臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03192號原 告 甲○○被 告 桃園縣政府代 表 人 乙○○（縣長）訴訟代理人 丙○○上列當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國96年7月10日台內訴字第0960095001號（案號：0000000000）訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、事實概要：桃園縣桃園市公所以民國（下同）93年11月24日第63875 號違章建築查報單查報，坐落桃園縣桃園市○○路○○巷1 、3弄「尊品社區」內環繞社區走道係違章建築，經被告派員實地勘查結果，該走道為1 層高度約3 公尺，面積約750 平方公尺水泥磚造，完成程度100%，屬實質違建，依法不得補辦建造執照手續，被告乃以93年11月30日府工違字第0930313782號函請桃園市公所代轉尊品社區，應執行拆除。嗣被告以94年7 月26日府工違字第0940203810號公告，請社區居民於94年8 月21日前自行拆除，逾期未拆者，被告將於94年8 月22日起依法強制拆除之。原告不服，提起訴願，案經內政部認被告93年11月30日府工違字第0930313782號函，並未載明受處分人姓名、住址，無從確認處分相對人究竟為何，屬有重大明顯瑕疵之行政處分，該函亦未載明不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關等教示規定，有形式上之違法，又上開處分函既未經合法送達於當事人，則該行政處分自亦不生效力。內政部遂以95年10月11日台內訴字第0950136570號訴願決定撤銷原處分。嗣被告依據上開內政部訴願決定意旨以95年11月10日府工違字第0950338222號函通知原告認系爭走道係屬實質違建，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除。原告不服，提起訴願，復遭內政部決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。
貳、兩造聲明：
一、原告聲明：求為判決
㈠、先位聲明：訴願決定撤銷及確認被告93年11月30日府工違字第0930313782號處分及95年11月10日府工違字第0950338222號處分均為無效之行政處分，自始不生效力。
㈡、備位聲明：訴願決定及被告95年11月10日府工違字第0950338222號處分均撤銷（見本院卷第93頁第6行）。
㈢、訴訟費用由被告負擔。
二、被告聲明：求為判決如主文所示。
參、兩造之爭點：
一、原告主張之理由：
㈠、按本件被告93年11月30日府工違字第0930313782號所為行政處分雖經內政部以95年10月11日台內訴字第0950136570號訴願決定書撤銷。惟在內政部作出撤銷該原處分之前，被告在明知違法之情況下，仍於95年4 月12日以大軍壓境之勢，共出動67名警力、10餘名外包拆除工人、大小破壞機具3 部、大型吊車1 部、拖板車等，悍然強行將社區美觀安全之中庭花園拆除破壞，至今仍有許多住戶因在拆除過程中造成房屋結構震動，產生漏縫滲水之現象，造成無可彌補之損害。依國家賠償法第2 條第2 項之規定，是被告之公務員，於執行本案行政處分行使公權力時，完全漠視人民的合法財產權，在明知違法之情況下（即使非故意，亦有重大過失），仍然悍然強制拆除，造成人民財產上重大損失，顯然有國家賠償法之適用。又被告93年11月30日府工違字第0930313782號行政處分雖經撤銷，惟畢竟仍屬行政機關內部之救濟手段，不具司法判決之效力，為取得確認被告所為違法處分不生效力之確定判決效力（行政訴訟法第213 條參照），原告提出本案確認判決。從而本案原告先位聲明，請求確認被告93年11月30日府工違字第0930313782號所為行政處分，自始不生效力，具有即受確認判決之法律上利益，殆無疑義。
