臺北高等行政法院判決
96年度訴字第03129號原 告 甲○○○輔 佐 人兼送達代收人 乙○○被 告 臺北縣政府代 表 人 丙○○縣長）住同訴訟代理人 戊○○訴訟代理人 丁○○上列當事人間因違章建築事件，原告不服內政部中華民國96年7月9 日台內訴字第0960106214號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：緣原告未經申請許可，擅自於臺北縣土城市○○路○段○號1樓建築物後側增建1 層磚造建築物，經人檢舉，被告機關派員前往勘查結果，認定該建築物屬實質違建，不得補辦建造執照手續，乃以96年1 月18日北府工拆字第0960002136號違章建築認定通知書通知原告，應依法拆除。原告不服，提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明求為判決：⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：被告認定系爭建築物屬實質違建，不得補辦建造執照手續，通知原告應依法拆除，是否適法？㈠原告主張之理由：
⒈違建查報作業原則為83年12月30日前既存違建，如無妨
礙公共安全、公共交通、都市景觀及都市計畫等，拍照列管暫免查報，故本建物於 62 年即建築完成，存在事實並無其他要件符合。違建認定事實，依據違建查報作業原則北市建字第118267號，亦符合該原則。
⒉行政執行法第7 條，執行期間，依法令負有義務通知或
通知履行，5年內未經執行，不得再執行。民法第125條一般時效消滅期間，民法總則施行法第1 條不溯及既往原則。系爭建物於62年完成，不知行政執行竟可逾越法令所定期間，及追溯拆報又依據何限制執行？⒊行政執行法第3 條，行政執行應依公平合理之原則，兼
顧公共利益與人民權益，以維護適當方法為之，不得逾越達成或執行目的之必要限度。雖系爭建物非合法建物，但亦從未影響公眾利益，行政機關執行是否逾越執行目的，而應客觀認定原告應有法律上權利與保障。
⒋依憲法15條、22條之規定，保障人民之權益及私人財產
，怎可以公文書，依據含糊不清，卻要執行公權力，被告機關依據錯誤，侵害原告權利。
⒌地方政府行政權行使亦應有所依據及公布實施，業經司
法院釋字第313 號解釋在案，對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利之限制，其處罰構成要件及數額，應由法律定之，若法律就其構成要件授權以命令為補充規定者，授權之內容範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符合憲法22條之意旨。為此，請判決如訴之聲明。
㈡被告主張之理由：
⒈土城市都市計畫係於61年4 月26日發布實施，故原告主
張系爭建築物於62年建造乙節，當然亦適用建築法之規定。查原告未經申請許可，擅自於台北縣土城市○○路○段○號1樓建築物後側增建1層約10平方公尺之磚造建築物，經人檢舉，被告於96年1 月17日派員前往勘查發現系爭建物坐落於防火間隔範圍內，屬實質違建，不得補辦建照執照手續，乃以96年1月18日北府工拆字第0960002136 號違章建築認定通知原告系爭建物為違章建築依法應予拆除，原處分並無不合，應予以維持。
⒉原告主張系爭建物係62年間搭蓋，為83年12月31日以前
即已存在之既存違建，並非近期興建屬列管待拆除之標的物乙節，查內政部81年1月10日台內營字第8177023號令刪除違章建築處理辦法第14條規定，依據該條文訂頒之「台灣省違章建築拆除認定基準」因失所附麗隨之停止適用，縱台北縣違章建築拆除優先次序表註載「一、於民國81年1 月10日以前建造完成並符合『台灣省違章建築認定基準』者不列入拆除對象。」亦失其適用基礎。況本案系爭建物佔用防火間隔空地，縱依已廢止之台灣省違章建築認定基準第2條第2款規定：「建築基地內合法建築物之空地上搭建之建築物，其簷高不超過3.5公尺，並未佔用道路、公共排水、灌溉溝渠、騎樓地、停車空間或防火間隔，面積不超過下列標準者：『實施都市計畫地區：30平方公尺、未實施都市計畫地區：40平方公尺』。」核與上開規定不列入拆除對象不符。另依違章建築處理辦法第6 條明定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」不論新舊違章建築，如經認定符合違章建築拆除之要件者，均應依法拆除。⒊綜上論結，原告之主張均顯無理由，請判決如被告之答辯聲明。
理 由
一、按建築法第9 條、第25條第1 項及第28條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：1 、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。2 、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。3 、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。4 、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架或屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」、「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。…。」、「建築執照分左列4 種：1 、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。2 、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。
