哥大，曾向被告申請解除其行動電話業務市場主導者地位，被告以上開相同理由駁回，按行政程序法第6 條規定：「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」原告既與台灣大哥大有相同情形，被告如未為相同處理，有違行政程序法第6 條之平等原則。被告將原告認定為行動電話業務之市場主導者，符合平等原則之要求。理 由
甲、程序方面：本件訴願程序並無違誤：
壹、現行訴願法第4 條第7 款係89年7 月1 日施行之訴願法為因應再訴願制度之廢除所為之修正。修正當時，我國法制上除憲法規定之獨立機關外，並無其他實質之獨立行政機關，該修正根本未慮及（實際上亦無從考量獨立通訊傳播監理行政機關即國家通訊傳播委員會），是該款立法原意應僅針對一般中央一級行政機關所屬各部、會、行、處、局、署行政處分之訴願管轄，並非針對獨立通訊傳播監理行政機關即國家通訊傳播委員會所為處分之救濟規定。故現行訴願法第4 條顯然未就不服獨立通訊傳播監理行政機關即國家通訊傳播委員會未經聽證程序之行政處分之救濟方式有所規範，則國家通訊傳播委員會為貫徹司法院釋字第613 號解釋意旨及參照訴願法第4 條第8 款規定，得由國家通訊傳播委員會受理不服該會未經聽證程序之行政處分。
貳、查獨立機關之行政機關組織型態，緣自美國19世紀末到20世紀初所發展，另中央行政機關組織基準法第3 條第2 款規定之不受其他機關指揮監督，應指職權行使之獨立，尤以個案運作不受干預。觀諸司法院釋字第613 號解釋，亦明確指出立法者將國家通訊傳播委員會設計為依法獨立行使職權之獨立機關，俾從層級式行政指揮監督體系獨立而出，擁有更多專業自主決定之空間，摒除上級機關與政黨可能之政治或不當干預，就所司通訊傳播監理業務，發揮專業能力。是倘不服國家通訊傳播委員會之行政處分提起訴願係由行政院管轄，將導致行政院可就國家通訊傳播委員會基於核心領域職權所為個案具體決定為適當性及適法性監督，而與上開解釋所示國家通訊傳播委員會所為具體個案決定不受行政院指揮與監督之意旨相違。
叄、又行政院如可撤銷國家通訊傳播委員會之決定，將產生行政
院實質介入獨立機關自主運作之結果，如此不啻由行政院對國家通訊傳播委員會直接進行指揮監督，亦不符合中央行政機關組織基準法「自主運作」之要求。國家通訊傳播委員會自 設訴願審議委員會自屬有「法理」上之依據，且此係中央 行政機關組織基準法建制「獨立機關」後方發生之問題，乃屬嗣後隱藏法律漏洞，此時應限縮訴願法第4 條第7 款適用範圍。故國家通訊傳播委員會組織上雖等同於部、會之二級機關，但因屬獨立機關而無監督機關，在作用法上等同於一級行政機關，應使國家通訊傳播委員會類推適用訴願法第4 條第8 款規定自設訴願審議委員會（參李惠宗教授於96年9 月份月旦法學雜誌發表之「ＮＣＣ委員停職事件及其相關問題平議」專文，及黃錦堂教授於行政院訴願會2006訴願制度研討會發表之「獨立機關訴願案件管轄機關之探討」）。
肆、再者，考量訴願係機關自省之救濟機制，國家通訊傳播委員會組織法第7 條所揭職權行使之獨立性，即司法院釋字613號所附行政院釋憲聲請書所揭國家通訊傳播委員會就其法定職權事項所為之決定，在行政院體系下具有最後性，不受行政院之事前指揮或事後監督（合目的性與合法性監督），國家通訊傳播委員會所作成之處分均經該會設置訴願審議委員會受理不服其處分之訴願，與訴願法第4 條第8 款及第5 條第1 項規定，要無相悖，被告自為訴願管轄機關，自無違誤。
乙、實體方面：
壹、兩造不爭之事實及兩造爭點：如事實概要欄所述之事實，業據提出原告關係企業組織圖、原告、和信電訊用戶數及營業額市佔率表、被告96年3 月1日第146 次委員會議決議、原處分為証，為兩造所不爭執，堪信為真，兩造爭點厥為：
一、原處分就「第一類電信事業」範圍之解釋，是否逾越母法即電信法對「第一類電信事業」定義之範圍？
二、原處分得否將「相結合」或「從屬公司」納入電信法「第一類電信事業」之定義？是否違反預見可能性原則？
貳、本院之判斷：
一、本件應適用之法條與法理：