㈡、原告所有位於尊品社區之房屋所有權，均屬個別獨立之產權；惟土地所有權部分則屬持分，故系爭中庭花園部分，原屬社區全體住戶所共有之共同使用公共空間，即使墊高該空間為中庭花園，其所有權仍屬全體住戶所共有，既不影響整體社區房屋結構之安全，且完全保持供社區住戶共同使用之公共空間，更足證明該中庭花園即使屬違章建築，並無立即拆除之必要性、合理性與正當性。系爭中庭花園既屬全體住戶所共有，原告身為所有權人之一，並無需得其他共有人之同意或授權，自得對被告違法不當之行政處分提起行政訴訟而為適格之當事人，併此敘明。
㈢、本於現代法治國家依法行政之基本原則，任何侵害人民權利之行政處分，必須要有以法律或不違反母法授權明確性要求之行政命令為其依據，否則該行政處分無效，更不得僅以行政機關之公文內容為行政處分之依據。被告援引89年6 月5日桃縣工建會字第61268 號函公文內容為行政處分之依據，顯屬荒謬。姑不論原告所處尊品社區中庭花園是否符合該公文內容所舉之情形，即使符合亦僅應依被告之要求妥為管理並開放使用而已，至於是否屬於應立即拆除之違章建築，亦只能以建築法及其相關合乎授權明確性要求之法令為依據，尚不得援引被告所發佈之過時公文內容為行政處分合法之依據。退而言之，即使是違章建築亦非只有斷然拆除一途。程序違建補照即可，就算是實質違建，仍須斟酌人民財產權之損害、社會之公益、市容之觀瞻等因素為取捨。即使依被告所訂違章建築處理辦法之規定，仍有立即拆除、優先拆除、列管之區別，是否應被列為最優先拆除之對象，對人民之權益影響甚鉅。況被告稱該中庭花園為受處分人於社區內「擅自增建」之建築物，完全與事實不符。
㈣、被告之答辯內容，適足以證明其在作成剝奪人民財產權之行政處分前，確實未遵照行政程序法第102 條之規定，給予該處分相對人陳述意見之機會。行政程序法第102 條之規定係強制規範之性質，而且行政程序法乃所有行政法規之母法，行政機關所為任何行政處分，自有遵循之義務，除非法規另有規定者外，行政機關並無自由裁量之權利。被告所依據之行政程序法第103 條第5 款之規定，係以行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者為限；而被告所為本項強制拆除剝奪人民財產權之行政處分，其所根據之事實具有嚴重之爭議性，不僅在程序上違法，在客觀事實上，亦缺乏實質正當性及明確法律授權，尤以系爭中庭花園並非「社區住戶」所擅自「增建」或「新建」，包括原告在內之所有社區住戶均只是向建設公司購買房屋之無辜受害者而已，類此建築全國各地比比皆是，即使是法律專業人士，亦未必知其可能是違章建築，何忍苛責於一般老百姓？又如何能以「無故意過失之人」為行政處分之對象？被告為建築管理之主管機關，對該建設公司於興建之初卻不嚴格監督查察，違法縱容於先，嗣後再濫權處分於後，使無辜百姓蒙受莫大冤屈與重大財產上損害，主管機關不該負起行政疏失之責？若被告執意認為非拆不可，則對於因怠於執行職務違法發照，造成人民財產上損失之公務員，難道不該負起國家賠償責任？又對於尊品社區中庭花園是否妨礙消防安全、有礙逃生動線，依被告所訂違章建築處理辦法之規定，攸關社區中庭花園是否應被列為最優先拆除之對象，被告在不到兩個月期間，卻可以為兩個截然不同之看法，是被告所為本項強制拆除剝奪人民財產權之行政處分，其所根據之事實確有嚴重爭議性，絕非客觀上明白足以確認者，被告在為此項行政處分前，自應依行政程序法第102 條之規定，「應」給予處分相對人陳述意見之機會。
㈤、原處分所認定之基礎事實既然錯誤，其所據以作出之行政處分當歸於無效。內政部即使無法為確認行政處分無效之決定，至少應在實體上作出撤銷原行政處分之決定。
１、被告第1 次對尊品社區中庭花園作出強制拆除之行政處分，係於93年11月30日以府工違字第0930313782號函作為行政處分書，不但在實體上缺乏實質正當性及明確的法律上授權，程序上亦有諸多違法之處，業經社區住戶委任管委會提出訴願，並經內政部95年10月11日台內訴字第0950136570號訴願決定書撤銷原行政處分在案。而在前次訴願進行中，被告即以本案確為違章建築，經被告提報於94年7 月6 日召開之違章建築拆除審議小組第36次會議第1 案討論決議拆除自辯。
惟被告第1 次對尊品社區中庭花園作出強制拆除之行政處分，係於93年11月30日以府工違字第0930313782號函作為行政處分書，而該項違章建築拆除審議小組第36次會議卻遲至94年7 月6 日始召開，豈有不附理由先作成違法行政處分書後，事隔半年以上（93年11月30日至94年7 月6 日）始隨便召開1 個違章建築審議小組會議，為其非法濫權行為背書？