…。」又違章建築處理辦法第2 條、第5 條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起五日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」
二、本件被告機關以96年1 月18日北府工拆字第0960002136號違章建築認定通知書通知原告，系爭違建應依法拆除，原告不服，提起訴願遭決定駁回，原告循序起訴意旨略以：系爭違建於62年即建築完成，為83年12月30日前既存違建，依據違建查報作業原則，如無妨礙公共安全、公共交通、都市景觀及都市計畫等，拍照列管暫免查報，又行政執行法第7 條規定，5 年內未經執行，不得再執行，系爭建物既於62年完成，怎可逾越法令所定期間，追溯拆報執行；系爭建物雖非合法建物，但亦從未影響公眾利益，行政機關執行是否逾越執行目的，而應客觀認定原告應有法律上權利與保障；爰請求判決如聲明云云。
三、查原告未經申請許可，擅自於臺北縣土城市○○路○ 段○ 號
1 樓建築物後側增建1 層約10平方公尺之磚造建築物，經人檢舉，被告機關派員於96年1 月17日前往勘查結果，系爭建物坐落於防火間隔範圍內，屬實質違建，不得補辦建造執照手續，有被告機關違章建築勘查紀錄表及照片影本等附訴願卷內可稽，自堪認定。是被告機關以96年1 月18日北府工拆字第0960002136號違章建築認定通知書通知原告，應依法拆除，洵屬有據。
四、原告雖以前情據為爭執，惟查：
（一）臺北縣違章建築拆除優先次序表備註載：「1 、於民國81年1 月10日以前建造完成並符合『臺灣省違章建築拆除認定基準』者不列入拆除對象。」此乃原處分機關欲執行拆除違章建築案件時，參考已停止適用之臺灣省違章建築拆除認定基準（內政部81年1 月10日臺內營字第8177023 號令刪除違章建築處理辦法第14條規定，依據該條文訂頒之「臺灣省違章建築拆除認定基準」因失所附麗，隨之停止適用。），將特定違章建築物不列入拆除對象，非謂不列入拆除之違章建築即為合法建築物。
（二）依建築法第11條第1 項規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。」另依建築法授權訂定之「建築技術規則」，行為時該規則設計施工編第4 章第6 節第110 條第1 款規定，建築物應自基地後側面之境界線退縮淨寬1.5 公尺以上之空地為防火間隔。準此，在防火間隔擅自搭蓋違章建物或設置任何固定阻礙物者，即為防火間隔違章建築。原告不爭執系爭違建係蓋在退縮的法定空地上，目前兩棟房子的距離大約1公尺左右等情（見本院97年7 月10日言詞辯論筆錄）；再者，系爭違建確係占用防火間隔空地，亦有防火巷阻塞陳情書面資料、被告機關違章建築勘查紀錄表、現場照片、建築改良物勘測成果等附原處分卷及本院卷內可稽。原告主張系爭違建並無妨礙公共安全云云，即非可採。
（三）再依已廢止之臺灣省違章建築拆除認定基準第2 條第2款規定：「建築基地內合法建築物之空地上搭建之建築物，其簷高不超過3.5 公尺，並未占用道路、公共排水、灌溉溝渠、騎樓地、停車空間或防火間隔面積不超過下列標準者：『實施都市計畫地區：30平方公尺、未實施都市計畫地區：40平方公尺』。」系爭違建核亦與上開規定不列入拆除對象之情形不符。
（四）未查行政執行法第7 條第1 項規定：「行政執行，自處分、裁定確定之日或其他依法令負有義務經通知限期履行之文書所定期間屆滿之日起，5 年內未經執行者，不再執行；其於5 年期間屆滿前已開始執行者，仍得繼續執行。但自5 年期間屆滿之日起已逾5 年尚未執行終結者，不得再執行。」系爭違建原告固主張於62年即建築完成，已逾5年執行期限云云；但查系爭違建因佔用防火巷，於96年間經人檢舉，被告機關遂派員前往勘查結果，認定該建築物屬實質違建，不得補辦建造執照手續，乃以96年1 月18日北府工拆字第09600021 36 號違章建築認定通知書通知原告，應依法拆除；該行政處分係於96年1 月18日始行作成，迄今亦未逾5 年期間，自無上揭行政執行法第7 條第1項規定所指5 年內未經執行，不得再執行之問題，原告主張之情，容非可採。
五、綜上所述，原告起訴論旨，均非可採；被告機關認定系爭違建屬實質違建，不得補辦建造執照手續，以96年1 月18 日北府工拆字第0960002136號違章建築認定通知書通知原告，應依法拆除，認事用法，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘主張陳述，於判決結果不生影響，無庸一一論列，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 7 月 24 日
台北高等行政法院第六庭
審 判 長法 官 林文舟
法 官 陳鴻斌法 官 許瑞助上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中 華 民 國 97 年 7 月 24 日
書記官 吳芳靜