（一）電信法第26條之1 第2 項規定：「前項所稱市場主導者，由主管機關認定之。」，
（二）第一類電信事業資費管理辦法第10條第1 項規定：「第一類電信事業市場主導者，指有下列情形之一，並經交通部公告之第一類電信事業：1 、指控制關鍵基本電信設施者。2 、對市場價格有主導力量者。3 、其所經營業務項目之用戶數或營業額達各項業務市場之25% 以上者。」
（三）公平交易法第6 條規定：「本法所稱結合，謂事業有左列情形之一者而言：．．．2 、持有或取得他事業之股份或出資額，達到他事業有表決權股份或資本總額三分之一以上者。．．．計算前項第2 款之股份或出資額時，應將與該事業具有控制或從屬關係之事業所持有或取得他事業之股份或出資額時一併計入。」
（四）公司法第369 條之2 規定：「公司持有他公司有表決權之股份或出資額，超過他公司已發行有表決權之股份總數或資本額半數者為控制公司，該他公司為從屬公司。除前項外，公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司。」
（五）公司法第369 條之3 規定：「有左列情形之一者，推定為有控制與從屬關係：1 、公司與他公司之執行業務股東或董事有半數以上相同者。2 、公司與他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額有半數以上為相同股東持有或出資者。」。
二、原處分就「第一類電信事業」範圍之解釋，並未逾越母法即電信法對「第一類電信事業」定義之範圍：
按司法院釋字第593 號解釋：「以法律具體明確授權主管機關以命令為必要之規範，應就『授權法律整體規定之關聯意義』，綜合判斷立法機關之授權是否符合授權明確原則，及行政主管機關之命令是否逾越母法授權或與之牴觸」，電信法第26條之1 第2 項規定「前項所稱市場主導者，由主管機關認定之。」，係屬經立法院通過之法律，本院自不能拒絕適用，且依電信法第26條之1 規定之立法意旨及背景觀之，該法律所以授權主管機關認定「市場主導者」，目的在於考量市場主導者相對於其他競爭同業擁有「優勢之市場力量」，為避免其濫用此優勢地位，而加以較高之規制，以維持市場公平競爭，並保障消費者權益，但所謂「優勢之市場力量」因素頗多，為免掛一漏萬，故才以法律授權主管機關依個別情形為具體之認定，原處分就「第一類電信事業市場主導者」之範圍，未侷限於「單一事業」，自未逾越母法即電信法之範圍，亦未違反法律保留原則。
三、原處分得將「相結合」或「從屬公司」之概念納入電信法「第一類電信事業」之定義，並未違反預見可能性原則：
（一）按電信法第26條之l及固定通信業務管理規則、電信事業網路互連管理辦法、第一類電信事業資費管理辦法，就「市場主導者」之不對稱管制，分別定有規定，第一類電信事業資費管理辦法第10條第1項並對「市場主導者」有所界定。且依電信法第1條規定：「為健全電信發展，增進公共福利，保障通信安全及維護使用者權益，特制定本法；本法未規定者，依其他法律之規定。」，可知電信法規對市場主導者予以不對稱之管制，其目的亦在於維持市場公平競爭，並保障消費者權益，於電信法不牴觸之範圍內，並可適用其他與不公平競爭相關之法律。蓋我國電信產業已由獨占的市場結構逐步轉變為競爭的市場結構，電信法對市場主導者之行為規範，除使新進業者能有與既有業者公平競爭之機會外，亦期透過競爭機制使消費者權益得以保障。電信相關法規因而對市場主導者所為「資費調整與其促銷方案」、「批發價格之提供」、「網路互連與接續費之計算」等行為，事前予以立法管制，其目的即係為預防「交叉補貼」、「差別訂價」、「不當偏好或差別待遇」、「垂直價格擠壓」與「樞紐設施的濫用」等行為之發生，其所以要對「第一類電信事業市場主導者」之營業自由權利予以限制，目的顯在於「建立公平競爭秩序」與「維護消費者權益」，公平交易法既為所有競爭行為之法律規範，其有關「結合」之法律概念，及公平交易法第46條「事業關於競爭之行為，另有其他法律規定者，於不牴觸本法立法意旨之範圍內，優先適用該其他法律之規定。