２、原處分將原告等建築物列為代號分類A5，按被告所訂定之桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點第6 點㈤電腦代號A5係指公寓大廈共用部分擅自搭建，有影響消防救災及逃生安全之違章建築。惟被告94年4 月28日府工違字第0940112580號函：「．．．本案經本府函請消防局派遣人車實際勘查結果，無妨礙搶救動線。．．．」是被告原既已認定系爭中庭花園並無妨礙搶救動線，何以違反行政慣例，在短短兩個月左右，就系爭中庭花園已為有利之認定，重為不利之認定，實有違行政程序法第8 條誠實信用及信賴保護原則。兩相對照，針對同一中庭花園，同一消防局之認定，卻是前後矛盾。尤其是對尊品社區不利之認定，只是經「確認」而已，對尊品社區有利之認定，則是「經函請消防局派遣人車實際勘查結果」，更顯得對尊品社區有利之認定比較慎重，也才是最接近事實之真相，而被告答辯對此相互矛盾之情形未置一詞，無異完全默認就本案處分所為之基礎事實認定確實錯誤。
３、系爭中庭花園所屬社區之立面圖及全區縱向剖面圖均顯示，各區分所有權人之住家於1 樓及頂樓均設有對外逃生口。惟
1 樓逃生口僅有1 道電動鐵捲門，一旦火苗自樓上樓層竄出，則僅1 樓可得安全逃生，如遇鐵捲門故障或停電，其逃生安全動線之規劃，反不及於現有每1 戶2 樓均設有逃生門可直通至中庭花園，並○○○區○ 道出入口可直接分散至社區外之動線。是以，被告就本案處分所為之事實認定（顧及公共逃生動線）完全與實際狀況不相符合。
㈥、原告主觀上並無故意或過失：
１、按行政罰法第7 條第1 項規定及其立法意旨，強制拆除既為行政罰法第2 條第2 款規定之剝奪或消滅資格、權利之裁罰性之不利處分，是原處分應就原告等對於系爭中庭花園之違規有故意或過失之情形，負舉證責任。或有學者主張強制拆除非裁罰性不利處分，惟就法律面而言，被告認定建築物有違反建築法第25條規定，應依第86條規定處罰時，尚需就其違規態樣涵攝法律構成要件，究應裁處罰鍰抑或裁處強制拆除，為行政裁量。另就事實面而言，受處分人因強制拆除處分將可能面臨財產權，甚或生命權受剝奪，是強制拆除自屬行政罰法第2 條第2 款所規定之剝奪或消滅資格、權利裁罰性之不利處分。
２、又系爭中庭花園係雅銘建設股份有限公司於91年7 月3 日交屋以前興建完成，有該公司91年銷售廣告照片以及原告之區分所有權人91年5 月31日產權移轉用印及銀行對保通知、95年7 月3 日代辦規費及服務費明細表、房屋買賣契約書建材設備說明含有管理中心及景觀庭園等可證明系爭中庭花園非原告所興建，原告等係遲至94年8 月經由被告94年8 月公告，始獲悉畢生積蓄依法交易，且有水電公用事業核章藍圖佐證之中庭花園竟被查報係違建。再者，由中國時報95年12月
2 日Cl桃園焦點版「桃縣消費爭議，購屋糾紛居榜首」1 則新聞益證原告等就系爭中庭花園之違建並無故意或過失，且由該則新聞末段，消保官主張「如果『前端』建照審核沒有落實把關，工地興建沒有一套完善的優劣評鑑，恐怕『後端』消費糾紛層出不窮…。」等語，足徵系爭中庭花園的產生其來有自，絕非原告為卸責憑空杜撰。惟系爭中庭花園並不具備對於侵害社會公益之不法性，被告在作成剝奪人民財產權之處分前，又未遵照行政程序法第102 條之規定，給予處分相對人陳述意見之機會，是原處分顯有違法不當之處。
㈦、原處分所援引之法令依據為建築法第9 條、第25條第1 項、第28條及違章建築處理辦法第2 條、第5 條規定。惟建築法第9 條為建造行為之定義、第25條第1 項為無照建築之禁止規定、第28條為建築執照之種類規定，並未載明原告違規之效果規定，顯有適用法律之瑕庇。縱如被告係依據建築法第86條第2 款規定，認定應執行拆除系爭中庭花園，亦有違行政程序法第150 條第2 項法規命令不得逾越法律授權之範圍與立法精神之規定。按建築法第86條第2 款規定，違反第25條規定，原則上應處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續，例外於有第58條各款情形之一者，始得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。惟違章建築處理辦法第5 條規定，在未有建築法具體授權前提下，逕將僅限於符合建築法第58條各款情形之一之強制拆除要件，擴大為由直轄市、縣（市）主管建築機關自行認定必須拆除，即可拆除。是原處分未依母法直接涵攝法律構成要件，率爾依據逾越建築法之違章建築處理辦法第2 條、第5 條規定，是原處分有構成要件不該當之違誤，且所引據之法規命令顯有逾越母法之違誤。再者，認定強制拆除系爭中庭花園之理由為何，原處分亦漏未記載，顯有違行政程序法第5 條、第96第
1 項第2 款之規定。據上論結，被告所為剝奪人民財產權之行政處分，無論是第1 次（93年11月30日以府工違字第0930313782號函）或是第2 次（95年11月10日以府工違字第0950338222號函）之行政處分，姑不論其等在程序上之嚴重瑕疵，其所認定之基礎事實完全相同，亦均屬有重大錯誤，被告對此事實於答辯書中並不否認，無異默認其據以處分之基礎事實確屬錯誤，是原處分所認定之基礎事實既然錯誤，其所據以作出之行政處分當然歸於無效。訴願審議機關自應為確認原行政處分無效之決定，或至少應在實體上作出撤銷原行政處分之決定，以維護人民正當合理之信賴及利益。
二、被告主張之理由：
㈠、依據被告89年6 月5 日桃縣工建會字第61268 號簡便行文表核准系爭建築物（89）桃縣工建執照字第0980號建造執照，其主旨欄第11點載明：「本案係依未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法申請案，其留妥及綠化之開放空間除不得搭蓋棚架、建築物或變更及移作他用外，應妥為管理維護並開放使用。」，足徵系爭環繞社區走道增建要屬實質違建，不得補辦建造執照手續，按違章建築處理辦法第5 條前段規定應予拆除，殆無疑義。本件被告95年11月10日府工違字第0950338222號行政處分之判定，違規事實並客觀上明白足以確認，並未牴觸行政程序法第103 條第5 款之規定。
㈡、系爭95年11月10日府工違字第0950338222號函處分，其法令依據係建築法第9 條、第25條第1 項、第28條及違章建築處理辦法第2 條及第5 條，與原告所訴稱之系爭中庭花園環繞社區走道究否有無妨礙公共逃生動線及性質係屬被告對內規範違章建築業務處理方式之「桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點」，分屬二事，不容混淆。原告不服上揭函告處分提起訴願，案經內政部訴願審議委員會於96年7 月10日台內訴字第0960095001號（案號：0000000000）訴願決定書決定原告訴願駁回，足證被告依建築法規定對違章建築所為之處分並無不合。
㈢、綜上所述，系爭桃園縣桃園市○○路○○巷1 、3 弄「尊品社區」內中庭花園人車分道之環繞社區走道，未依法申請建築許可即擅自建造，已違反建築法第25條規定，被告本於權責依法行政，於95年11月10日府工違字第0950338222號函辦理本案，作「違章建築經勘查，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除」之處分，應無違誤，故原告起訴實無理由。
理 由
一、本件桃園縣桃園市公所以93年11月24日第63875 號違章建築查報單查報，坐落桃園縣桃園市○○路○○巷1 、3 弄「尊品社區」內環繞社區走道係違章建築，經被告派員實地勘查結果，該走道為1 層高度約3 公尺，面積約750 平方公尺水泥磚造，完成程度100%，屬實質違建，依法不得補辦建造執照手續，被告乃以93年11月30日府工違字第0930313782號函請桃園市公所代轉尊品社區，應執行拆除。嗣被告以94年7 月26日府工違字第0940203810號公告，請社區居民於94年8 月21日前自行拆除，逾期未拆者，被告將於94年8 月22日起依法強制拆除之。原告係該社區區分所有權人，不服該處分，提起訴願，案經內政部認被告93年11月30日府工違字第0930313782號函，並未載明受處分人姓名、住址，無從確認處分相對人究竟為何，屬有重大明顯瑕疵之行政處分，該函亦未載明不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關等教示規定，有形式上之違法，又上開處分函既未經合法送達於當事人，則該行政處分自亦不生效力，遂以95年10月11日台內訴字第0950136570號訴願決定撤銷原處分。