」之規定，於認定市場主導者實質範圍時，自有適用之餘地，原告主張「於『事前管制』之電信法不得適用『事後管制』之公平交易法『結合』概念」云云，尚難採信。
（二）按「競爭法」上判斷個別事業之市場地位，對於「事業」主體觀念係以「功能性交易實體」為主，並得納入以「關係企業」一併計算持股，或將彼此在「事實上不為競爭之多數事業」一併規範，有關「市場主導者」之認定，既屬公平交易之事前管制，自當以其「實質上」是否擁有優勢之市場影響力為準，而不在於其市場力量係透過「何種形式或外觀」呈現。從而，第一類電信事業非僅以「單一事業」擁有優勢之市場影響力者為限，其縱屬2 個以上組織結合，或以具有控制與從屬關係之2 個以上組織，擁有優勢之市場影響力而成為市場主導者，顯亦應在不對稱管制範圍之列。如若不然，則具有結合及控制從屬關係之廠商，可運用直接或間接掌握之市場影響力，整合其於市場上之經濟力及控制力，與其他同業競爭，但卻不能受到較高之事前管制，則「維持市場公平競爭」、「保障消費者權益」之預先管制立法意旨顯難達成。原處分依公平交易法「結合事業」或公司法「控制從屬關係」之概念，跨越名義上之單一組織，而以實質上之「單一事業」作為認定市場主導者之標準，自無違誤。
（三）被告為電信事業公平競爭之事前管制機關，與事業競爭之事後管制機關－行政院公平交易委員會，對於競爭事業與其市場力量之評估，應採相同之準則與解釋。依行政院公平交易委員會發行之「競爭政策通訊」第8 卷第1 期所載，行政院公平交易委員會於原告與遠和電信及和信電訊水平結合申報案，評估結合事業體之市場力量時，係採用「兩事業結合後之市場占有率約31.2% 」之認定，原處分自得予以援用，又據原告96年1 月18日遠傳（法規）字第09610100368 號函已揭示原告對和信電訊直接持股達100%，和信電訊為原告之子公司，無論依據公平交易法第6 條或公司法第369 條之2 規定，原告與和信電訊均屬結合及控制從屬公司之關係，原告及和信電訊自94年11月至95年10月間之用戶數及營業額市占率，合計均達行動電話業務市場25% 以上，縱以原告所檢附之95年12月臺閩地區2G行動電話業務概況表內容觀之，原告及和信電訊之用戶數市占率亦為29.1 8% ，營業額市占率亦為34.4% ；原告於93年1 月合併和信電訊後，且隨即自同年4 月起與和信電訊共同推出「遠傳大雙網165 、365 、765 」、「大三網
333 」等資費方案，為原告所不爭執，其共同決定價格及產品之行為，已直接限制競爭機制之發揮，且原告與和信電訊亦整合二者之網路設備、行銷通路及客戶服務等，該行為除消弭了彼此原有之競爭關係外，亦產生一致之對外行為，而成為「事實上不為競爭之多數事業」，故原告與和信電訊縱分屬2 個不同之法人格，各自擁有不同之特許執照，然原告仍可基於結合及控制從屬關係，將原告及和信電訊整合成一市場上之經濟體，與其他同業競爭，原處分自「實質市場力量」觀點，認定第一類電信事業資費管理辦法第10條第1 項第3 款所謂之「市場主導者」，將原告所直接或間接掌握之市場影響力納入判斷，並援引公平交易法第6 條及公司法第369 條之1 至同法第369 條之3等規定，認定原告及其從屬公司（和信電訊）已符合第一類電信事業資費管理辦法第10條第1 項第3 款情形，並公告原告為第一類電信事業行動電話業務市場主導者，自無違誤，且原告所具有之實質市場影響力，為其主觀所預見，亦未違反預見可能性原則。
四、從而，原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦稱正確。原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
叄、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 8 月 6 日
臺北高等行政法院第二庭
審判長法 官 徐瑞晃
法 官 蕭惠芳法 官 畢乃俊上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 8 月 6 日
書記官 簡信滇