嗣被告依據上開內政部訴願決定意旨以95年11月10日府工違字第0950338222號函通知原告認系爭走道係屬實質違建，依法不得補辦建造執照手續，應執行拆除，且已經被告於95年12月27日執行完畢。原告不服，提起訴願，復遭駁回等事實，有桃園縣桃園市公所93年11月24日第63875 號違章建築查報單、被告93年11月30日府工違字第0930313782號函、被告94年7 月26日府工違字第0940203810號公告、95年11月10日府工違字第0950338222號函、內政部96年7 月10日台內訴字第0960095001號訴願決定書、土地所有權狀等件影本附卷可稽（見訴願卷第49-51 、82、215-219 頁；本院卷第84、85頁），且為兩造所不爭，洵堪認定。
二、原告循序提起本件行政訴訟，其主張略以：原告於91年7 月
1 日向雅銘建設公司購買預售屋1 棟，而成為「尊品社區」住戶，系爭遭被告認係違章建築之中庭花園，即屬「尊品社區」住戶全體所共有，惟該中庭花園並非原告擅自增建，而係上述建商所興建。被告第1 次以93年11月30日府工違字第0930313782號所為強制拆除該中庭花園之處分，已經內政部認定違法，而以0000000000號訴願決定書撤銷；又被告第2次以95年11月10日府工違字第0950338222號為強制拆除處分，亦有欠缺法律依據、未依行政程序法第102 條規定給予原告陳述意見、且以非興建系爭違章之行為人為裁罰對象違反行政罰法、就系爭違章認定須立即拆除之認定事實不當等違法事由，是上開處分均為無效之行政處分，自始不生效力，即使無法為確認行政處分無效之決定，至少應在實體上作出撤銷原行政處分之決定，以維護人民正當合理之信賴及利益，俾符合比例、平等、誠實信用、信賴保護及授權明確性原則云云。
三、按「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」、「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。．．．」、「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」建築法第4 條、第9 條、第25條第1 項前段、第28條分別定有明文。次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後三十日內，依建築法第三十條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」乃內政部依建築法第97條之2 授權訂定之違章建築處理辦法第2 條、第5 條所明定。核此等之規定，係為執行母法之細節性技術性事項加以規定，合乎立法意旨，且未逾越母法之限度，本院自得予以適用。
四、先位之訴部分：
㈠、確認被告93年11月30日府工違字第0930313782號處分無效部分：
１、按提起行政訴訟請求行政法院裁判，應以有權利保護之必要為前提。所指權利保護之必要，乃當事人請求行政法院為有利於己之本案判決所必備之要件，苟無即受判決之法律上利益，自無保護之必要，行政法院應為其敗訴之判決。又確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同，復為行政訴訟法第6 條第1 項所明定。
２、次按「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」行政程序法第118 條著有規定。查系爭被告93年11月30日府工違字第0930313782號處分業經內政部認其程序違法而予撤銷，已如前述，核該處分既因溯及既往失其效力，而不復存在，原告訴請確認該處分無效，顯無請求法院判決之法律上利益，為無理由，自應駁回。原告不明內政部前撤銷系爭處分之決定，已使原告權利於行政爭訟程序獲得救濟，而無庸再提起本訴，始得請求國家賠償，猶主張其為請求國家賠償，有請求法院就上開處分之違法為確認判決之法律上利益云云，洵無足採。
㈡、確認被告95年11月10日府工違字第0950338222號處分無效部分：
１、按「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第三十九條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」行政程序法第102 條固有明文；惟同法第103 條第3 款亦規定：「有下列各款情形之一者，行政機關得不給予陳述意見之機會：…五、行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者。」查系爭中庭花園係屬違章，且依法不得補辦建造執照之事實，業為原告所不爭（見本院卷第77頁倒數第3 行），並有桃園縣桃園市違章建築查報單及現場照片、被告89年6 月5 日桃縣工建會字第61
268 號簡便行文表、建造執照及雜項執照查核審查表、加審表等件影本附卷可稽（見被告答辯卷第11 -15、68-70 頁），則被告以上揭處分認定系爭中庭花園為不得補辦建照執照手續之違章建築，應予拆除，揆之前開規定，自屬有據；其事實且係客觀上明白足以確認，被告未予原告陳述意見之機會，乃無損其權益，依上述行政程序法第103 條第3 款規定，亦無違法情事。原告主張被告有未依行政程序法第102 條規定予其陳述意見之違法，亦無可取。
２、次按違章建築處理辦法係基於建築法第97條之2 規定：「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」而訂定。又依前揭建築法第25條，及同法第86條第1 款規定：「違反第二十五條之規定，依左列規定分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」可知，有關違反建築法第25條又無法補正建造執照之建築物，其應執行之拆除程序，亦在上述建築法第97條之2 授權範圍，始能達建築法第1 條規定，為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及市容觀瞻之立法目的。經查，系爭95年11月10日府工違字第0950338222號處分，係經被告勘查後，認係不得補辦建照執照手續之違章建築，而依據建築法第9 條、第25條第1 項、第28條及違章建築處理辦法第2 條、第5 條規定，為應執行拆除之處分，有該處分在卷可憑（見被告答辯卷第18-20 頁），處分之事實、理由及法令依據，均據被告詳載，乃堪認定。而法令依據中引述建築法第9 條、第25條第1 項、第28條及違章建築處理辦法第2 條規定，旨在說明系爭違章屬未經主管建築機關審查並發給建築執照之建築物，確立系爭建築物為法令所規範之違章建築，又違章建築處理辦法第5 條則係被告為執行拆除之依據。原告主張上開違章建築處理辦法未有建築法具體授權，且逾越母法，系爭處分復未載明理由，有違行政程序法第
5 條行政行為應具體明確及同法第96條第1 項第2 款有關行政處分應記明理由之規定云云，乃對法律規定及處分內容均有曲解，俱無足取。至建築法第86條第2 款規定：「二、擅自使用者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停止使用補辦手續；其有第五十八條情事之一者，並得封閉其建築物，限期修改或強制拆除之。」對照同法第70條有關建築工程完竣後應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照之規定，此款情形顯係針對未取得使用執照而使用者而言，與系爭違章係無建造執照且無法補照之情形不同，原告據之認系爭處分，被告有將原限於建築法第58條規定始能強制拆除之情形，擴大由伊自行認定必須拆除，即可拆除，而有構成要件不該當之違誤云云，乃對法令有所誤解，亦無可採。
３、復按被告為執行建築法第25條、第86條規定，有效遏止新違章建築產生及解決桃園縣違章建築，以維護該縣公共安全、公共交通、公共衛生及市容觀瞻雖訂有「桃園縣政府執行違章建築拆除作業要點條文」。惟該要點乃係將應拆除之違章建築，分○○○區○○○段拆除（見該要點第4 點），並非認定違章建築之依據，而僅係就已確認應拆除之違章建築，後續應執行拆除程序之規定。而如前述，系爭95年11月10日府工違字第0950338222號處分內容，乃在系爭違章建築，應執行拆除處分；有關拆除之時程，則未於該處分中明訂，僅於說明欄第3 項載明：「前項執行拆除時間，本府將另行公告。」（見被告答辯卷第19頁），故該要點有關何時執行拆除之具體程序，並非上述處分內容，是系爭違章建築縱經桃園縣桃園市違章建築查報單就系爭違章建築，有依上述作業要點規定查報編定其電腦代號A5（見被告答辯卷第11頁），惟不論該代號之登載是否有誤，均不影響系爭違章建築應執行拆除處分之效力。況上述作業要點將近程處理之違章建築分為8 類（電腦代號A1至A8，參見第6 點），就違章情節重大者（第6 點第1 款至第4 款；電腦代號A1至A4），限定於認定違章後30個工作天內拆除；其他則依目的事業主管機關（單位）移送案件予以審查，確認拆除對象及排定拆除順序（第6 點第5 款至第8 款；電腦代號A5至A8）。而系爭違章符合電腦代號A5有關公寓大廈共用部分擅自搭建，有影響消防救災及逃生安全之違章建築之規定，並有被告94年7 月6日違章拆除審議小組第36次會議記錄在卷可參（見本院卷第101-102 頁）；觀諸前述現場照片（見被告答辯卷第12-15頁），系爭違建將應為平面之私設通道，擅自架高增設階梯，使住戶改由二樓違建進出，行進及救災動線自較得供車行之平面通道受限，則上述有礙逃生安全之認定，即難認有何違法之處，故被告縱曾以94年4 月28日府工違字第94011258
0 號函復案外人郭惠玟（即系爭違章檢舉者），記載：消防局勘查系爭違章建築，無妨礙搶救動線等語（見訴願卷第12
1 頁），仍不影響被告消防局嗣再依其專業重新更正事實認定之權責，遑論該函並非致原告；原告執該函為被告有違行政慣例、行政程序法第6 條平等原則、第8 條誠實信用、保護原則及被告94年7 月6 日認定係不當之依據，自無可取。
４、再按干涉行政上之義務人有「行為責任」及「狀態責任」二類。所謂「行為責任」係指因自身行為（包含作為與不作為）肇致危險者，負有排除危險之義務；而「狀態責任」則係以對物的狀態具有事實管領力者，得以負責之觀點，科予排除危險、回復安全之義務，而干涉行政上之責任人為何，則應依法律規定之意旨認定之。本件參酌建築法之立法意旨可知，上述違章建築處理辦法第5 條規定之「違建人」，不僅包括行為人，亦包括違章建築所有人，亦即該條文規範對象兼及「行為」與「狀態」，始能達建築法為維護公共安全、衛生及市容觀瞻之立法目的。而系爭違章建築乃原告與其他社區區分所有權人所共有，業經原告陳明在卷（見本院卷第82頁），並有前述土地所有權狀附卷可稽，則原告就系爭違章建築物之違法狀態，於負有回復原狀之義務，而未回復，縱無違法故意，亦有疏失，而難解其過失之責。原告主張其就系爭違章建築之違規並無故意或過失情事，被告不得為此強制拆除之處分云云，亦無可採。
㈢、撤銷訴願決定部分：如前所述，被告95年11月10日府工違字第0950338222號函所示之處分，並無何違法情事，訴願決定予以維持，自無違誤；況上開處分業已執行完畢，原告訴請撤銷訴願決定亦無實益，故原告此部分請求，亦無理由，應予駁回。
五、備位之訴部分：本件系爭被告95年11月10日府工違字第0950338222號處分，業已執行完畢，已如前述，原告就系爭已執行完畢之拆除處分，既不因該處分撤銷，有何可回復之法律上利益，是其所提撤銷訴訟，自欠缺權利保護之必要；遑論該處分並無原告指摘之違法情事，前已敘及，是原告訴請撤銷該處分及維持該處分之訴願決定，均無理由，俱應駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後，核與本件判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。
據上論結，原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 5 月 8 日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法 官 李得灶
法 官 黃秋鴻法 官 林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 5 月 8 日
書記官 黃明和